臺灣高等法院民事判決 102年度上字第291號上 訴 人 蘇守義訴訟代理人 許俊仁律師被 上訴人 陳平南訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 吳佩玲律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國102年1月18日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1369號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰叁拾萬元，及自民國一百零一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人供擔保新台幣柒拾陸萬柒仟元後得為假執行，但被上訴人預供擔保新台幣貳佰叁拾萬元後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年10月28日以訴外人王審鎮之名義，與伊簽立合約書，約定由伊給付權利金新臺幣（下同）675萬元後，被上訴人應將164支化學配方技術移轉，並輔導伊獨立生產所有產品，品質並可達到所有技術指標為止。伊依約已給付全部675萬元權利金，詎被上訴人迄今僅移轉74支化學配方技術，其餘90支化學配方技術則未依約移轉，伊於97年8月13日、99年7月15日曾函請被上訴人繼續履約，惟均遭被上訴人拒絕，故伊依民法第254條規定，以起訴狀繕本送達為解除被上訴人尚未技術移轉之90支化學配方部分契約關係之意思表示，並依民法第259條第1項第1、2款規定請求被上訴人返還未移轉技術之90支化學配方之權利金370萬4268元及利息等情，爰依上開規定，求為命被上訴人應給付370萬4268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠伊以訴外人王審鎮名義與上訴人於92年10月28日簽署兩份合
約，分別係以上訴人、王審鎮、蔡武勇三人為立合約書人共同投資組成公司之合約書（下稱合約書一），及以上訴人與王審鎮為立合約書人技術移轉及權利金給付之合約書（下稱合約書二），依約定伊自92年11月1日起開始技術移轉作業給付164支配方予上訴人，上訴人須同時投入資金1750萬元成立大桔有限公司（下稱大桔公司），並給付技術移轉權利金675萬元，由上訴人簽發30張面額各22萬5000元本票交付伊按期兌現，及給付大桔公司技術股20%予伊。兩造於93年11月3日又簽訂合夥契約書，對於資金撥入日期改約定至95年6月30日，上訴人共須投入1500萬元，並依合夥契約書第4-1-1條、第3條規定指定伊擔任總經理。詎料，上訴人於94年8月3日將伊趕出大桔公司解除總經理職務，並拒絕支付7、8月份之薪水，霸佔伊辦公室內之資產及在大桔公司技術股與資金股，繼而拒付第21期至第30期本票票款，遲至97年7月25日才清償本票金額及其利息共261萬5625元。上訴人違約在先，其提起本件訴訟，伊拒絕移轉剩餘90支配方於法有據。
㈡依合約書一約定，伊享有以生產技術作價入股取得625萬元
股份及擔任總經理之權利，換言之，上訴人負有依約投入資金、移轉技術股及指派伊為總經理之義務。依合約書二約定，上訴人負有給付權利金領配方移轉之義務，伊有盡速移轉164支配方之義務。二紙合約之技術附件內容一樣，即同指欲技術移轉164支配方，合約書二中的A公司（即後來成立之大桔公司）係為技術移轉164支配方衍生，對照合約書一第5-1點及合約書二第1點約定，顯見合約書二第1點及第4點約定A公司乃係源自於合約書一之第5-1點；另合約書一第5-1點及合約書二第4點均係指不得私下再將技術轉移之164支配方予他人，且二紙合約書中均約定自92年11月1日開始技術移轉作業，顯見合約書二乃係同為伊技術移轉164支配方而簽立，兩份合約係於同日同時同地，有人事時地物上之緊密關聯性，且92年10月28日合約書一和合約書二所述之生產技術均係指164支配方，自應就兩份合約書一併整體觀察判斷。
㈢依合約書二約定，自92年11月1日起至95年4月1日止，上訴
人每月應兌現伊所提示之金額22萬5000元本票一張，惟伊自94年7月1日起即不獲清償，上訴人就給付權利金義務自94年7月1日起應負遲延責任，嗣並經最高法院97年度台簡上字第3號民事判決確定，伊雖於97年7月間收受上訴人所給付10紙之本票金額及利息共261萬5625元，仍無改上訴人給付遲延事實。另依合夥契約第2條約定，最後一筆投資金應於95年6月30日到位，惟大桔公司登記資本總額迄今僅有500萬元，實際到位只有375萬元，未達合約契約書第2條約定之資本額2000萬元，上訴人未依約於期限內投入資金，且並未依約移轉20%技術股，至遲自95年6月30日起應負給付遲延責任。又上訴人違反合約書及合夥契約約定於94年8月3日將伊解職，上訴人未履行前揭契約書約定，顯係債務不履行，連伊投入之現金亦未登記於伊名下，伊自得暫停技術移轉。
㈣伊於95年4月27日曾函請上訴人於7日內給付票款並受領配方
移轉之給付，上訴人並未接受，配方迄今未完全移轉予上訴人非可歸責伊，依民法第234條規定，上訴人因拒絕受領而應負遲延責任。上訴人雖於97年8月13日催告伊履約，惟伊於同年月25日以存證信函回覆表示願意於上訴人通知何時完成技術移轉準備可由伊技術移轉，上訴人並應依合約投入資金完成大桔公司技術股之移轉，然上訴人並未履行，卻於99年7月15日以存證信函再次要求伊技術移轉，伊無奈於同年月20日再次重申上開內容，並要求上訴人通知何時完成技術移轉準備，上訴人仍未通知，卻於本件起訴解除部分契約關係，並請求伊返還權利金370萬4268元本息，上訴人未依民法第254條規定定期催告，於法未合。
㈤兩造並未約定權利金係依移轉配方支數比例給付，反係定期
約定給付權利金，此亦為臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度簡上字第138號判決實質審理並認定，應已生爭點效，上訴人對此不得再為相反主張。又164支配方中，較具市場競爭性及利潤較高者，早為上訴人挑選優先移轉，其餘90支配方利潤較低，上訴人主張按配方移轉比例計算返還權利金，委無足採。再者，依合約書二及上訴人與蔡武勇簽立之合約書，可統計出164支配方作價為技術移轉權利金共1500萬元，而非675萬元，上訴人之計算式所憑無據，顯不足採等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：被上訴人應交付164支化學配方技術移轉之債務，係屬可個別交付各化學配方分別獨立存在之債務，無不可分情事，故伊得僅解除尚未交付之90支化學配方技術移轉部分之契約，類推適用民法第363條第1項後段規定。又系爭164支化學配方技術移轉權利金共675萬元，並未區分各別配方之每支權利金若干，且伊否認曾優先挑選價值高之配方移轉，故伊依被上訴人未履行之配方數量比例計算應返還價金，應屬合理。至士林地院96年度簡上字第138號民事判決僅是對合約約定事實之敘述，並無返還權利金時不得依比例計算之載述，故無被上訴人所稱爭點效情事。另不論是92年10月28日簽立之合約書一，抑或93年11月3日簽立之合夥契約書，其內容均是約定立合約書人共同出資成立公司經營，而合約書二內容係約定由上訴人給付被上訴人權利金，被上訴人移轉164支化學配方予上訴人。二者約定內容、權利義務均不相同，豈會均為技術移轉合約？若是均為技術移轉合約，何以未簽立於同一份合約書，而須分別簽立不同合約書？故被上訴人以合夥契約之爭議，拒絕履行技術移轉合約之約定，實屬無據。又164支配方技術移轉之價格僅1000萬元（被上訴人分得675萬元，蔡武勇分得325萬元），並無包括其他權利。被上訴人遭大桔公司解除總經理職務，並無不當，更與伊無涉。大桔公司股權係經被上訴人同意信託登記於負責人徐玉彩名下，嗣後因被上訴人拒絕協同辦理，致無法移轉大桔公司股權予被上訴人或其指定之人，被上訴人辯稱伊違約拒付票款及移轉股權並非事實等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人370萬4268元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人補陳：兩造並未約定權利金係依移轉配方之支數比例給付，反係定期給付權利金。縱伊迄尚未將約定配方全數移轉，伊取得本票票款仍有法律上原因，且伊係因上訴人違約才拒絕移轉剩餘90支配方，合約書一、合約書二均未經上訴人合法終止或合法解除，兩合約依法仍然存在有效，上訴人請求伊返還權利金370萬4268元本息無理由等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於92年10月28日以訴外人王審鎮之名義，與上訴人
簽署兩份合約書，分別係以上訴人、王審鎮、蔡武勇三人為立合約書人關於共同投資組成公司之合約書一，及以上訴人與王審鎮為立合約書人關於技術移轉及權利金給付方式之合約書二。
㈡兩造於93年11月3日簽訂合夥契約書，對於資金撥入日期改
約定至95年6月30日，上訴人共須投入1500萬元。㈢上訴人拒絕兌現票面金額均為22萬5000元中尚未屆期之10紙
本票，並訴請法院判決確認上述10紙本票債權不存在，經士林地院95年度湖簡字第218號、251號民事簡易判決駁回上訴人請求，及士林地院96年度簡上字第138號民事判決、最高法院97年度台簡上字第3號民事判決駁回上訴人之上訴而確定，上訴人乃於97年7月25日支付上述10紙本票金額及利息之權利金共261萬5625元。
㈣被上訴人偽造不實之消毒水有效成分表分析報告，經檢察官
起訴，原法院以97年度訴字第658號刑事判決判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，被上訴人上訴，經本院97年度上訴字第6002號判決駁回，被上訴人又上訴，經最高法院99年台上字第6012號判決駁回確定。
㈤上訴人於97年8月13日以汐止保長坑郵局第144號存證信函催
告被上訴人履約，被上訴人於97年8月25日以臺北大安郵局第1156號存證信函回覆；上訴人另於99年7月15日以臺北双連郵局第693號存證信函再次要求被上訴人技術移轉，被上訴人於同年月20日以臺北大安郵局第570號存證信函回覆拒絕。
㈥被上訴人持3張本票聲請裁定准予強制執行，經士林地院95
年度票字第6652號裁定准許，上訴人提起抗告，並於裁定未確定期間，將上訴人所有中行光電科技股份有限公司及中亞興業股份有限公司股份1900股及6291股以817萬元移轉予盛愛雲，並向經濟部中部辦公室申請變更登記。上訴人復將臺北縣汐止市(按已改制為新北市○○區○○○○○段00○00地號土地及建號4180號房屋三分之一所有權移轉六分之一予盛愛雲、蘇金英，並向新北市汐止區地政事務所辦理移轉登記，經士林地院以100年度審簡字第120號及100年度簡上字第64號刑事判決判處上訴人共同使公務員登載不實，處有期徒刑五月，得易科罰金確定。
五、上訴人主張兩造簽立合約書，伊已依約定給付675萬元權利金，惟被上訴人迄僅移轉74支化學配方技術，其餘90支化學配方技術仍未移轉，伊以起訴狀繕本之送達為解除被上訴人尚未移轉之90支化學配方部分契約關係之意思表示，並依民法第259條第1項第1、2款規定請求被上訴人依比例計算返還未技術移轉之90支化學配方之權利金370萬4268元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠系爭合約書一、合約書二間之關係為何？㈡上訴人解除系爭合約書二中關於被上訴人尚未技術移轉之90支化學配方部分之契約關係，有無理由？㈢倘認上訴人解約有理由，其依比例計算請求被上訴人返還權利金370萬4268元，是否正當？茲分述之。
六、系爭合約書一、合約書二為各別之法律關係：㈠查系爭92年10月28日簽立之系爭合約書一前言明文記載係為
共同投資組成公司並分配股份而簽立，有合約書一可證（見原審卷第20頁），而依同日簽立之系爭合約書二第1條、第2條約定，為達成生產技術轉移及權利金的支付，被上訴人應移轉164支配方技術予上訴人，上訴人則應給付權利金675萬元予被上訴人，即被上訴人移轉配方技術之對價為上訴人給付675萬元，有合約書二可考（見原審卷第21頁）。兩造復於93年11月3日又簽立合夥契約書（見原審卷第22至24頁），加入李崇海為合夥人，將大桔公司資本額減縮為2000萬元，並將兩造股份比例改變，該合夥契約書第3條、第7條復約定李崇海若擔任全職，其職務再進行協商；各合夥人對持分權如有意轉讓時，應經過其他合夥人全體同意，方為有效。從而不論是系爭合約書一，抑或合夥契約書，內容均是立合約書人共同出資成立公司經營之約定；而合約書二內容係由上訴人給付被上訴人權利金，而被上訴人移轉164支化學配方與上訴人之約定。二者約定內容、權利義務均獨立而不相同，彼此無聯立關係。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人除給付675萬元權利金外，尚須移轉
技術股及投入資金，暨由被上訴人或其指定之人擔任總經理，被上訴人始負有移轉配方技術之義務云云。惟查，觀諸系爭合約書一、合約書二固同時於92年10月28日簽立，然二份合約書內容，合約書一係兩造及蔡武勇所簽立有關成立A公司之資金投入、股份分配、經營管理等事項之約定，乃屬共同出資成立公司之合同行為，至於合約書二係兩造所簽立有關系爭164支配方技術移轉等事項之約定，乃屬系爭配方技術移轉契約，二者當事人、權利義務內容均不相同，雖合約書一有提到被上訴人以經營管理及生產技術抵充股份，且兩造於簽立技術移轉合約同時又有成立公司以移轉之系爭技術共同生產、銷售產品之意願，然而，技術移轉與成立公司本分屬二事，兩造已以不同合約書分別約定此二事項，技術移轉契約及成立公司合同之當事人復未相同，自難將二份合約書之約定混為一談。再參照93年11月3日之合夥契約書兩造約定成立之公司股東人數、投資金額、職位等事項均可約定變動、轉讓，與配方技術移轉契約約定無涉。是故，合約書一及合夥契約書關於資金投入、總經理職位、技術股份移轉等約定，並非合約書二被上訴人配方技術移轉之對價，被上訴人自不得以上訴人有違反合約書一及合夥契約書約定即資金未到位、解除被上訴人總經理職位、未將技術股份移轉被上訴人等為由，而拒絕履行合約書二配方技術移轉之義務。㈢被上訴人雖又辯稱：全部164支配方技術移轉之權利金為150
0萬元，技術移轉價格包括公司入股金額云云。但查系爭合約書一第1條第1-2項第（2-1）點載有：「乙方（指被上訴人）佔25％即NTD 625萬），乙方15％（NTD 375萬）乃以經營管理及生產技術抵充」等文字，足證375萬元股金是以被上訴人經營管理公司及負責實際產品生產等代價抵充，與系爭合約書二有關上訴人給付權利金而取得164支化學配方之製程、檢驗及原料供應商等約定，顯屬不同。證人蔡武勇亦結證稱：「當時164種配方價格是1000萬元」「（移轉配方除了1000萬元外，有無包括其他權利？）當初我瞭解是沒有，我是拿450萬元，中間有125萬元要認股，這是我的部分，陳平南的部分我不知道，他拿150萬元的部分我知道，技術認股的部分我不知道，125萬元是算公司的百分之五。」「就是125萬元去投資工廠，就是技術入股。」等語（見本院卷第93頁），足見技術移轉配方應給付一定金額，被上訴人只是將其中一部分金額拿去認股投資兩造新成立之公司，兩者雖有一定之牽連，但非契約之聯立，即非其中一契約不存在，另一契約即無法獨立存在，故現今被上訴人未全部移轉技術，上訴人仍可繼續經營合夥投資成立之公司，亦兩造所不爭。至於系爭合約書二第5-1條及第5-3條雖分別約定「甲、乙雙方在經營A公司期間，不得將取自本合約技術，私下再轉移給第三人」、「唯甲、乙雙方同意終止合夥關係，此一限制條款將變無效」等，均僅就上訴人個人取得移轉之技術不得轉讓之限制，與約定如何出資成立公司，及公司如何營運之系爭合約書一，所規範之權利義務，並不相同。依據上述說明，系爭合約書一及系爭合約書二分別為規範不同權利義務之契約，估不論權利金為1000萬元或1500萬元，被上訴人主張系爭合約書一及系爭合約書二均為技術移轉合約，二者為不可分云云，並非可採。
七、上訴人解除合約書二中關於被上訴人尚未技術移轉之90支化學配方部分契約關係，為有理由：
㈠按民法第363條第1項規定「為買賣標的之數物中，一物有瑕
疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。」又按「依民法第363條第1項規定：為買賣標的物之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。」最高法院88年度台上字第1295號、82年度台上字第2132號判決意旨同此見解。
㈡查合約書二約定上訴人給付權利金期間係自92年10月下旬（
10月份併入11月份計算）至95年4月1日止，共分30個月支付，每月支付22萬5000元，上訴人並開立每月1日之本票予被上訴人，被上訴人技術移轉期間則自92年10月下旬至95年4月1日止。惟被上訴人移轉74支配方技術予上訴人後，上訴人自94年7月起未按期兌現本票，並訴請法院判決確認已經交付被上訴人持有之10紙本票債權不存在，經臺灣士林地方法院95年度湖簡字第218號、251號民事簡易判決駁回上訴人之訴，及臺灣士林地方法院96年度簡上字第138號民事判決、最高法院97年度台簡上字第3號民事判決駁回上訴人上訴而確定，上訴人乃於97年7月25日支付10紙本票金額及利息之權利金共261萬5625元等情，為兩造所不爭執，復有判決書及本票影本附卷足稽（見原審卷第25至29頁、第59頁、第60頁、第153至174頁），堪信為真。則上訴人雖自94年7月起有給付遲延情節，然被上訴人並未解除契約，而上訴人則於97年7月25日已給付全部權利金，故自97年7月25日起，上訴人自得請求被上訴人移轉全部系爭配方技術。
㈢又上訴人已於97年8月13日以汐止保長坑郵局第144號存證信
函催告被上訴人履約，另於99年7月15日以臺北双連郵局第693號存證信函再次要求被上訴人技術移轉，此有存證信函可參（見原審卷第8、9頁、第61至63頁），而被上訴人於97年8月25日、99年7月20日以臺北大安郵局第1156號存證信函及臺北大安郵局第570號存證信函回覆（見原審卷第85至94頁），觀其等內容，被上訴人均表示因上訴人投入資金未符合約定，且未履行技術股移轉，被上訴人拒絕配方技術移轉等語，惟如前述，技術股移轉及大桔公司資金問題均非被上訴人得拒絕配方技術移轉之事由，則被上訴人以之拒絕履行配方技術移轉義務，顯屬無據，被上訴人既以拒絕履行配方技術，上訴人自得以被上訴人給付遲延為由解除契約。
㈣再觀諸合約書二之約定，配方技術轉移期間自92年10月下旬
起至95年4月1日止，權利金給付則自92年11月1日起至95年4月1日止每月1日給付，已如上述，足見權利金係定期給付，並非依移轉配方之支數比例給付，惟被上訴人應交付之164支化學配方技術移轉責任之債務，係屬可個別交付各支化學配方之分別獨立存在之債務，並無不可分情事，因就164支配方各別每支之價格及權利金金額，被上訴人自承僅計算全部164支配方之權利金總額及無法每一支計算價格，足證上訴人主張兩造本未約定各別每支配方之權利金為何，確屬事實。既無約定又無從計算各別每支配方權利金，故上訴人當得類推適用民法第363條第1項後段規定，僅解除尚未交付之90支化學配方技術移轉部分之契約，則被上訴人移轉配方技術給付遲延時，上訴人自得僅一部解除未交付之配方支數部分，故上訴人主張以起訴狀繕本送達被上訴人，為解除被上訴人尚未技術移轉之90支化學配方部分契約關係之意思表示，尚屬有據。至於上訴人將被上訴人趕出大桔公司，使被上訴人無法繼續於大桔公司擔任總經理，上訴人並拒付技術股一節，乃上訴人有無違背系爭合約書一及合夥契約書，被上訴人得否據此主張權利訴請賠償之問題，究不能將此與系爭合約書二，混為一談。
八、上訴人得請求被上訴人返還權利金，金額如下：㈠上訴人主張兩造於92年10月28日簽署之合約書二，約定164
支配方移轉之權利金為675萬元，被上訴人已經移轉74支配方，尚有90支配方未移轉，依此計算被上訴人應給付370萬4268元（計算式：0000000÷164×90=0000000.2小數點以下4捨5入）云云。但查從化學配方原所屬之科寧公司在西元2000年就由系爭配方製造金屬表面處理劑產品在台灣市場銷售統計表，可發現各配方產品之原料成本、單位售價、銷售噸數、銷售金額、乃至於銷售利潤貢獻度等，均非支支等值且高低差距很大，有銷售統計表可考（見本院卷第43頁）。況考諸上訴人多年從事特用化學品之產銷，對市場生態自知之甚詳，更早於92年10月16日即向被上訴人索取科寧公司164支配方產品詳細名單目錄，由伊中亞公司總經理林源浚列出優先技轉配方名單，有給優先轉移順序附卷可參（見本院卷第41頁），若上訴人未優先選出較具市場競爭性之產品配方，顯不合常理，此由事後上訴人給付450萬元，被上訴人將74支配方移轉技術後，上訴人卻拒付225萬元不要剩餘90支配方可證，上訴人復未證明所有配方之價值相等，則上訴人得請求被上訴人回復原狀返還之權利金，自無法依上訴人主張以配方支數比例計算。是以，上訴人依權利金675萬元，依164支配方數，平均計算每支配方之權利金，再乘以90支配方數，而主張被上訴人應返還370萬4268元，洵屬無據。至於證人林源浚雖稱：沒有去挑選優先順序，只是就其瞭解的內容去市面上找資料，按順序問被上訴人有無在移轉的範圍之內等語，但查既然在市面上找資料蒐集、歸類，做了市場調查工作，自然會要求優先移轉獲利良好有競爭性之技術配方優先移轉，林源浚上開供述無法排除技術移轉之配方並非等值之認定，附此敘明。
㈡又查被上訴人主張兩造簽署之合約書一、合約書二，應整體
觀查，164種配方絕非在系爭合約書二中全部一次性地以1000萬元（含訴外人蔡武勇部分）之代價全部賣斷給上訴人，而是164支配方尚有其餘價值延續在系爭合約書一中以價值500萬元之技術股給被上訴人與蔡武勇，並由被上訴人擔任公司總經理，保證年薪140萬元云云。惟按系爭合約書一、合約書二為分別獨立不同之合約書，為規範不同之法律關係，已如前述，則此部分被上訴人主張亦不足採。
㈢末查，系爭化學技術移轉配方，因牽涉配方之秘密技術及依
市場銷售績效而定其價值高低，無法藉由一定之鑑定得知特定技術移轉配方之各別價值，故兩造並不聲請鑑定，本院亦認無鑑定之必要。然按民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本院參酌系爭科寧公司對系爭配方製造金屬表面處理劑產品在台灣市場銷售統計比例，事後被上訴人將74支配方移轉技術後上訴人給付450萬元上訴人拒付225萬不要剩餘90支配方之經過，及被上訴人關於系爭合約書二164支配方價值之主張，並上訴人取得配方經營上市之市場獲利因未取得之配方所造成之損失等情狀，認為依此計算90支尚未移轉之配方價值，被上訴人應給付230萬元為適當。
九、綜上所述，上訴人已經付清全部價金，經催告後因被上訴人拒絕給付90支尚未移轉之配方，上訴人依據民法第254條之法律關係解除契約，自屬有據，其請求被上訴人賠償230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此之請求不應准許，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依據兩造聲請定相當擔保金額後為准免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。