臺灣高等法院民事判決 102年度上字第135號上 訴 人 高成蹊（兼高玉樹之承受訴訟人）
高成淵（兼高玉樹之承受訴訟人）高成城（兼高玉樹之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師被 上訴人 游榮久
梁淑美共 同訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年10月15日臺灣士林地方法院93年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年3月30日向訴外人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）購買坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱15地號土地），應有部分各二分之一，並於同年5月12日辦妥所有權移轉登記。與15地號土地相鄰之同小段51地號土地（下稱51地號土地），則為上訴人所有。詎上訴人未經伊同意，在15地號土地上加蓋未經合法登記之建物（下稱系爭建物），占用如附圖一所示A部分面積25.17平方公尺、B部分面積15.67平方公尺、C部分面積33.61平方公尺，及D部分面積3.91平方公尺（以下合稱系爭土地），不法侵害伊之權益，且無法律上原因而受利益，致伊受有損害。上訴人應依93年間15地號土地申報地價年息10%計算，按日連帶給付伊自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利或損害金。爰依民法第767條第1項前段、中段，第179條、第184條、第185條規定，聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭建物拆除，將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，連帶給付被上訴人每日新臺幣（下同）445元。㈢願供擔保，請准就聲明㈠宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：㈠15地號土地及51地號土地於56年間為訴外人高黃翠雲與吳文
文所共有，高黃翠雲於60年間經吳文文同意，在上開土地上建築包括系爭建物在內之建物（下稱原建物）。就占有系爭土地部分，亦得推論經共有人吳文文同意。則高黃翠雲於61年間將15地號土地之應有部分移轉予他人時，依民法第425條之1規定，原建物與15地號土地間應有法定租賃權存在，伊屬有權占有。又原建物圍牆因遭被上訴人拆除，地下施作連續壁及置放施工雜物等，致建物易遭人入侵丟置雜物，惟建物之結構均屬完好，並未達不堪使用之情形，自無租賃關係嗣後消滅之情。
㈡15地號土地於88年6月22日由訴外人皇雄建設股份有限公司
（下稱皇雄公司）買受，並設定抵押權，高黃翠雲所有之51地號土地及原建物，亦於同年7月8日售予皇雄公司，並於同年10月22日辦理所有權移轉登記，皇雄公司亦於該土地上設定抵押權。後高黃翠雲以皇雄公司未給付買賣尾款為由，解除出售51地號土地及原建物之契約，將原建物回復為高黃翠雲所有，15地號土地經皇雄公司之抵押權人板信銀行聲請強制執行拍賣後，由板信銀行應買。原建物及其坐落之15地號土地及51地號土地，原既同屬皇雄公司所有，雖原建物回復為高黃翠雲所有，惟皇雄公司既僅以土地為抵押，依民法第876條第1項規定，於15地號土地拍賣時，視為已有地上權之設定，板信銀行及被上訴人均不得請求拆除系爭建物。又皇雄公司於15地號土地設定抵押權時，應為原建物之所有權人，縱皇雄公司於15地號土地設定抵押權之後始取得原建物所有權，惟其於抵押權實行時，已同為15地號土地及原建物所有人，仍應可適用民法第876條第1項之規定。
㈢原建物已建築數十年，縱有越界情事，15地號土地所有權人
或共有人並未提出異議，依民法第796條規定，亦不得請求移去或變更系爭建物。
㈣伊前提起確認經界訴訟（下稱另案經界訴訟），雖經原審法
院95年度士簡字第1611號判決認定15地號土地及51地號土地之界線為如附圖二所示C、D點連接線，惟嗣經原審法院97年度簡上字第89號判決認乃如附圖二所示A、B點連接線，僅因認以維持如附圖二所示C、D點連接線為經界，方符誠實信用原則，遂本於職權定兩造間不動產之經界。15地號土地與51地號土地於60年間之經界，既為如附圖二所示之A、B點連接線，原建物本係合法坐落於51地號土地，且15地號土地位於51地號土地與現有巷道間之狹長地段，起造人於申請建造執照時，亦出具切結書表明現有巷道應維持，被上訴人即無法單獨利用系爭土地，其訴請拆除原屬合法興建之系爭建物，屬權利濫用。又被上訴人之前手板信銀行於皇雄公司設定抵押時，已取得高黃翠雲與皇雄公司間之買賣契約書，明知15地號土地及51地號土地之地籍線有誤，仍予承受，不能再主張系爭建物無權占用系爭土地。板信銀行嗣後出售予訴外人統揚建設股份有限公司總經理游榮聰，經游榮聰指定登記為被上訴人名義，則被上訴人請求拆屋還地，亦違反誠信原則。
㈤經界訴訟乃形成訴訟，判決形成力係於判決確定後始發生，
而另案經界訴訟係於101年3月9日始經最高法院以101年度臺簡上字第2號判決上訴駁回確定，被上訴人主張不當得利，應自判決確定後起算。再15地號土地附近僅具一般生活機能之商家，日常生活並非便利，其位於陽明山區，本著重休閒渡假機能，且系爭建物自圍牆被拆除後，即減損其使用價值，不應以完全使用之概念計算不當得利，被上訴人以申報地價年息10%計算不當得利，顯然過高。
㈥答辯聲明：被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審判決：㈠上訴人應將坐落15地號土地如附圖一所示A部分面積25.17平方公尺、B部分面積15.67平方公尺、C部分面積33.61平方公尺，及D部分面積3.91平方公尺之系爭建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應自93年9月1日起至返還系爭土地之日止，按日連帶給付被上訴人游榮久、梁淑美各45元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。上訴人就原判決不利部分不服，提起上訴，除補稱：另案經界訴訟經最高法院於101年3月9日判決確定，被上訴人請求伊按日給付，應自另案經界訴訟判決確定後起算，原判決按系爭土地申報地價年息2%計算，顯然過高等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除補稱：原判決所命上訴人拆屋還地部分，業於102年4月8日假執行拆除完畢，惟上訴人仍未將相關廢棄物移除，仍應按日給付被上訴人各45元外，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（原審卷㈡第197頁背面、本院卷第33頁背面）：
㈠上訴人為高玉樹及高黃翠雲之子，高黃翠雲於91年7月2日死
亡，高玉樹及上訴人為高黃翠雲繼承人，嗣高玉樹於94年6月15日死亡，上訴人為高玉樹之繼承人。
㈡15地號土地及51地號土地歷年地號編定及登記變動沿革情形為：
⑴原編定為臺北市○○區○○段○○○○段000地號土地（
登記面積為5,480平方公尺）之原所有權人為訴外人李敏然，53年間由前陽明山管理局因實施都市平均地權逕予分割登記為192（登記面積2,388平方公尺）、192之1（登記面積3,092平方公尺，下稱原192之1地號土地）地號等兩筆土地。56年間，高黃翠雲與吳文文各以所有權應有部分三分之一、三分之二比例，登記為原192之1地號土地之所有權人。
⑵60年4月間，原192之1地號土地經吳文文、高黃翠雲申請
分割為192之1（登記面積679平方公尺，下稱分割後192之1地號土地）、192之7（登記面積25平方公尺，下稱分割後192之7地號土地）、192之8（登記面積286平方公尺，下稱分割後192之8地號土地）、192之9（登記面積321平方公尺，下稱分割後192之9地號土地）、192之10（登記面積408平方公尺，下稱分割後192之10地號土地）、192之11（登記面積587平方公尺，下稱分割後192之11地號土地）、192之12（登記面積786平方公尺，下稱分割後192之12地號土地）地號等7筆土地。
⑶分割後192之1地號土地，於61年3月間，登記所有權人為
吳文文及訴外人翁丹桂、張楊阿英、林淳生、陳瑞蘭，吳文文之應有部分為二分之一，其餘所有權人之應有部分均為八分之一。同年7月間，張楊阿英之應有部分八分之一經移轉予張瑞祥，張瑞祥於76年7月間移轉予王黃桃。71年7月間，翁丹桂之應有部分八分之一移轉予訴外人史美倫。72年8月間，史美倫之所有權應有部分八分之一以更名為原因，變更登記為訴外人黃良德所有，黃良德於86年8月間再將其應有部分移轉登記予訴外人張玲綺。73年3月16日，吳文文之應有部分二分之一移轉予高黃翠雲，高黃翠雲於76年11月28日將其應有部分移轉登記予訴外人黃漢發。黃漢發於77年2月10日將其應有部分移轉登記予訴外人德聯建設股份有限公司（下稱德聯公司），德聯公司於同年5月間再將其應有部分移轉登記予訴外人嚴文聰。該土地於76年7月間經地籍圖重測，分割後192之1地號即編定變更為15地號土地，登記面積為745.35平方公尺迄今。
嚴文聰與張玲綺將渠等之所有權應有部分，於86年7月間移轉登記予訴外人段津薪等6人，迄同年9月間，15地號土地所有權人全部將所有權應有部分移轉登記予訴外人三普建設股份有限公司（下稱三普公司），三普公司於同年10月間再行移轉登記予該公司負責人段津薪，段津薪復於88年間將該土地出售予皇雄公司。皇雄公司所有之該土地，於91年2月間經強制執行拍賣，由板信銀行拍定取得所有權，板信銀行於93年5月間將該土地所有權移轉登記予被上訴人。
⑷分割後192之7、192之8、192之10、192之11地號等4筆土
地，於76年7月重測後，地號編定分別變更為臺北市○○區○○段0○段00000000000號土地，登記面積各為22.54平方公尺、313.08平方公尺、403.65平方公尺、863.2平方公尺迄今（下分別稱13、14、16、17地號土地）。
⑸分割後192之9地號土地登記面積為321平方公尺，71年11
月間再經分割為192之9（登記面積317平方公尺）、192之13地號（登記面積4平方公尺）。76年7月經土地重測後，192之9、192之13地號分別變更為臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地，登記面積各334.12平方公尺、4.75平方公尺。
⑹分割後192之12地號土地（登記面積786平方公尺），仍由
高黃翠雲、吳文文共有，於61年3月間，經移轉登記為吳文文單獨所有。69年3月間，吳文文再將土地所有權移轉登記予高黃翠雲。76年7月間經重測後，編定地號變更為臺北市○○區○○段0○段00地號土地，登記面積758.98平方公尺。嗣該地號土地再經分割為51（登記面積544.5平方公尺）、51之1（登記面積214.48平方公尺）地號等兩筆土地，其中前者即51地號土地。
㈢高黃翠雲於88年7月8日與皇雄公司簽立不動產買賣合約書，
約定由高黃翠雲及上訴人將51地號土地及同小段31之2、32之2地號土地所有權，連同51地號土地上之未辦保存登記建物（即原建物），一併以總價4,700萬元出賣予皇雄公司，經辦畢所有權移轉登記。皇雄公司尚有餘款2,000萬元未付，嗣因積欠板信銀行借款未償，經原審法院民事執行處以89年度執字第5527號拍賣抵押物強制執行程序實施拍賣包含51地號土地及皇雄公司另行取得之15地號土地在內之土地共20筆，由高黃翠雲應買取得51地號土地及同小段31之2、32之2地號土地之所有權，其餘包含15地號土地在內之土地共19筆，由板信銀行應買取得所有權。
㈣游榮聰於93年3月15日與板信銀行簽立不動產買賣契約書，
約定由板信銀行將包含15地號土地在內之土地共21筆出售予游榮聰，游榮聰得指定第三人為登記權利人，經辦畢所有權移轉登記為被上訴人所有。
㈤依現在地籍圖標示經界與現場實況，15、17、13、14、30之
2、32之2、30之3、31之2、32之3、31之3等地號土地上，現為既成道路。
㈥上訴人前其以未辦保存登記建物（即原建物）占用15地號土
地之一部，就該占用範圍土地有地上權登記請求權，向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）申請登記，遞經士林地政事務所93年10月1日士駁字第22875號處分、臺北市政府94年3月17日府決字第00000000000號訴願決定駁回後，於94年5月5日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院94年度訴字第1318號地上權登記事件繫屬後，上訴人於96年1月26日以言詞撤回起訴而終結。
㈦上開事實，有15地號土地及51地號土地地籍圖謄本、土地登
記簿謄本、異動索引、不動產買賣合約書、現況道路繪圖、臺北市士林地政事務所93年3月16日士林土字第329號土地複丈成果圖、93年8月13日土地複丈申請書、士林地政事務所土地登記案件駁回通知書稿可稽（原審卷㈠第15-19、37-50、76-78、118-124頁）。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，共同不法侵害被上訴人之所有權，且無法律上原因而受利益，致被上訴人受有損害等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭土地是否屬被上訴人所有？㈡上訴人占用系爭土地，有無合法權源？㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，是否為權利濫用？㈣被上訴人得否請求上訴人返還不當得利或給付損害金？其金額應以若干為適當？
六、本院得心證之理由：㈠系爭土地是否屬被上訴人所有？
⑴兩造並不爭執15地號土地為被上訴人所有，而依地籍圖之
記載，15地號土地與51地號土地之經界為如附圖二所示C、D點連接線，系爭土地屬15地號土地之範圍。上訴人前以15地號土地與51地號土地上應以如附圖二所示之A、B點連接線為經界，系爭土地本應屬51地號土地之範圍，因76年間地籍圖重測且移載舊地籍圖有誤，產生15地號土地與51地號土地於地籍圖上之界線經記載為如附圖二所示C、D點連接線，致地籍圖所載經界與實際經界不符為由，提起另案經界訴訟。原審法院95年度士簡字第1611號判決認15地號土地與51地號土地之經界為如附圖二所示C、D點連接線，嗣經原審法院97年度簡上字第89號判決認15地號土地與51地號土地於60年間自原192之1地號土地分割時，依原192之1地號土地當時共有人吳文文、高黃翠雲協議分割之真意，係以如附圖二所示A、B點連接線為經界。前陽明山管理局於斯時所為分割圖籍，以如附圖二所示C、D點連接線為經界，與吳文文、高黃翠雲之真意不合，雖屬有誤，惟倘依上訴人所指更正地籍線，則與15地號土地及51地號土地相鄰之13、14、17地號土地面積將減少，51地號土地面積則將自544.5平方公尺增加157.18平方公尺或171.78平方公尺，而高黃翠雲於88年間出售51地號土地及原建物時，已要求皇雄公司應就其所主張應增加之面積計價，惟高黃翠雲嗣後解除上開買賣契約並訴請皇雄公司回復所有權登記時，就51地號土地之面積仍僅列載544.5平方公尺，並沒收皇雄公司已付全部價金，且於原審法院89年度執字第5527號拍賣抵押物強制執行事件中，51地號土地係以登記之544.5平方公尺鑑價後定底價拍賣，高黃翠雲亦按此應買取得，而15地號土地及13、14、17地號土地亦均同以登記面積經鑑價拍賣，高黃翠雲及上訴人於執行程序中迭經通知，並經執行法院書記官至現地測量，且高黃翠雲亦多次委任代理人到場或到院陳述，均未提及有此經界錯誤之情事，乃至被上訴人輾轉取得15地號土地後，始主張原有經界錯誤。上訴人提起另案經界訴訟，其權利之行使有違誠實與信用之方法。15地號土地與51地號土地之經界，仍應維持現在地籍圖記載之經界即如附圖二所示C、D點連接線，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，最高法院復以101年度臺簡上字第2號判決駁回上訴人之上訴確定等情，有原審法院95年度士簡字第1611號、97年度簡上字第89號，及最高法院101年度臺簡上字第2號判決可稽（原審卷㈡第112-122、133-136頁）。15地號土地與51地號土地既應以如附圖二所示C、D點連接線為界，堪認系爭土地屬被上訴人所有。
⑵按「所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明
，或就經界有爭執而求定其界線所在之訴訟而言」、「原告請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴」（最高法院30年抗字第177號、27年上字第1451號判例意旨參照）。
又「所謂因定不動產界線之訴訟，係指相鄰地所有人間，關於所有權並無爭執，惟其經界不明，而求定其界線所在之訴訟而言。如相鄰地所有人間，關於所有權有爭執，因所有權確定之結果，其界線亦隨之有所確定，仍非屬因定不動產界線之訴」（最高法院95年度臺簡抗字第37號裁定意旨參照）。準此，因定不動產界線之訴訟，固屬形成之訴，惟倘相鄰土地所有人間對於其所有土地之範圍有所爭執，雖訴求定其界線所在，仍非屬單純經界訴訟之形成之訴，自非於判決確定後，始生權利義務關係之變動。上訴人於另案經界訴訟中，雖聲明確認兩造所有土地間之經界位置，惟依其訴狀所載及於調解程序之陳述，均稱該件經界爭執將間接影響面積範圍，並謂15地號土地及51號土地面積仍有爭執，應以正確圖測為準。原審法院97年度簡上字第89號判決因認兩造主要係就土地所有權之範圍有所爭議，非單純因經界位置何在而爭執，認該事件非屬民事訴訟法第427條第2項第5款所定之經界訴訟，最高法院101年度臺簡上字第2號判決就此亦為相同認定等情，有原審法院97年度簡上字第89號及最高法院101年度臺簡上字第2號判決可參（原審卷㈡第116、136頁）。足見另案經界訴訟並非以形成私權關係為目的之定不動產經界訴訟，而係因兩造間就系爭土地之所有權有所爭執，為確認所有權歸屬之確認之訴，則15地號土地與51地號土地之經界，自非於判決確定後，始成為如附圖二所示C、D點連接線。上訴人抗辯被上訴人係於另案經界訴訟101年3月9日確定，始取得系爭土地之所有權，已非可採。又所謂形成訴訟，乃原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定之法律關係之訴；得為形成之訴標的之形成權，以法律明定應在審判上行使之形成權為限。倘非行使法所明定之形成權訴訟，即非形成之訴，亦不因該判決而生創設、變更或消滅法律關係之效力，縱當事人間之權利義務關係因該判決之判斷，事實上將發生變動，仍與形成判決所具形成力有間。15地號土地與51地號土地於地籍圖上之經界，自始即為如附圖二所示C、D點連接線，已如上述，因土地所有人對該經界及其範圍內之土地所有權歸屬持續有所爭執，經原審法院97年度簡上字第89號判決確認經界為原地籍圖所載如附圖二所示C、D點連接線，因而確認兩造間之所有權即如現今地籍圖及土地登記簿謄本所示範圍及面積，並非法院依其裁量權酌定界線後，始使當事人之權利義務關係發生法律上之變動，縱該判斷將確定系爭土地應歸屬被上訴人所有，亦非屬形成判決之形成力所致。至原審法院97年度簡上字第89號判決理由雖敘及原地籍圖之記載有誤，乃其論述之一部，難指另案經界訴訟係屬形成之訴。上訴人抗辯另案經界訴訟具有形成力云云，未足採取。
㈡上訴人占用系爭土地，有無合法權源？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號、88年度臺上第1164號判決意旨參照）。系爭土地為被上訴人所有，已如上述，坐落其上之系爭建物原為高黃翠雲所建，高黃翠雲死亡後由高玉樹及上訴人繼承，高玉樹死亡後，上訴人為其繼承人。被上訴人主張系爭建物占用系爭土地，其中如附圖一所示A部分面積25.17平方公尺之範圍，係屬圍牆；B部分面積15.67平方公尺之範圍，係屬白磁磚建物；C部分面積33.61平方公尺之範圍，係屬紅磁磚建物；D部分面積3.91平方公尺範圍，則屬樓梯及平臺等節，為兩造所不爭執，並有照片足稽（原審卷㈠第187-189、192-194頁），復經原審法院會同士林地政事務所人員至現場履勘及囑託測量，有勘驗測量筆錄、士林地政事務所93年11月15日北市士地二字第00000000000號函附如附圖一之土地複丈成果圖可憑（原審卷㈠第79- 83頁），堪信為真實。上訴人既屬系爭建物之事實上處分權人而以之占有系爭土地，依上開規定及說明，上訴人自應就所抗辯其有合法占有系爭土地之權源乙節，負舉證責任。
⑵上訴人雖抗辯本件應有民法第425條之1規定之適用云云，然：
①按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地
或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項定有明文。而「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年臺上字第1457號判例意旨參照）。又按民法第425條之1之增訂，乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度臺上字第2344號判決意旨參照）。準此，房屋及土地轉讓之事實倘發生於民法第425條之1增訂前，基於法律不溯及既往原則，固無從直接適用該條規定，惟仍得本諸上開判例所揭示之法理，以斷是否成立法定租賃關係。
②上開判例之事實，乃土地及房屋同屬一人，而將土地及
房屋分開同時或先後出賣時，基於房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，為維護社會經濟，而認除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。徵諸88年4月21日增訂民法第425條之1立法理由「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價」，足見上開判例及民法第425條之1之設，除係基於社會經濟之公益上理由，避免因土地及建物各異其所有人，造成建物無從利用土地而遭拆除之不利，亦側重於土地受讓人已預見其土地上有原土地所有人所有之建物，仍願買受土地，衡諸常情，亦得合理期待土地受讓人與原土地所有人就此已於契約中有所安排甚或獲得他種補償。權衡土地受讓人、房屋受讓人及社會整體經濟利益，課予土地受讓人容忍房屋受讓人繼續使用土地之義務，對其權益應無顯然不公之情，亦可避免原存在之房屋因基地移轉他人，致遭土地受讓人以無權占有為由訴請拆除該房屋，對房屋所有人及社會經濟造成不利之影響。倘土地原所有人及受讓人並非明知或可得而知該房屋坐落於土地之上，即難期渠等於訂定買賣契約時，預見此情而有所安排，自難推論土地受讓人有默許房屋受讓人支付對價以繼續使用土地之意思。是於上開情形，自屬上開判例所指之「特別情事」，即不得推定土地受讓人與房屋承買人間存有租賃關係。其於民法第425條之1增訂施行後，亦應以目的性限縮解釋之方式，而認無租賃關係存在。
③次按系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅將土
地讓與被上訴人之被繼承人，嗣由被上訴人共同繼承取得系爭土地所有權，系爭房屋所有權則由上訴人繼承取得，應認被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地，有租賃關係，其租賃期限至房屋不堪使用時為止。系爭房屋經鑑定結果，已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，被上訴人得請求返還系爭土地。上訴人嗣雖將系爭房屋修繕，自不能使既已消滅之租賃關係回復。法定租賃權之規範目的之一，乃在於房屋之價值通常較高，為免房屋因無基地之利用權而遭拆除，致對房屋所有人及社會經濟造成不利之影響，然房屋雖未達於全然滅失致所有權消滅之程度，倘其價值已所剩無幾且對房屋所有人不具有經濟上之效用，縱經拆除，亦難謂將致房屋所有人及社會經濟受有重大之不利益。是於判斷房屋是否達不堪使用之程度，自應斟酌房屋之現況、存續年間、所有人之使用情形等一切情狀予以綜合評價，不以房屋已屬斷垣殘壁而滅失為必要。
④原192之1地號土地於56年間為高黃翠雲與吳文文共有，
嗣於60年4月間分割出分割後192之1、192之7、192之8、192之9、192之10、192之11、192之12地號等7筆土地，仍維持高黃翠雲與吳文文共有。分割後192之1地號土地於61年3月間始登記為吳文文、翁丹桂、張楊阿英、林淳生、陳瑞蘭所共有，已如上述。上訴人抗辯系爭建物與原建物係於60年間由高黃翠雲同時興建，於同年4月土地分割前即興建，被上訴人雖不爭執原建物為60年間興建，僅否認系爭建物於同年間與原建物同時興建（原審卷㈡第197頁），然依其自承：15地號土地係道路地，於60年間分割後，61年3月間即登記為週遭土地所有人所共有，眾人均未注意現況道路與地籍圖上記載之地號不符，亦未在該處建屋，致未發現上情，嚴文聰於77年間欲建屋，始發現有不符狀況等語，則高黃翠雲於61年3月間移轉15地號土地之目的，既為將分割後192之1地號土地「供作道路使用」，顯見15地號土地之受讓人要無同意高黃翠雲以其所有建物繼續占有使用15地號土地之理；再酌以15地號土地之範圍與地籍圖上記載不符之情形，係於77年間始經發見，益徵15地號土地之受讓人於61年間受讓土地所有權之際，猶非明知或可得而知土地遭占用之情事，自難推斷15地號土地受讓人有默許高黃翠雲支付對價以繼續使用土地之意思，依前開判例所揭法理之意旨，即不得認高黃翠雲與自其受讓15地號土地之應有部分者間存有租賃關係，遑論得由上訴人繼受而對被上訴人主張有權占有。
⑤縱認高黃翠雲與15地號土地受讓人間原存有租賃關係，
惟觀諸卷附照片所攝，原建物包括主建物及系爭建物之門窗均經拆卸而門戶洞開，並由他人堆置雜物，且屋況老舊，四周雜草叢生（原審卷㈡第266-270頁）。參以上訴人亦自承約自94年間起即未使用原建物等語（原審卷㈡第197頁背面），足見系爭建物已荒廢破損而難達遮風避雨之效，且上訴人長年均無實際使用，益徵該建物對上訴人不甚具經濟上之效用。再參以系爭建物中如附圖一所示B、C、D部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分，徵諸上訴人自承主建物為RC造，該部分則為加強磚造等語（原審卷㈡第197頁），依行政院所頒固定資產耐用年數表之規定，磚構造房屋耐用年數為25年，即令上訴人所陳系爭建物為60年間即已建造乙節屬實，系爭建物亦已逾上開耐用年限，其價值應屬有限。況酌之系爭建物中如附圖一所示B、C、D部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分，與原建物主建物之建造材質既有如上差異，足見其與主建物並無結構上之必然依存關係或具支撐主建物之功能，而得與主建物分離；如附圖一所示A部分係屬圍牆，亦顯與主建物之結構無涉，縱予拆除，應不甚礙原建物主建物之存在。準此，依系爭建物之現存狀況及價值、建築結構及上訴人之使用情形等情狀，堪認系爭建物已達不堪使用之程度，則高黃翠雲縱與15地號土地受讓人間存有租賃關係並由上訴人繼受，該租賃關係亦歸於消滅。上訴人抗辯原建物圍牆因遭被上訴人拆除，地下施作連續壁，又置放施工雜物等，易遭人入侵丟置雜物，惟建築物結構均屬完好，並未達不堪使用之情形云云，然上訴人所稱原建物圍牆遭被上訴人拆除乙節縱令屬實，衡情並無礙於系爭建物乃至原建物門戶完整之維持，苟系爭建物之存續對上訴人確仍有經濟上之利益，上訴人應無任其荒廢連年之可能；又系爭建物縱仍具房屋之外觀，惟其既不能達遮風避雨之效果或滿足上訴人經濟上使用之目的，自與法定租賃權維持社會經濟之目的不合，即不應課予土地受讓人容忍此等建物存在之義務。上訴人上開所抗辯，均未可信。
⑶上訴人又抗辯本件應有民法第876條第1項法定地上權規定之適用云云。然：
①按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一
人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。又修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度臺上字第478號判決意旨參照）。民法第876條之立法理由有
二：一為建築物與土地得為單獨交易之客體，且建物性質上不能與土地使用權分離而存在，在建築物與土地不同屬一人所有時，通常當事人得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，基於私法自治原則，法律亦無特別介入之必要，惟於土地或建物設定抵押權，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，勢將造成建築物無從利用土地而遭拆除之結果，對社會經濟自屬有害。二則在於抵押人於設定抵押權人，應係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在於土地之意思設定抵押權，抵押權人亦可認係以此項前提取得抵押權，且於土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築物將繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害，則基於抵押權當事人合理之意思及預見，擬制當事人間已有設定地上權之意思。是以，抵押權設定時，建築物與土地異其所有人，為於抵押權實行時，已同其所有人時，就以土地設定抵押權之情形，抵押權人乃以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準，如解為有民法第876條第1項之適用，可能因上述所有權偶然之變動而受不測之損害，自屬非宜，則於此情形，應無民法第876條之1規定之適用（謝在全，民法物權論中冊，修訂五版，第489頁參照）。
②皇雄公司係於88年6月22日以買賣為原因登記為15地號
土地之所有權人，並於同日設定抵押權，有土地異動索引可稽（原審卷㈠第44頁）。皇雄公司於同年7月8日始與高黃翠雲簽立不動產買賣合約書，約定由高黃翠雲及上訴人將51地號土地及同小段31之2、32之2地號土地所有權，連同51地號土地上之未辦保存登記建物（即原建物）出賣予皇雄公司。嗣皇雄公司於同年10月22日始登記為51地號土地所有權人，並於同日為抵押權之設定等情，亦如上述，並有土地登記簿謄本可憑（原審卷㈠第49頁）。上訴人復自承：皇雄公司於88年6月22日就15地號土地設定抵押權時，並非原建物之所有權人（原審卷㈠第184-185頁）。參以上訴人所提出臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1607號高黃翠雲、上訴人與皇雄公司間請求土地所有權移轉登記事件判決所載：「原告（即高黃翠雲及上訴人）主張兩造於88年7月8日就系爭土地（即51地號土地、同小段32之2、31之1地號土地）及其上未保存登記之建物（即原建物）締結不動產買賣合約書……，堪信為真實。……」、「……可見原告當於前述合約締結之際，已經提供系爭土地之『土地使用同意書』交付被告（即皇雄公司），致令被告取得上開土地及其上坐落之未保存登記建物之占有……」等內容（原審卷㈡第203-207頁），顯見皇雄公司於15地號土地設定抵押權時，尚未取得原建物之事實上處分權。上訴人嗣雖否認上情，惟並未舉證以實其說，且徵諸皇雄公司係於88年7月8日始與高黃翠雲及上訴人簽訂買賣契約購買原建物及51地號土地，高黃翠雲自不可能於買賣契約簽訂前之同年6月22日，即讓與原建物之事實上處分權。上訴人上開所辯，顯非可採。本件與民法第876條第1項規定之要件不合，則高黃翠雲就系爭建物占用系爭土地部分，既無法定地上權可言，亦無從由上訴人繼承而據以主張有權占有。
③民法第876條所謂「實行抵押權」，係以因抵押物經拍
定，致土地及建物所有權人或事實上處分權人各異為要件。15地號土地及51地號土地係於90年2月8日以後始經拍賣乙節，為上訴人所自承（原審卷㈡第222頁背面-223頁），又觀諸上訴人所提原審法院89年12月21日士院仁執富字第5527號民事執行處通知所載：「51地號土地上有第三人高黃翠雲所有未保存登記建物（門牌號碼為菁山路91之1號）乙幢，占用該屋不在本件拍賣之列」（原審卷㈡第210頁），堪認原建物於89年12月21日前，即已因買賣契約解除回復為高黃翠雲所有而由其占有，自難認皇雄公司於15地號土地拍定時，亦同為原建物之事實上處分權人。上訴人抗辯縱皇雄公司於15地號土地設定抵押權之後始取得原建物所有權，惟其於抵押權實行時，已同為15地號土地及原建物所有人，仍應有民法第876條第1項之適用云云，亦非可採。
⑷上訴人另抗辯本件有民法第796條規定之適用云云。惟：
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1月23日修正並於同年7月23日施行之民法第796條第1項前段雖定有明文；而該項規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權施行法第8條之3固亦有明定。惟按共有人就共有不動產訂立協議分割契約者，僅各共有人對他共有人取得依分割方法而為履行之請求權，在未依分割結果辦畢分割登記前，尚不能單獨取得分得土地之所有權，自無分得土地間已有疆界之可言，更無共有人建築房屋逾越該疆界之問題（最高法院88年度臺上字第764號判決意旨參照）。次按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院69年臺上字第800號判例意旨參照）。又按鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物者，係指鄰地所有人於「土地被越界建築當時」，「事實上明知」其越界而不即時反對，方足當之（最高法院81年度臺上字第938號、83年度臺上字第605號判決意旨參照）；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931號判例意旨參照）。是以，越界建築物縱屬民法第796條第1項規定之範圍內，土地所有人仍應就鄰地所有人於「越界建築當時」、「事實上明知」越界情事，負舉證之責。
②依上訴人所稱原建物係於60年4月間即興建完成等語，
則15地號土地與51地號土地於斯時既均為高黃翠雲及吳文文所共有，高黃翠雲自屬在其自己所有之土地上建築房屋，並無越界，已難認與民法第796條之規定相合。
系爭建物占用系爭土地，如附圖一所示B、C、D部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分與原建物並無結構上之必然依存關係或具支撐主建物之功能，已如上述，可認系爭建物與原建物之主建物縱係同時興建，亦無礙於原建物之整體，而如附圖一所示A部分係屬圍牆，顯與主建物之結構無涉，亦無民法第796條規定之適用。又上訴人既自承迄77年間始知悉有地籍圖與現況道路不符之狀況等語，益見無論高黃翠雲抑15地號土地歷任所有權人，迄同年間止，事實上均不知亦不認原建物有越界情事。況上訴人亦未舉證證明15地號土地歷任所有權人事實上明知越界，上訴人自無從執民法第796條第1項規定，為其有權占有之論據。
⑸此外，上訴人就其有何其他合法占有之權利，復未為何主
張及舉證，自無從肯認其占有系爭土地之權源存在。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，堪信為真。
㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，是否為權
利濫用？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。本件上訴人占有系爭土地既無合法之權源，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將坐落系爭土地之系爭建物拆除，將系爭土地返還被上訴人，即為有據。
⑵次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年臺上字第737號、45年臺上字第105號判例意旨參照）。
15地號土地經板信銀行應買後，游榮聰即於93年3月15日向板信銀行買受包含15地號土地在內之土地共21筆，而經辦畢所有權移轉登記為被上訴人所共有。又系爭土地係屬被上訴人所有，上訴人復無合法占有之權源，均如上述。
則被上訴人於游榮聰承買土地而登記為所有人後，本於所有人之地位行使物上請求權，以維其所有權之圓滿狀態，乃權利之正當行使，非權利濫用。上訴人抗辯原建物本係合法坐落於51地號土地，被上訴人訴請拆除上訴人原屬合法興建之系爭建物，屬權利濫用云云，已屬無徵。另上訴人雖抗辯15地號土地位於51地號土地與現有巷道間之狹長地段，起造人於申請建築執照時，亦出具切結書表明現有巷道應予維持，被上訴人亦無法單獨利用系爭土地云云，惟觀諸上訴人所提建造執照申請書及現有巷切結書，可知上開文件係三普公司於87年間以其名義為起造人申請建築執照時所提出，而三普公司斯時之負責人則為段津薪，此有上開建築執照申請書及切結書可稽（原審卷㈡第179-181頁），顯見上開建築執照申請書與切結書均與被上訴人無涉，縱三普公司或段津薪應維持現有巷道存在，被上訴人既不受該切結書之拘束，自非不得於該區整體規劃以利用系爭土地。上訴人抗辯被上訴人應受拘束而無法單獨利用系爭土地云云，誠屬無據。再系爭違建之價值有限，如予拆除，尚不足致上訴人受有極鉅之損害。是綜衡被上訴人因權利行使所得之利益與上訴人因此所受之損失，難認有輕重失衡之情，上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地係權利濫用云云，要非可採。
⑶上訴人固另抗辯板信銀行明知15地號土地及51地號土地之
地籍線有誤，仍予以承受，不能再主張系爭增建無權坐落15地號土地之上，板信銀行嗣後出售予游榮聰，經游榮聰指定登記予被上訴人名義，則被上訴人請求拆屋還地，亦違反誠信原則云云。惟無論板信銀行是否明知地籍線有誤而不得主張系爭增建無權占有，均與游榮聰乃至經游榮聰指定登記為所有人之被上訴人是否明知此情無涉，上訴人據以指摘被上訴人違反誠信原則，尤無足取。
㈣被上訴人得否請求上訴人返還不當得利或給付損害金？其金
額應以若干為適當？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害，或依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。查系爭建物原為高黃翠雲所建，後由上訴人與高玉樹繼承而公同共有其所有權，高玉樹死亡後，復由上訴人繼承，則上訴人以系爭建物無權占有系爭15地號土地，即屬共同不法侵害被上訴人之所有權，被上訴人自得依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求上訴人連帶賠償相當於租金之損害。或依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10%為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，亦為土地法施行法第25條所明定。而土地法第148條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。則依上開說明，土地法第97條第1項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查系爭土地之地目為旱，93年1月之申報地價為每平方公尺2萬720元，有土地登記簿謄本可憑（原審卷㈠第16頁）。15地號土地位於陽明山區，自系爭建物往下行約
50、60公尺可達臺北市○○區○○路，自菁山路步行約六、七百公尺可到達仰德大道，仰德大道附近有麥當勞、文化大學、商店、加油站，菁山路有公車站牌可達捷運站，步行約10分鐘可達等情，此經原審法院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第79頁背面-80頁），復為兩造所不爭執。再原建物包括主建物及系爭建物之門窗均經拆卸而門戶洞開，並遭他人堆置雜物，且屋況老舊，四周亦屬雜草叢生，系爭建物實已荒廢破損難以遮風避雨，而上訴人約自94年間起即未使用原建物，該建物對上訴人實不甚具經濟上之效用乙節，亦如上述。本院審酌15地號土地之基地位置、利用情形、交通便利與繁榮程度，及系爭建物周遭荒蔓且實已失其利用價值，上訴人使用所得經濟效用甚微等一切情狀，認被上訴人之請求以申報地價年息2%計算上訴人占用系爭土地相當於租金之損害，方屬允當。上訴人抗辯依此比例計算，尚嫌過高云云，並不可採。
依此計算，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即93年9月1日起至返還系爭土地之日止，依93年1月之申報地價計算，按日各連帶給付被上訴人45元【20,720元×（25.17＋15.67＋33.61＋3.91）平方公尺×2%÷365日÷2人＝45（小數點以下四捨五入）】，即屬有據。上訴人另抗辯損害金或不當得利應自另案經界訴訟判決確定起算，亦乏所據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第185條第1項前段，或第179條規定，請求：上訴人㈠將系爭土地上之系爭建物拆除，將系爭土地返還被上訴人。㈡自93年9月1日起至返還系爭土地之日止，按日連帶給付被上訴人游榮久、梁淑美各45元，洵屬有據，應予准許；被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。