臺灣高等法院民事判決 102年度上字第26號上 訴 人 林宜德（原名林財添）訴訟代理人 廖學興律師
劉致顯律師被 上訴 人 陳正村訴訟代理人 陳志揚律師
魏序臣律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國 101年10月26日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第345號第一審判決提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命剔除分配表所載違約金債權之金額超過新臺幣壹佰叁拾陸萬零陸佰捌拾伍元部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項定有明文。
又上開規定於行政執行準用之，為行政執行法第26條所明定。查法務部行政執行署宜蘭行政執行處（自民國 101年1月1日起改制為宜蘭分署，下仍簡稱宜蘭行政執行處）99年度勞費執專字第9562號行政執行事件（下稱系爭行政執行事件），強制執行拍賣被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○○○號土地及其上宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建物（下稱系爭房地），上訴人以第 2順位抵押權人之地位聲明參與分配。宜蘭行政執行處作成分配表並指定於民國（下同） 100年10月24日實行分配，被上訴人於同年月21日向宜蘭行政執行處具狀聲明異議，經宜蘭行政執行處通知上訴人後，上訴人於100年11月4日為反對陳述，並經宜蘭行政執行處於同年11月 9日發函通知被上訴人，業據被上訴人提出系爭分配表、行政執行聲明異議狀、宜蘭行政執行處通知及反對陳述狀為證（見原審卷 9至15頁），並經本院調取系爭行政執行事件卷宗核閱屬實。則被上訴人經通知後，於 100年11月17日提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊因勞工保險條例行政執行事件，經宜蘭行政執行處以系爭行政執行事件拍賣伊所有系爭房地，所得價金新臺幣（下同）509萬元，上訴人則於100年9月4日就上開拍賣金額聲明參與分配，經宜蘭行政執行處製作系爭分配表，定於100年10月24日實行分配，其中序號6關於上訴人之第2順位抵押債權部分，記載債權原本120萬元、利息19萬4,384元、違約金233 萬2,603元。惟查，伊妻陳林麗雲前於86年9月間向上訴人借款，並以系爭房地設定140萬元抵押權以為擔保，借據雖記載為 120萬元，但實際上僅取得借款86萬元，且伊自88年4月1日起，已陸續代陳林麗雲清償系爭抵押債務之利息及原本，至94年2月6日止僅餘本金 80萬9,070元尚未清償，是就超過該金額之原本 39萬0,930元應予剔除，不得列入分配。另就上訴人請求超過 5年時效之利息部分，伊依民法第126條、第144條第 1項規定，自得拒絕給付，茲依抵押債權原本80萬9,070元， 按上訴人陳報之利率2.5%計算 5年之利息為10萬1,135元，故就超過上開金額之利息9萬3,249元 （計算式：194,384元-101,135元=93,249元），亦應剔除而不得列入分配。又依民法第861條第2項規定，上訴人得請求參與分配之違約金債權額，應以實行抵押權聲請強制執行前 5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，若以原本120萬元為計算，上訴人得請求之違約金為180萬元（其計算式為：1,200,000元×2.5%×12月×5年=1,800,000元），系爭分配表將違約金233萬2,603元列入分配，顯與上開規定有違，且該違約金係屬損害賠償預定性質之違約金，上開借款已有遲延利息之約定，上訴人復未證明受有其他損害，違約金應酌減至零，自不得將違約金列入分配等情，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，求為判決系爭分配表序號 6所列上訴人之債權原本39萬0,930元、利息 9萬3,249元及違約金233萬2,603元應予剔除，不得列入分配。（原審判決系爭分配表所載序號 6上訴人應受分配之利息債權超過15萬元及違約金債權超過77萬7,534元部分，應予剔除；而駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人僅就其敗訴之其中關於命剔除違約金債權部分聲明不服，提起上訴。上訴人其餘敗訴部分，及被上訴人敗訴部分，未據彼等聲明不服，已告確定）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
上訴人則以：現行民法第861條第2項係於96年 3月28日修正時所增訂，並未規定溯及適用，系爭借款之違約金自不受上開規定之限制；系爭抵押權所擔保之違約金，至少應自89年4月1日起計至100年 8月30日止共4,015天；伊雖同意系爭分配表所載違約金額233萬2,603元，故未聲明異議，但並非同意僅計算自94年3月9日起至100年 8月30日止共計2,365天之違約金，伊在原審亦未就上開計算違約金之日數表示同意；系爭借款係約定懲罰性違約金，被上訴人未能證明違約金額過高，其請求核減自屬無據，況系爭借款遲延13年餘未受清償，其間伊因無法運用資金所受損害甚鉅，原判決按週年利率 10%予以核減，對伊甚為不公等語，資為抗辯（上訴人在原審所為其餘抗辯，與其上訴而繫屬本院部分無涉，不予贅述）。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命剔除違約金債權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（見本院卷55、57頁）。
三、經查被上訴人主張其妻陳林麗雲前向上訴人借款，而以系爭房地為被上訴人設定 140萬元抵押權以為擔保；嗣伊因勞工保險條例行政執行事件，經宜蘭行政執行處以系爭行政執行事件拍賣伊所有系爭房地，所得價金509萬元，上訴人於100年9月4日就上開拍賣金額聲明參與分配，經宜蘭行政執行處製作系爭分配表，定於100年10月24日實行分配，其中序號6關於上訴人之第2順位抵押債權部分，記載債權原本120萬元、利息19萬4,384元、違約金233萬2,603元之事實， 業據其提出抵押權設定契約書及特別約定事項、系爭分配表為證（見原審卷20、21、9、10頁）， 且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張系爭分配表序號 6關於上訴人之第 2順位抵押權之違約金債權233萬2,603元不應列入（嗣經原審判命違約金債權超過 77萬7,534元部分剔除，未據被上訴人聲明不服）等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第 250條第1項、第2項前段定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第 107號判決參照）。又以自己所有之物，為債務人設定擔保者，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致，是民法第742條第1項：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」之規定，於物上保證人之情形，應可類推適用，自得提出違約金過高之抗辯。又民法第861條第2項：
「得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前 5年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，係於96年3月28日修正公布，並自公布後6月施行，而無溯及適用之規定，故於上開施行日期後始由抵押權人實行抵押權聲請強制執行者，即有上開規定之適用。經查：
㈠系爭抵押權所擔保訴外人陳林麗雲向上訴人借款之本金債權
為 120萬元，該借款利息應按年息2.5%計算，違約金約定按月息2.5%計算，上訴人迄今僅獲清償至89年 3月份止之利息，其後各期利息及全部本金、違約金未獲清償等事實，業經原判決認定屬實，嗣兩造在本院亦不再爭執（見原審卷 125頁及本院卷45頁背面），準此，上訴人抗辯訴外人陳林麗雲自89年4月1日起即未再繳納利息而有違約乙節，固堪憑取。
惟上訴人於100年9月14日向宜蘭行政執行處聲明參與分配時，自行主張計算違約金之期間，應自94年1月1日起至100年8月30日止共2,430天， 有被上訴人提出之呈報債權狀可稽（見原審卷16頁）。而上訴人係於民法第861條第2項修正公布後始實行抵押權，則系爭分配表適用上開規定，計算上訴人實行抵押權前5年即94年3月9日起至100年 8月30日止（共計2,365天）之違約金（見原審卷第9頁背面之系爭分配表之附註），並非無據。雖系爭分配表計算違約金之期間較諸上訴人具狀陳報之期間為短，惟上訴人就此並未提出分配表之異議，自不得於被上訴人所提起之本件分配表異議之訴中，對於上開期間再事爭執。是上訴人抗辯系爭分配表之違約金，至少應自89年4月1日起計至100年 8月30日止共4,015天云云，自不足取。
㈡上訴人與訴外人陳林麗雲間就系爭違約金之性質，既未有特
別約定，依法應視為損害賠償預定性質之違約金。苟該約定違約金額過高者，被上訴人為物上擔保人，自非不得類推適用民法第742條第1項規定，提出核減違約金之抗辯。爰審酌訴外人陳林麗雲於86年9月間向上訴人借款120萬元後，僅按支付至89年 3月份止之利息，其後各期利息及全部本金、違約金迄未清償，致上訴人長達十餘年間未能運用上開資金，因而受有運用資金獲取利潤之損害，參諸一般民間借貸利率水準高於銀行貸款利率，但應受民法第 205條規定最高利率之限制，堪認上訴人運用上開資金應可獲取法定最高利率即年息20%之利潤，再經扣除上訴人已向陳林麗雲收取年息2.5% 計算之利息，則上訴人因陳林麗雲違約，應受有相當於按年息17.5%（計算式為：20%-2.5%=17.5%） 計算之損害，準此，系爭抵押權所擔保之違約金，應予核減為136萬0,685元（其計算式為：1,200,000元×17. 5%×2,365天/365天=1,360,685元，元以下四捨五入），方屬相當。從而，被上訴人提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表所載違約金債權之金額超過136萬0,685元部分，應屬有據。其餘請求剔除超過上開範圍之違約金部分，尚屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，請求判命系爭分配表序號6所列第2順位抵押權之違約金債權超過136萬0,685元部分，自屬應予准許；至逾上開範圍（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第 2項所示。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 林初枝