臺灣高等法院民事判決 102年度上字第201號上 訴 人 余俊義訴訟代理人 許麗紅律師
曾明秀被上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 吳承州上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺灣士林地方法院101年度訴字第827號第一審判決提起上訴，本院於102年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴暨該訴訟費用部分廢棄。
臺灣士林地方法院一○一年度司執字第七八六六號強制執行事件所為之強制執行程序除確定部分外，於超過新臺幣參佰零捌萬玖仟玖佰玖拾柒元，暨按本金新臺幣參佰零捌萬玖仟陸佰伍拾捌元，自民國八十八年十一月二日起至清償日止，依週年利率百分之拾點柒伍計算之利息；及按新臺幣參佰貳拾玖萬陸仟零玖拾伍元，自民國八十六年二月二十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金等部分之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張其於民國81年4月21日，以其所有坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地，所有權應有部分各560/10000，及其上3986、4016建號，門牌號碼分別為同市○○區○○○路○段○○巷○○號，以及22、24、26、28號地下層建物，權利範圍各為所有權全部、應有部分392/10000（均連同共同使用部分4015建號之應有部分）（下稱上開抵押物），設定抵押權予被上訴人，向被上訴人貸款新臺幣（下同）800萬元（下稱系爭借款），嗣被上訴人於87年間，以上訴人未依約清償為由，提起清償借款之訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）87年度重訴字第133號確定判決（下稱系爭確定判決），命上訴人及訴外人即上訴人之子余家銘應連帶給付被上訴人725萬8,248元及自86年2月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，及逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期在6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金。嗣被上訴人以系爭確定判決為執行名義，聲請強制執行，經臺北地院以87年度執丙字第8777號強制執行清償57萬0,293元（其中執行費為11萬1,376元），尚不足清償系爭確定判決所示之債權，於88年10月29日核發北院義87民執丙8777字第42527號債權憑證（下稱系爭債權憑證），迄至101年間，被上訴人再執系爭債權憑證，聲請原法院以101年度司執字第7866號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），實施強制執行中。然系爭借款債務之發生係於81年4月1日，算至96年4月1日即已超過15年，而罹於消滅時效，被上訴人自不得再執系爭債權憑證，聲請對上訴人為強制執行。又於81年4月22日，上訴人開立於被上訴人銀行之存款帳戶（下稱系爭帳戶），其中110萬元被轉出，流向不明，況上訴人自借款後曾多次分期給付本利，經向被上訴人債權管理部查結果，上訴人未清償債務僅餘278萬6,031元，並向金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）查詢上訴人對被上訴人所負債務僅餘278萬6,000元。復依民法第207條規定，利息不得滾入原本再生利息，兩造借款契約並無利息得滾入原本之特約，上訴人自88年11月26日清償46萬8,677元後，即剩餘278萬6,602元，依銀行法第10條規定，轉入催收款後即不得再計利息，故依法被上訴人不得將利息或本金滾入原本再生利息。依兩造間系爭借款之借據及變更借據契約記載兩造所定之利息應為「依被上訴人銀行基本放款利率8.25%加碼年息2.5%計算（目前為年息10.75%）按期付息，上開借款利率，同意隨貴行基本放款利率變動而調整」，而系爭確定判決未依當事人契約所訂機動利率而採固定利率計息與違約金，顯違反契約自由及因情事變更所致利息過高不公平之情事，爰以本訴訟併聲請本院酌減利息及違約金數額。另被上訴人系爭借款債權曾多次受償，惟系爭債權憑證所載之債權金額及被上訴人聲請執行之金額，顯與實際債權額不符，茲分述歷次受償情形如次：㈠被上訴人聲請臺北地院以86年度執字第12639號拍賣抵押物強制執行事件，於87年4月間拍賣上開抵押物得款507萬7000元，被上訴人分配受償436萬2,731元。㈡被上訴人聲請對上訴人原任職新光人壽保險股份有限公司（下稱新光保險公司）總公司動產管理課之薪資，為強制執行並獲發移轉命令，自86年11月起至87年1月止共扣款13萬7,442元。㈢被上訴人聲請臺北地院87年度執字第8777號清償借款強制執行事件，拍賣上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地，及其上1633建號建物，分配受償8萬4,689元（另受償執行費8,200元）。㈣聲請原法院拍賣上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地，及其上1567建號之建物，分配受償34萬7,386元（另受償執行費1,560元），合計被上訴人分配受償45萬8,917元。㈤被上訴人代位請求保險費受償4萬0,816元。㈥被上訴人強制執行上訴人名下股票換價得款571元。再者，被上訴人將86年2月23日起至87年12月31日止之期間重覆計息65萬7,210元，及計算違約金11萬3,871元。
從而以被上訴人債權金額725萬8,248元計算，扣除扣帳錯誤更正數11萬4,366元；扣除臺北市○○○路房地拍賣受償額436萬2,731元；扣除被上訴人代位請求火險保險費4萬0,816元；加上87年4月23日至87年5月18日期間之利息2萬3,082元；扣除87年12月間受償之45萬8,917元；加上87年5月18日至87年12月31日止之利息22萬1,701元；扣除88年間拍賣臺北市○○區○○段房地受償之8萬4,689元；加上87年12月31日起至88年1月28日止之利息2萬2,148元；扣除拍賣臺北市○○區○○段房地之5萬9,190元、28萬8,196元；加上88年3月8日共38天利息共2萬6,053元；扣除86年2月23日至87年12月31日重複計息65萬7,210元；扣除臺北地院86年執字第12639號分配表重複計息55萬9,938元；扣除81年4月22日上訴人帳戶遭不明原因轉出之110萬元等。從而，被上訴人尚積欠上訴人190萬0,163元。詎101年2月間，被上訴人持系爭債權憑證向原法院聲請強制執行時，竟主張債權額為432萬8,438元及自88年3月15日起算，迄清償日止之利息與違約金，與前開清償紀錄及聯徵中心之餘額，明顯不符，且依上開抵充結果，上訴人之系爭借款債務，不惟業已清償完畢，甚且被上訴人已超額受償190萬0,163元。另依銀行法第11條第2項擔保品及主、從債務人之財產，經鑑價甚低，拍賣後無法全數受償，應轉呆帳，轉呆帳等於已經沖銷，即指上訴人未再欠被上訴人債務。由上，被上訴人再持系爭債權憑證，聲請原法院強制執行，自屬無據等語。為此，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。原審判決將系爭執行事件強制執行程序於超過369萬5,164元，及自88年2月14日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，以及依本金725萬8,248元，自86年2月23日起至86年8月22日止，按週年利率10.75%之10%計算，自86年8月23日起至87年4月22日止，按上開利率之20%計算之違約金；依本金385萬8,721元計算，自87年4月23日起至88年2月12日止，按上開利率20%計算之違約金；依本金369萬5,164元計算，自88年2月13日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金部分予以撤銷，並駁回上訴人於原審其餘之訴，被上訴人未對其敗訴部分上訴，該敗訴部分業已確定，不在本院審理範圍。上訴人就其敗訴部分上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠其系爭借款債權經系爭確定判決後，經被上訴人聲請強制執行，獲臺北地院於88年10月29日核發87年度執字第8777號債權憑證後，嗣於93年、97年及99年間，先後聲請強制執行，中斷時效並經法院註記為憑，可證被上訴人對上訴人之請求權顯未罹於時效，上訴人為逃避債務竟憑空捏造被上訴人與法院書記官造假之詞，實屬無據。㈡兩造間臺北地院87年重訴字第133號請求系爭借款事件，業經系爭確定判決命上訴人給付725萬8,248元，及自86年2月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，暨其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，依民事訴訟法第400條第1項規定，系爭確定判決有既判力，被上訴人持之聲請強制執行上訴人之財產，於法有據；況且被上訴人之歷次受償情形均有法院民事執行處制發之分配表為憑，尚不容上訴人任意推翻。況上訴人除指定系爭帳戶用以轉帳繳付系爭借款每月應攤還本息外，尚使用系爭帳戶作為其財務管理之用，此觀存摺明細即明；又系爭帳戶存摺自始即由上訴人自行持有保管，且其提領極為頻繁，依一般經驗法則判斷，豈有未立即發現如此龐大金額遭不明原因轉出之理？上訴人未舉證，空言存摺所載110萬元係被上訴人轉帳清償系爭借款債務，實無以採信。㈢被上訴人之系爭借款債權受償之情形如次：⒈於臺北地院86年度民執乙字第12639號拍賣抵押物強制執行事件，因拍賣上訴人所有坐落於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號之房地，被上訴人受償430萬1,638元，餘385萬8,721元及自87年4月23日起至清償日止，按週年利率
10.75%計算之利息；暨按本金725萬8,248元計算，自86年2月23日起至86年8月22日止，按上開利率10%，自86年8月23日起至87年4月22日止，按上開利率20%計算之違約金；另按本金385萬8,721元計算，自87年4月23日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，未獲清償。⒉被上訴人代位申請退還前開房地之火險保費4萬0,816元，抵充87年4月23日至87年5月28日之利息。⒊於臺北地院87年度執字第8777號強制執行事件，因拍賣上訴人所有坐落於臺北市○○區○○○路○○○號14樓之6及同路91號7樓之4等兩筆房地，共受償45萬8,917元(計算式：111,531元＋57,257元＋290,129元＝458,917元)，抵充87年5月29日至88年2月12日止之利息，及抵充部分本金16萬3,557元；另於同一執行事件，執行上訴人對第三人新光保險公司之薪資債權結果，被上訴人僅受償執行費，因此被上訴人不足受償債權為本金369萬5,164元，及自88年2月13日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息；暨按本金725萬8,248元計算，自86年2月23日起至86年8月22日止，按上開利率10%，自86年8月23日起至87年4月22日止，按上開利率20%計算之違約金；及按本金385萬8,721元計算，自87年4月23日起至88年2月12日止，按上開利率20%計算之違約金；另按本金369萬5,164元計算，自88年2月13日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金部分，未獲清償。⒋臺北地院92年度執字第13819號訴外人新光保險公司與上訴人間強制執行事件，拍賣上訴人所有坐落於臺北市○○區○○街0段0巷0○0號之房地，被上訴人為假扣押債權人並未受償。⒌於臺北地院97年度民執午字第90857號強制執行事件，對上訴人之股票執行，被上訴人僅受償571元，抵充88年2月13日一日之利息。由上，上訴人尚積欠被上訴人369萬5,164元，及自88年2月14日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息；暨按725萬8,248元計算，自86年2月23日起至86年8月22日止，按上開利率10%，自86年8月23日起至87年4月22日止，按上開利率20%計算之違約金；及按385萬8,721元計算，自87年4月23日起至88年2月12日止，按上開利率20%計算之違約金。另按369萬5,164元計算，自88年2月13日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金等語，資為抗辯。因上訴人不服原判決，提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人邀同訴外人莊媚玲為連帶保證人，與被上訴人於82年
4月23日簽訂借據，向被上訴人借款800萬元，嗣於83年11月12日簽訂變更借據契約，變更連帶保證人為余家銘，有上開借據及變更借據契約在卷可稽（原審卷第319至320頁）。
㈡被上訴人以上訴人未依約清償系爭借款為由，提起臺北地院
87年度重訴字第133號請求清償借款之訴，系爭確定判決認定：上訴人及訴外人余家銘抗辯曾於86年2月清償3萬元，86年4、5月清償40多萬元等情，因上訴人及訴外人余家銘未就其他清償事實舉證以實其說，為無足採，乃於87年3月31日判命上訴人與訴外人余家銘應連帶給付被上訴人725萬8,248元，及自86年2月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，暨其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，並於87年5月1日確定在案，有系爭確定判決及確定證明書在卷可按（原審卷第13至16頁、本院卷第83頁）。
㈢臺北地院86年度民執乙字第12639號兩造間拍賣抵押物強制
執行事件，於87年4月15日拍賣上開抵押物所得507萬7,000元，扣除土地增值稅71萬3,043元，及被上訴人與訴外人臺北市稅捐處之執行費各6萬1,093元、1,226元後，依被上訴人陳報之債權金額：本金725萬8,248元，及利息90萬2,111元、違約金46萬9,717元（計息期間均為86年2月24日起至87年4月22日止）分配，被上訴人受償金額為430萬1,638元及執行費6萬1,093元，並於87年10月23日檢還被上訴人之借據正本，有臺北地院102年5月9日北院木料字第0000000000號函附之86民事執行執字卷檔案銷毀目錄、86年度民執案卷裁判原本卷內臺北地院87年4月27日北院義86民執乙12639字第12757號函、同日北院義86民執乙12639字第12758號不動產權利移轉證書、臺北地院民事執行處87年6月30日北院瑞86民執乙字第12639號通知、87年8月17日北院瑞86民執乙字第12639號通知、87年10月23日北院義86民執乙字第12639號通知在卷可稽（原審卷第23至24頁、本院卷第67至74頁）。
㈣臺北地院87年度執丙字第8777號兩造間請求清償借款強制執
行事件，拍賣上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號及1567建號房地，以及雙連段2小段72地號及1633建號房地，所得共310萬6,000元，經扣除土地增值稅之餘款共287萬7,556元，據被上訴人陳報其本金329萬6,095元，利息65萬7,210元（計息期間為86年2月23日至87年12月31日，下稱分配表㈠利息）、4萬1,743元（計息期間為88年1月1日至88年2月12日，下稱分配表㈡利息），違約金11萬3,871元（計算期間為86年2月23日至87年12月31日，下稱分配表㈠違約金）、4,174元（計算期間為88年1月1日至88年2月12日，下稱分配表㈡違約金），被上訴人受償金額為11萬1,531元（為本金329萬6,095元、分配表㈠利息65萬7,210元及違約金11萬3,871元，共406萬7,176元之分配金額，不足額為395萬5,645元，其中本金為329萬6,095元，利息及違約金為65萬9,550元）、5萬7,257元（上開利息、違約金不足額65萬9,550元之分配金額）、29萬0,129元（本金329萬6,095元及分配表㈡利息、違約金共334萬2,012元之分配金額），另執行費受償金額為8,200元、1,560元，並於88年10月29日核發系爭債權憑證，有臺北地院102年5月9日北院木料字第0000000000號函附之87民事執行執字卷檔案銷毀目錄、87年度民執案卷裁判原本卷內臺北地院88年10月2日北院義87民執丙字第8777號函附之更正分配表、88年10月29日北院義民87民執丙8777字第42527號債權憑證在卷可稽（本院卷第75至82頁）。
㈤系爭債權憑證記載之執行名義內容及聲請執行金額，如系爭
確定判決所載，執行受償情形：「本件經臺北地方法院八十七年執丙字第八七七七號執行，於八十七年十二月三十一日已受償新臺幣伍拾柒萬零貳佰玖拾参元。（其中執行費為新臺幣壹拾壹萬壹仟參佰柒拾陸元）」。嗣臺灣士林地方法院（下稱士林地院）加註「本件經債權人於中華民國九十三年十一月一日聲請換發」等語。臺北地院加註「本件債權人經本院97年民執字午字第90857號於98年2月6日受償新臺幣571元。」、「本件於99年11月26日經臺灣臺北地方法院99年度司執午字第113020號執行」等語，有系爭債權憑證在卷可按（原審卷第36頁）。
㈥臺北地院92年度執字第13819號訴外人新光保險公司與上訴
人間拍賣抵押物強制執行事件，經被上訴人聲請調臺北地院86年度民執全己字第1420號假扣押案執行，拍賣所得於93年6月30日分配結果，被上訴人分配金額為零，業據本院調該案卷查明屬實。
㈦被上訴人於97年9月26日聲請臺北地院97年度執字第90857號
兩造間清償借款強制執行事件，請求執行上訴人所有新光金股票73股，於98年2月6日受償571元，執行法院並於98年2月6日以北院隆97執午字第90857號函檢還系爭債權憑證，業據本院調卷查明屬實。
㈧被上訴人於99年11月26日聲請臺北地院99年度司執字第1130
20號兩造間清償借款強制執行事件，經執行法院依強制執行法第81條規定，實施特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，依同法第95條第2項規定，視為撤回，業據本院調卷查明屬實。
㈨被上訴人於101年2月14日聲請系爭強制執行事件，對上訴人
所有坐落新北市○○區○○段○○○○號及其上6747建號、743地號及其上7190建號○○○區○○段995、1001之1地號及其上1400建號等房地實施強制執行，亦據本院調卷查明屬實。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人系爭借款債權是否罹於消滅時效？㈡上訴人得主張系爭確定判決前所存在之系爭借款債權消滅之
事由？㈢被上訴人執行受償金額經抵充系爭借款債權後，對上訴人尚
有無債權存在？
五、法院得心證理由及判斷：㈠被上訴人系爭借款債權是否罹於消滅時效？
上訴人主張系爭借款債務之發生係於81年4月1日，算至96年4月1日即已超過15年，而罹於消滅時效，被上訴人自不得再執系爭債權憑證，聲請對上訴人為強制執行云云。被上訴人抗辯其於獲得系爭確定判決後，即持之聲請強制執行，均中斷系爭借款債權之消滅時效，自無罹於消滅時效之情形等語。按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又利息各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125、126條定有明文。次按消滅時效，因起訴而中斷，又開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1、2項明文規定。再者，違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，最高法院95年度台上字第633號、96年度台簡上字第25號、98年度台上字第911號判決均同此見解。
查：
⒈本金及違約金部分：
如上所述，本金及違約金之請求權消滅時效均為15年。被上訴人係於82年4月23日，與上訴人簽訂借據，貸與上訴人系爭借款，嗣被上訴人以上訴人違約未清償為由，聲請臺北地院86年度民執乙字第12639號兩造間拍賣抵押物強制執行事件，並於87年4月15日拍定，嗣提起請求清償借款之訴，經臺北地院於87年3月31日以系爭確定判決命上訴人給付725萬8,248元及其利息、違約金。其後以系爭確定判決為執行名義，聲請臺北地院87年度執丙字第8777號兩造間請求清償借款強制執行事件，並於88年10月29日核發債權憑證終結。93年11月1日被上訴人持上開債權憑證，向士林地院聲請換發；98年2月6日於臺北地院97年民執字午字第90857號強制執行事件受償571元，於99年11月26日聲請臺北地院99年度司執午字第113020號強制執行事件，復聲請系爭執行事件，上開起訴、開始強制執行行為，及聲請強制執行，依上開說明，均係中斷時效之行為，且於系爭確定判決或上開強制執行行為等中斷之事由終止時，重行起算消滅時效，其相隔之期間均未逾15年，是上訴人主張系爭借款本金、違約金債權，應自82年4月23日起計算，業已罹於消滅時效云云，洵屬無據。
⒉利息部分：
如上所述，各期利息請求權之消滅時效為5年。被上訴人之上項中斷時效之行為，其中關於87年度執丙字第8777號兩造間請求清償借款強制執行事件之中斷事由部分，因於88年10月29日執行程序終結，核發債權憑證時，該中斷事由因而終止，應重行起算，惟被上訴人迄93年11月1日，始向士林地院聲請換發債權憑證，業已逾5年之消滅時效，超過5年之利息請求權已罹於消滅時效，上訴人此部分主張，為有理由，而上開87年度執丙字第8777號清償借款強制執行事件，被上訴人對上訴人之至88年2月12日止利息債權，業已因該事件獲償，詳如后述，則自93年11月1日被上訴人聲請換發債權憑證時起往前回溯逾5年，即88年2月13日至同年10月31日止之未獲清償之利息，已因上訴人抗辯罹於消滅時效，而不得請求。至其餘中斷時效之行為相隔均未逾5年之消滅時效期間，上訴人主張，尚屬無據。
㈡上訴人得主張系爭確定判決前所存在之系爭借款債權消滅之
事由？上訴人主張其開立於被上訴人銀行之存款帳戶，其中110萬元於81年4月22日被轉出，流向不明，況上訴人自借款後曾多次分期給付本利，系爭確定判決所載系爭借款債權金額與事實不符，況被上訴人請求之利息及違約金過高云云。被上訴人抗辯上訴人上開主張均係系爭確定判決前之事由，為既判力所及，不得再為主張等語。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條定有明文。是如以確定判決為執行名義，債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於前訴訟言詞辯論終結後者，始得為之，若其主張此項事由在前訴訟言詞辯終結之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。又按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定（最高法院101年度台上字第2096號判決見解可資參照）。此亦為強制執行法第14條所以規定，債務人異議之訴，須以發生於前訴訟言詞辯論終結後之消滅或妨礙債權人請求之事由始得主張之意旨。查，上訴人於臺北地院87年度重訴字第133號兩造間請求清償借款事件中僅抗辯其於86年2月曾清償3萬元，及86年4、5月清償40多萬元，惟未舉證以實其說，為法院所不採，並為系爭確定判決在案，有系爭確定判決在卷可稽（原審卷第13至16頁）。本件上訴人前向被上訴人之系爭借款既未清償，被上訴人請求上訴人與訴外人余家銘應連帶給付被上訴人725萬8,248元，及自86年2月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，暨其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，業經系爭確定判決在案，上訴人就被上訴人各該本金、利息及違約金債權之存在，即應受系爭確定判決拘束，不能再提出其他攻擊防禦方法為與系爭確定判決相反之主張，上訴人自不得再主張系爭確定判決前，上訴人之存款帳戶中110萬元於81年4月22日被轉出，流向不明，且上訴人自借款後曾多次分期給付本利，系爭確定判決所載系爭借款債權金額與事實不符，且系爭確定判決命上訴人給付之利息與違約金均過高等與系爭確定判決相反之事由，自亦不得據以提起本件債務人異議之訴。是上訴人此主張，於法不合。況上開110萬元係上訴人於81年4月22日自行提領並轉帳，亦有上訴人不爭執之提款及轉帳傳票可稽（本院卷第108至109頁），從而上訴人主張上開110萬元，為被上訴人轉出，流向不明云云，洵無可採。
㈢被上訴人執行受償金額經抵充系爭借款債權後，對上訴人尚
有無債權存在？上訴人主張被上訴人系爭確定判決確定之系爭借款債權與事實不符，其中利息、違約金過高，且被上訴人依系爭確定判決屢次聲請對上訴人實施強制執行，經結算後，上訴人之系爭借款債務均已清償，甚至被上訴人超額受償190萬0,163元等語。被上訴人則以前詞置辯。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，而債權均已屆清償期後所為一部分清償，並未指明先抵充何部分債權，其債權擔保又屬相等，契約上及法律上又無違約金債權應先於原本債權抵充之規定，則依民法第322條第2款中段規定，自應先抵充於債務人獲益最多之有違約金約定之原本債權（最高法院55年台上字第991號、71年台上字第1463號判決見解可資參照）。從而，除當事人另有特別約定外，其抵充之順序，應在原本之後，且為兩造所不爭執。又被上訴人於上開強制執行程序，對上訴人之財產實施強制執行，其中臺北地院92年度執字第13819號強制執行事件，被上訴人未受清償外，被上訴人於其餘強制執行程序受償及抵充之情形，並分述如次：
⒈臺北地院86年度民執乙字第12639號拍賣抵押物強制執行事件部分：
被上訴人聲請拍賣上訴人提供之上開抵押物，經臺北地院87年4月15日以507萬7,000元拍定，經扣除土地增值稅71萬3,043元，及被上訴人與訴外人臺北市稅捐處之執行費各6萬1,093元、1,226元後，被上訴人以本金725萬8,248元，及利息90萬2,111元、違約金46萬9,717元（計算期間均為86年2月24日起至87年4月22日止）分配，被上訴人受償金額為430萬1,638元（不含執行費6萬1,093元），如上所述，被上訴人系爭借款債權，經依上開法定抵充順序為抵充情形如次：430萬1,638元(不含執行費之受分配金額)減90萬2,111元(即86年2月24日至87年4月22日之利息，元以下四捨五入，下同）減725萬8,248元（系爭確定判決所載系爭借款債權本金）後，本金不足受償金額385萬8,721元，至於違約金之抵充順序在本金之後，且系爭借款債權尚有本金385萬8,721元未受清償（嗣後臺北地院87年度民執丙字第8777號請求清償借款強制執行事件，於88年10月20日分配時，被上訴人本金債權僅為329萬6,095元，如后所述），故本件上開違約金債權全部未獲清償。是被上訴人於此強制執行事件之系爭借款債權餘額為本金385萬8,721元，暨自87年4月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，及自86年2月23日起至清償日止，按725萬8,248元計算，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金。
⒉88年6月11日被上訴人代位上訴人請求返還保險費4萬0,816元部分：
被上訴人因代位上訴人請求返還保險費，於88年6月11日受償4萬0,816元，有上訴人於系爭執行事件所提101年3月29日民事陳報狀所附對外債權計算書附卷可稽（原審卷第42頁）。經依上開抵充順序，先抵充至87年5月28日利息〔計算式：3,858,721元（前項本金）10.75%（週年利率）÷365（日）＝1,136元（每日利息），40,816元（受償金額）─1,136元（每日利息金額）35（日）（即87年4月23日至87年5月27日）＝1,056元（此金額不足87年5月28日之一日利息之金額）。1,136元（87年5月28日利息）－1,056元＝80元（87年5月28日利息未償金額）〕後，被上訴人系爭借款債權為本金385萬8,721元，暨87年5月28日利息餘額80元，及自87年5月29日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，以及自86年2月23日起至清償日止，按725萬8,248元計算，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金。
⒊臺北地院87年度民執丙字第8777號請求清償借款強制執行事件部分：
⑴本件被上訴人持系爭確定判決聲請臺北地院87年度民執丙字
第8777號請求清償借款強制執行事件，並聲請扣押上訴人薪資13萬7,442元，經執行法院於87年11月24日作成分配表，並於87年12月29日實施分配結果，上開執行之薪資經分配清償被上訴人假扣押執行費、第三人臺北市稅捐處執行費及稅款後，被上訴人未受清償，有兩造不爭執之臺北地院民事執行處87年11月24日北院義87民執丙字第8777號通知在卷可稽（原審卷第189頁）。
⑵嗣於88年10月20日分配拍賣上訴人所有坐落臺北市○○區○
○段0○段00地號及1633建號房地及大同段2小段84地號及1567建號房地所得，分別為163萬元、147萬6,000元，被上訴人受償金額為57萬0,293元，扣除執行費11萬1,376元後，系爭借款債權受償金額為45萬8,917元。又被上訴人於本件強制執行事件，陳報當時其系爭債權本金為329萬6,095元，暨自86年2月23日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，及自86年2月23日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，且為兩造所不爭執，並有88年10月20日分配表在卷可按（本院卷第79頁背面至第81頁正面），從而被上訴人當時對上訴人之系爭借款債權本金僅餘329萬6,095元，足堪認定。又被上訴人於上開86年度民執乙字第12639號拍賣抵押物強制執行事件，亦已受償86年2月23日至87年4月22日之利息；又以被上訴人代位請求保險費4萬0,816元抵充利息後，則被上訴人於本件所得主張抵充之利息債權，為87年5月28日未受償利息80元，及按上開本金329萬6,095元，及週年利率10.75%計算，自87年5月29日起算至88年2月12日止之利息，經抵充上開利息全部後，再抵充本金329萬6,095元後，被上訴人未受償債權為本金308萬9,658元｛計算式：①分配表㈠部分：3,296,095元10.75%365（日）×217（87年5月29日至87年12月31日期間之日數）＝210,657元（元以下四捨五入，下同），此分配表㈠受償111,531元（本院卷第80頁背面），經抵充上開利息後，上開期間之利息，尚有9萬9,206元〔80元（87年5月28日利息餘額）＋210,657元（87年5月29日至87年12月31日利息）─111,531元（分配款）＝99,206元〕未獲清償。②分配表㈡部分：上開未受償利息9萬9,206元，及自88年1 月1日至同年2月12日之利息41,743元〔計算式：3,296,095元
10.75%÷365（日）43（88年1月1日至88年2月12日期間之日數）＝41,743元〕，共14萬0,949元，此分配表㈡受償金額為34萬7,386元（計算式：57,257元＋290,129元＝347,386元）（本院卷第81頁），經抵充此項之全部利息後，尚餘20萬6,437元〔計算式：347,386元─140,949元＝206,437元〕，抵充本金329萬6,095元後，被上訴人未受償債權為本金308萬9,658元（計算式：3,296,095元─206,437元＝3,089,658元）｝。又如前所述，被上訴人自88年2月13日至同年10月31日之利息請求權，業已罹於消滅時效，則被上訴人對上訴人之債權為本金308萬9,658元，暨自88年11月1日起至清償日止，按週年利率10.75%計算之利息，暨自86年2月23日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金。
⒋臺北地院92年度執字第13819號拍賣抵押物強制執行事件部分：
被上訴人於本件之受償金額為零，如上所述。
⒌臺北地院97年度民執午字第90857號請求清償借款強制執行部分：
本件被上訴人受償之金額為571元，為兩造所不爭執，而如上開⒊所述，於本件被上訴人對上訴人之利息債權為按本金308萬9,658元，及週年利率10.75%計算，自88年11月1日起至清償日止，其每日之利息為910元〔計算式：3,089,658元10.75%365＝910元〕，經抵充後，被上訴人對上訴人本件利息債權為：88年11月1日利息債權339元，及按本金308萬9,658元，自88年11月2日起至清償日止，依週年利率10.75%計算之利息。從而上訴人主張於308萬9,997元〔即3,089,658元（本金）＋339元（未獲清償之88年11月1日利息餘額）〕，暨按本金308萬9,658元，自88年11月2日起至清償日止，依週年利率10.75%計算之利息；及按329萬6,095元，自86年2月23日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金範圍，為無理由，不應准許。
⒍上訴人主張其向聯徵中心查詢被上訴人債權本金僅餘278萬
6,000元，又依銀行法第11條第2項擔保品及主、從債務人之財產，經鑑價甚低，拍賣後無法全數受償，應轉呆帳，轉呆帳等於已經沖銷，上訴人即未再積欠被上訴人系爭借款債務云云，固據其提出聯徵中心回函為憑（原審卷第44至47頁），為被上訴人否認，抗辯係因上訴人未依約還款逾6個月以上，依行政院金融監督管理委員會公布之銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法第8條第2項、第10條前段等規定，應將系爭借款本金加計6個月利息轉列催收款項，且於電腦帳上停止計息並報送聯徵中心，惟實際上並未停止計息，被上訴人仍得依原有之系爭借款契約向上訴人追償等情，經查：
⑴依銀行法第10條、第11條「本法稱信託資金，謂銀行以受託
人地位，收受信託款項，依照信託契約約定之條件，為信託人指定之受益人之利益而經營之資金。」、「本法稱金融債券，謂銀行依照本法有關規定，為供給中期或長期信用，報經中央主管機關核准發行之債券。」等規定，與銀行呆帳處理標準無關，因此，上訴人此部分主張尚屬誤會。
⑵又依銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理
辦法第10條規定：「逾期放款經轉入催收款者，應停止計息。『但仍應依契約規定繼續催理，並在催收款各分戶帳內利息欄註明應計利息，或作備忘紀錄。』逾期放款未轉入催收款前應計之應收利息，仍未收清者，應連同本金一併轉入催收款。」、第11條規定：「逾期放款及催收款，具有下列情事之一者，應扣除估計可收回部分後轉銷為呆帳：一、債務人因解散、逃匿、和解、破產之宣告或其他原因，致債權之全部或一部不能收回者。二、擔保品及主、從債務人之財產經鑑價甚低或扣除先順位抵押權後，已無法受償，或執行費用接近或可能超過銀行可受償金額，執行無實益者。三、擔保品及主、從債務人之財產經多次減價拍賣無人應買，而銀行亦無承受實益者。四、逾期放款及催收款逾清償期二年，經催收仍未收回者。」（原審卷第193頁），均係有關銀行內部關於逾期放款之內部帳面處理規則，且依前開法條規定，僅係規範銀行帳目之記載方式，並非逾期放款者均依此停止計息，或銀行不得再對借款人依約追償利息債權，此觀諸前開辦法乃依據銀行法第45條之1第2項規定所訂，而該條項於89年11月1日增訂時，其立法意旨即謂係為確保銀行資產品質之健全性，中央主管機關規範銀行建立並遵守適當之方針、措施及程序，以評估其資產品質、確實提列損失準備及轉銷呆帳，換言之，此乃中央主管機關為確保銀行資產健全，所建立之內部稽核機制，以評估銀行資產品質，要求銀行就逾期放款確實提列損失準備及轉銷呆帳之記帳方式，俾客觀評估銀行實際資產，並未涉及變更銀行與借款人間之外部關係，因此，上訴人主張應停止計息、轉銷呆帳即屬清償云云，亦屬誤會。
⑶至被上訴人報送聯徵中心之資料，雖與被上訴人於歷次強制
執行程序中陳報之債權金額不符，然依上訴人所提之聯徵中心報告記載：「以下所揭露之各金融機構實物擔保與無實物擔保債權金額係各金融機構自行報送，已轉逾期/呆帳之債權金額僅報送至轉逾期/呆帳日止，『其實際債權金額仍回歸個別債權金融機構依契約、民法及實際還款情形自行認定』。又相關債務餘額資料係由各該債權金融機構所曾報送之資料彙整統計而得，債務人如對目前實際債務餘額存有疑義者，敬請再洽債權金融機構確認」等語（原審卷第45頁），是聯徵中心記載之被上訴人債權餘額，僅係供徵信參考用，並非相關當事人間之債權債務關係之憑證，實際債權餘額仍以契約、民法及實際還款情形定之，觀諸上開說明至明。因此，上訴人以此主張系爭借款債權本金僅餘278萬6,000元，尚屬誤會。
⒎由上，依歷次被上訴人對上訴人財產聲請強制執行，依法定
抵充次序計算受償金額及範圍後，被上訴人對上訴人尚餘債權金額為308萬9,997元，暨按本金308萬9,658元，自88年11月2日起至清償日止，依週年利率10.75%計算之利息；及按329萬6,095元，自86年2月23日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，是以，上訴人訴請撤銷原法院101年度司執字第7866號清償借款強制執行事件所為之強制執行程序，於超過上開金額以外之部分，應予撤銷，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人系爭確定判決後，就系爭借款債權僅餘308萬9,997元，暨按本金308萬9,658元，自88年11月2日起至清償日止，依週年利率10.75%計算之利息；及按329萬6,095元，自86年2月23日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金債權未獲清償。則被上訴人以系爭確定判決為執行名義，聲請原法院實施強制執行，其強制執行程序除確定部分外，於逾系爭借款債權上開餘額及其利息、違約金部分，依法無據，上訴人請求撤銷該部分強制執行程序，為有理由，應予准許；至未逾上開餘額及其利息、違約金部分，上訴人一併請求撤銷，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，於本判決不生影響，爰不一一論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。