臺灣高等法院民事判決 102年度上字第219號上 訴 人 陳德輝訴訟代理人 朱淑娟律師被 上訴 人 張嘉宏
賴子涵張嘉玲上 一 人訴訟代理人 陳博文律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國101年12月4日臺灣新北（原名板橋）地方法院101年度訴字第1329號第一審判決提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人賴子涵、張嘉玲就坐落新北市○○區○○段○○○○○○號、面積七二平方公尺、應有部分五分之一之土地，暨其上同段一一四五八建號即門牌號碼新北市○○區○路○街○○○號五樓房屋，於民國一○○年四月二十三日以買賣為原因，於民國一○○年五月十九日所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在。
被上訴人張嘉玲應將前項房地經新北市三重地政事務所於民國一○○年五月十九日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人賴子涵應將第二項房地之所有權移轉登記予被上訴人張嘉宏。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人張嘉宏、賴子涵經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人張嘉宏（ 下稱張嘉宏）詐取伊新臺幣（下同）906
萬元，案經法院刑事判決詐欺取財罪確定（即臺灣高雄地方法院刑事庭101年度易字第117號判決、本院高雄分院刑事庭101年度上易字第599號判決），並經高雄地院 100年度重訴字第258號民事判決張嘉宏應連帶賠償伊906萬元（下稱前案民事事件）確定在案。因張嘉宏住所即新北市○○區○路○街000號5樓之房屋及其基地（下稱系爭房地）登記其配偶即被上訴人賴子涵（下稱賴子涵）名下，故高雄地院未准伊對賴子涵所有房地為假扣押之聲請，致無法查封保全。然於前案民事事件審理時，賴子涵自承系爭房地乃張嘉宏購買登記其名下，因與張嘉宏協議離婚，依張嘉宏指示將系爭房地所有權移轉登記予其胞姊即被上訴人張嘉玲（下稱張嘉玲）名下，因賴子涵依張嘉宏指示與張嘉玲為買賣及過戶行為，實未有該行為之意思，且張嘉玲所提領款紀錄與價金付款憑條金額不符，難認有交付價金170萬元之實 ，可見系爭房地乃張嘉宏所有，為規避債務先登記於賴子涵名下，因張嘉宏、賴子涵於民國100年4月14日辦理離婚，再由張嘉宏、賴子涵與張嘉玲共同通謀虛偽於100年5月19日以買賣為登記原因，將系爭房地移轉登記予張嘉玲，可見賴子涵、張嘉玲間就系爭房地所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係，均係基於通謀虛偽意思表示應屬無效，此將使張嘉宏就系爭房地之所有權存否不明確，影響伊對張嘉宏債權受償權利，致伊私法上地位受侵害危險，並得以對賴子涵與張嘉玲間之確認判決除去，自有受確認判決之法律上利益。又賴子涵、張嘉玲間就系爭房地所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係既屬無效，則張嘉玲應負回復原狀塗銷之責。又系爭房地既屬張嘉宏所有，其與賴子涵間既已終止借名登記關係，張嘉宏未要求賴子涵將系爭房地移轉登記至自己名下，顯有怠於行使權利之情，伊自得依民法第242條之規定，並參照最高法院46年台上字第422號判例意旨，代位張嘉宏行使權利。
㈡倘認賴子涵、張嘉玲就系爭房地之買賣契約關係及移轉登記
物權關係並非無效，亦屬無償行為，且有害伊對張嘉宏之債權，伊自得訴請撤銷賴子涵、張嘉玲間就系爭房地所為詐害債權行為。又張嘉宏與賴子涵間既無借名登記之關係存在，張嘉宏自得依民法第767條第1項前段之規定，請求賴子涵將系爭房地所有權移轉登記；賴子涵受有登記為所有權人之利益，致張嘉宏受有所有權無法完整處分之損害，張嘉宏亦得依民法第 179條之規定，請求賴子涵返還利益；另借名登記屬於勞務契約，依民法第 529條規定適用委任之規定，張嘉宏併得依同法第 541條規定，請求賴子涵將所有權移轉予己。
㈢為此，上訴人先位依民法第87條、第242條及第113條之規定
，請求確認賴子涵與張嘉玲間就系爭房地之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在，並代位行使張嘉宏權利，代位賴子涵請求張嘉玲塗銷系爭房地於100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記；備位依民法第第242 條、244條第1、 4項之規定，請求代位張嘉宏訴請撤銷賴子涵、張嘉玲間就系爭房地所為買賣及所有權移轉登記之行為，並請求張嘉玲應將系爭房地於100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。並均依民法第 242條及第767條或第179條或第 541條之規定（選擇合併，擇一判決），請求代位張嘉宏訴請賴子涵將系爭房地移轉登記予張嘉宏等語。並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被上訴人賴子涵、張嘉玲就坐落新北市○○區○○段
○○○ ○○○號、面積72平方公尺、應有部分5分之1之土地，暨其上同段11458建號即門牌號碼新北市○○區○路○街000號 5樓房屋（即系爭房地），所為之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在。
②被上訴人張嘉玲應將上開房地經新北市三重地政事務所於
100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
③被上訴人賴子涵應將上開房地之所有權移轉登記予被上訴人張嘉宏。
⒉備位聲明：
①被上訴人賴子涵、張嘉玲就系爭房地所為之買賣行為及所有權移轉行為均應予撤銷。
②被上訴人張嘉玲應將上開房地經新北市三重地政事務所於
100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
③被上訴人賴子涵應將上開房地之所有權移轉登記予被上訴人張嘉宏。
（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。）
並於本院上訴聲明：（見本院卷第259頁反面筆錄所載）㈠先位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人賴子涵、張嘉玲就坐落新北市○○區○○段
○○○○ ○○號、面積72平方公尺、應有部分5分之1之土地，暨其上同段 11458建號即門牌號碼新北市○○區○路○街000號5樓房屋於100年4月23日以買賣為原因，於100年5月19日所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在。
⒊被上訴人張嘉玲應將前項房地經新北市三重地政事務所於
100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋被上訴人賴子涵應將上開房地之所有權移轉登記予被上訴人張嘉宏。
㈡備位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人賴子涵、張嘉玲就坐落新北市○○區○○段○○○○
○○號、面積 72平方公尺、應有部分5分之1之土地，暨其上同段11458建號即門牌號碼新北市○○區○路○街000號5樓房屋於100年 4月23日以買賣為原因，於100年5月19日所為所有權移轉登記之買賣行為及所有權移轉登記行為均應予撤銷。
⒊被上訴人張嘉玲應將上開房地經新北市三重地政事務所於
100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋被上訴人賴子涵應將上開房地之所有權移轉登記予被上訴人張嘉宏。
二、被上訴人辯稱：㈠被上訴人張嘉玲部分：張嘉宏實為系爭房地所有人，借名登
記賴子涵名下，嗣渠等協議離婚並終止借名登記關係，張嘉宏請求賴子涵返還系爭房地，並指定伊為登記名義人，賴子涵已履行返還系爭房地予張嘉宏之義務，上訴人無可代位張嘉宏對賴子涵行使之權利存在。又賴子涵與張嘉玲間就系爭房地之所有權移轉登記原因，固登記為買賣，實係履行賴子涵對張嘉宏終止借名登記關係之返還義務，此乃便宜措施，且屬終止借名登記關係後，賴子涵對張嘉宏之履行義務。另系爭房地登記名義人為賴子涵，然買賣關係存於張嘉宏與伊之間，故賴子涵依張嘉宏指示於100年4月23日與伊及張嘉宏簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價款 500萬元，應支付第1-3期款170萬元，第4期尾款330萬元以系爭房地向金融機關申辦抵押貸款支付，並於特別約定事項載明指定登記名義人為伊，而伊分別自臺灣銀行華江分行帳號000000000000（下稱系爭臺銀帳戶），及上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000（下稱系爭上海銀帳戶）等帳號內提領現款後，加計當時因營收所得之部分款項後，依次支付 170萬元予張嘉宏，且系爭房地原有向渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）設定最高限額 396萬元扺押權，嗣改由伊為債務人向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）設定最高限額456萬元扺押權後，上海銀行已於100年5月27日匯款3,242,005元代為清償原第一順位抵押權人渣打公司之債權，並按月自伊設於該行之帳戶內扣償房貸本息。伊與張嘉宏間內部法律關係為買賣契約關係，賴子涵依張嘉宏指示移轉系爭房地予張嘉玲，乃借名登記終止後返還義務與買賣契約移轉登記一併辦理之結果。故賴子涵與張嘉玲間所為系爭房地買賣契約關係及不動產移轉登記之物權關係，均非通謀虛偽意思表示，此乃三方履行約定之債權行為、物權行為，皆因具備各該法律要件而有效成立。況伊已付出市價相當之對價買受系爭房地，非無償行為，自非詐害行為等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人張嘉宏未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述，惟據其於原審所提出書狀略以：系爭房地乃伊購買借名登記賴子涵名下，並以賴子涵為債務人，伊為連帶保證人， 向渣打銀行借款並設定396萬元之最高限額抵押權。嗣伊與賴子涵協議離婚，其表示系爭房地之抵押借款債務應由伊自行清償，伊遂於100年4月23日與賴子涵、張嘉玲簽訂系爭房地買賣契約。張嘉玲除依約給付第1、2期款項共 170萬元予伊，並由張嘉玲向上海銀行辦理抵押借款，用以清償賴子涵原向渣打銀行之抵押借款債務3,242,000元 ，致伊及賴子涵減少債務，故伊出賣系爭房地雖減少財產，但亦獲得相當之對價，顯見被上訴人等人所為系爭房地買賣及移轉所有權行為，並非係通謀虛偽意思或詐害債權之無償行為。況且上訴人係於101年 5月17日經高雄地院以100年度重訴字第 258號判決伊對上訴人負有損害賠償之債務（按即前案民事事件），則被上訴人等人所為上開買賣系爭房地之行為時，上訴人對於張嘉宏是否存有損害賠償債權尚未可知，故上訴人主張民法第244條第1項之撤銷訴權無理由等語，資為抗辯。
㈢被上訴人賴子涵未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述，惟據其於原審所為答辯略以：上訴人前於100年6月14日向高雄地院對賴子涵訴請之債權為侵權行為損害賠償請求權，業經該院以100年度重訴字第258號判決（按即前案民事事件）駁回上訴人之請求在案，且上訴人對賴子涵提起詐欺之刑事告訴，亦經高雄地院檢察署為不起訴處分在案，故上訴人並非賴子涵之債權人，自不得依據民法第242條及第113條之規定，代位賴子涵行使任何權利，亦不得依據民法第 244條第1項及第4項之規定，主張撤銷任何無償行為。又系爭房地係被上訴人張嘉宏於99年8月間出資購買，借名登記於賴子涵名下，嗣因張嘉宏官司纏身致雙方感情不睦，於100年4月10協議離婚，並將系爭房地返還予張嘉宏，惟張嘉宏指示伊以買賣方式過戶予張嘉玲，至渠等法律關係為何伊未過問亦無與張嘉玲通謀虛偽意思表示。伊對張嘉宏詐騙上訴人之過程不清楚且未協助，至上訴人對張嘉宏提出詐欺告訴後始知悉，惟雙方自離婚後未再聯絡，伊卻一再遭上訴人以各種理由追訴，實無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與張嘉宏間請求侵權行為損害賠償事件，經高雄地院
於101年5月17日以100年度重訴字第258號判決張嘉宏與訴外人翁裕祥應連帶給付上訴人906萬元，及自 100年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡系爭房地係張嘉宏出資購買，購入時借名登記於賴子涵名下
。張嘉宏於100年4月10日終止其與賴子涵間就系爭房地之借名契約關係。
㈢賴子涵依張嘉宏之指示，於100年5月19日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予張嘉玲。
四、本件爭點：上訴人先位主張：賴子涵以買賣為原因將系爭房地移轉登記予張嘉玲，惟該二人間並無買賣關係存在，就系爭房地所為之買賣契約及移轉所有權登記之物權行為，均係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效；備位主張：縱渠等間就系爭房地所為之買賣及移轉所有權登記之行為有效，仍屬詐害上訴人債權之無償行為，並訴請法院撤銷之；又張嘉宏既已終止借名登記關係，竟怠於請求賴子涵回復原狀之移轉登記，上訴人自得主張代位張嘉宏請求賴子涵移轉登記系爭房地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭房地於100年5月19日以買賣為原因移轉登記予被上訴人張嘉玲名下，是否為通謀虛偽意思表示，有無民法第87條之適用？㈡如被上訴人賴子涵與張嘉玲間系爭房地移轉登記行為有效，賴子涵移轉系爭房地所有權予張嘉玲，是否屬無償行為而害及上訴人之債權？茲分別論述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張賴子涵與張嘉玲通謀虛偽以買賣為原因移轉系爭房地之所有權，致渠等就系爭房地所有權之存否並不明確，影響上訴人代位張嘉宏請求賴子涵移轉登記系爭房地所有權後得向張嘉宏請求受償之權利，是上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，並得以本件確認判決予以除去，則上訴人提起本件確認法律關係之訴應有確認利益，合先敘明。
㈡關於系爭房地於100年5月19日以買賣為原因移轉登記予被上
訴人張嘉玲名下，是否為通謀虛偽意思表示，有無民法第87條適用之爭點：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1項、第2項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第 277條前段所明定。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度臺上字第29號判例意旨參照）。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照 ）。上訴人主張：賴子涵於100年 5月19日以買賣為原因將系爭房地移轉登記予張嘉玲，係通謀而為虛偽意思表示，縱隱藏張嘉宏與張嘉玲間之買賣行為及物權行為，亦屬通謀；被上訴人則辯稱：賴子涵與張嘉玲間係隱藏賴子涵履行其與張嘉宏間系爭房地借名登記關係終止後之返還義務，並依張嘉宏指示直接移轉登記予張嘉玲之法律行為。是渠等應各自就所主張有利於己之事實，負擔舉證之責。經查：
⒈上訴人主張：賴子涵於100年5月19日以買賣為原因將系爭房
地移轉登記予張嘉玲，實係通謀而為虛偽意思表示等語，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本及異動索引（見原審卷㈠第20-21、36-45頁），以及賴子涵於前案民事事件所具「民事答辯暨爭點整理狀」、「民事陳報暨言詞辯論意旨狀」（見原審卷㈠第22 -35頁）中所為陳述為證。查依上開土地、建物登記謄本、異動索引及新北市三重地政事務所 101年6月7日函覆原審檢送系爭房地過戶登記相關資料（見原審卷㈠第112-119頁）所示，系爭房地係於100年 5月19日以買賣為原因，由賴子涵移轉登記予張嘉玲，而賴子涵係依張嘉宏之指示為上開移轉登記等情，為兩造所不爭執。再參酌賴子涵於上開「民事答辯暨爭點整理狀」陳稱：「…原告（按即上訴人）所稱新北市三重區之房屋（按即系爭房地），係張嘉宏購買後登記於被告（按即被上訴人賴子涵）名下，嗣被告與張嘉宏離婚，即將該房屋再登記至張嘉宏胞姊張嘉玲名下，雙方並已完成所有移轉登記手續，…」（見原審卷㈠第23頁反面），另於「民事陳報暨言詞辯論意旨狀」稱：「…因雙方協議離婚，故被告歸還該實為張嘉宏所有之房屋，並依張嘉宏之意願，移轉所有權予其胞姊張嘉玲…」等語（見原審卷㈠第34頁反面），均足見賴子涵與張嘉玲間就系爭房地確無買賣契約關係存在，應屬通謀虛偽意思表示，應堪認定。
⒉被上訴人雖辯稱：系爭房地係張嘉宏借名登記於賴子涵名下
，因渠等協議離婚，即合意終止借名登記契約，因張嘉玲向張嘉宏買受系爭房地，故張嘉宏請求賴子涵返還系爭房地，並逕指定移轉登記予張嘉玲，張嘉玲與賴子涵間就系爭房地為所有權移轉登記之原因，實係賴子涵基於與張嘉宏終止系爭房地借名登記法律關係後之返還義務，依張嘉宏指示直接移轉登記予張嘉玲，故張嘉玲與賴子涵間買賣關係實有隱藏上開法律行為，即非無效云云，並以前揭賴子涵於前案民事事件所具二份書狀暨所附證物即離婚協議書（見原審卷㈠第26頁）為證。惟查：
①系爭房地係被上訴人張嘉宏所出資購買，於購入時即借名登
記於被上訴人賴子涵名下，為兩造所不爭執，嗣張嘉宏與賴子涵於100年4月10日簽訂離婚協議書，並於第三條約明：「乙方（按即被上訴人賴子涵）同意完成離婚協議後，將名下所有之新北市○○區○路○街000號5樓房屋無條件過戶給甲方（按即被上訴人張嘉宏）母親張金葉女士，完成土地及房屋過戶後，上述之貸款由甲方母親張金葉女士負擔，再與乙方無關，且甲方應於乙方完成戶政單位辦理法律登記完成翌日起一個月內，委託代書至地政事務所辦理房屋過戶及銀行辦理債務人名義變更手續，因過戶致生所有稅金、手續費、代書費應由雙方各支付一半，乙方應無條件協助及辦理相關手續，…。」，顯見張嘉宏與賴子涵協議離婚同日即終止系爭房地之借名契約關係，雙方並明載賴子涵就系爭房地借名契約關係終止後返還義務之內容。
②然渠等100年4月10日簽立離婚協議書，100年4月14日辦理離
婚登記完畢後（見原審卷㈠第90-92頁戶籍謄本），旋於100年 4月23日賴子涵與張嘉宏及張嘉玲共同簽立不動產買賣契約書，以張嘉宏、張嘉玲為買方，賴子涵為賣方，並於契約書第14條約定指定登記名義人為張嘉玲，有該買賣契約書（見原審卷㈠第148 -150頁）可稽，此與前揭離婚協議書所定過戶予張嘉宏之母張金葉並由其母負擔貸款之約定顯不相同，則賴子涵與張嘉玲於100年5月19日以100年4月23日不動產買賣契約書為原因所為之所有權移轉登記行為，是否屬賴子涵履行前揭離婚協議書約定借名契約關係終止後返還義務之內容，即非無疑。
③雖被上訴人辯稱：前揭100年4月23日不動產買賣契約書實乃
張嘉玲向張嘉宏購買系爭房地之契約，張嘉宏與張嘉玲間內部法律關係為買賣契約關係，賴子涵將系爭房地依張嘉宏指示逕移轉予張嘉玲，乃係借名登記終止後返還義務及履行買賣契約一併辦理之結果，張嘉玲已依約交付各期買賣款項，並辦妥抵押貸款清償賴子涵系爭房地原先貸款云云，並提出前揭付、收款憑條、上海銀行匯出匯款申請書回條聯（見原審卷㈠第151-153頁）為證。惟：
⑴前揭不動產買賣契約書第1條約定買賣總價款為500萬元，第
2條約定「 付款約定」第一期簽約款、第二期備證款合計70萬元，第三期完稅款100萬元，第四期尾款330萬元，買方並應以系爭房地向金融機關申辦抵押貸款，俟其核貸後逕撥入賣方指定帳戶抵充之，賣方應於撥款代償三日內塗銷原抵押權（見原審卷 ㈠第148頁），而依張嘉玲所提出付、收款憑條，固記載張嘉宏於100年5月23日收受張嘉玲交付70萬元現金之頭期款，另於100年7月13日收受20萬元、100年7月15日收受10萬元、100年7月19日收受30萬元、100年7月21日收受
20 萬元、100年 7月22日收受10萬元、100年7月23日收受10萬元，合計100萬元現金之尾款 。然張嘉玲與張嘉宏既屬姐弟至親關係，自不能僅憑渠等間製作簽收款項之書面資料即遽認確有款項交付之實，尚應審究資金來源及交付款項之真實必要性。
⑵張嘉玲就其支付上開現金款項之來源，固提出系爭臺銀帳戶
存摺封面、內頁節本、交易明細資料（見原審卷㈡第7-10頁）及系爭上海銀帳戶存摺封面、內頁節本（見原審卷㈡第11-17頁），辯稱：其於100年 5月16日至100年5月19日間以晶片IC卡自系爭臺銀帳戶分次提領合計29萬4,000元 ，用以支付頭期款，於100年7月20日至100年7月23日間以晶片IC卡自系爭臺銀帳戶分次提領合計39萬8,500元，及於100年 7月13日至100年7月19日間自系爭上海銀帳戶分次提領合計49萬9,900元 ，用以支付尾款，不足部分則係因其從事攤販擺攤工作，需要資金批貨故家裡有現金，於現金籌措不足部分始自系爭臺銀帳戶提領，再合併交付張嘉宏；另其以系爭房地向上海銀行設定抵押借款後，上海銀行已於100年5月27日匯款3,242,005元 代為清償原第一順位抵押權人渣打公司之債權，伊並按月自系爭上海銀帳戶內扣償房貸本息云云。惟經本院命張嘉玲提出從事擺攤工作之證據，其僅陳報向各商行購入零售批發商品之處所（見本院卷第202 -203頁），未見有任何批貨採購之憑證，再參酌張嘉玲所述以擺攤工作所得現金補足買賣款項尚且高達數十萬元之多，衡諸常情，自應有頻繁批發購貨行為方可達營收獲利數十萬元之可能，然其竟無從提出任何進貨發票或交易憑證以明，則其空言辯稱以擺攤所獲收入補足買賣價金云云，自難憑信。
⑶再審酌張嘉玲於本院102年 9月4日準備程序庭期時陳稱略以
：我有使用網路銀行；我忘了 100年間系爭臺銀帳戶網路銀行的帳號及密碼，因密碼我會常換，帳號我從去年就沒有使用；一般我都是用提款卡使用系爭臺銀帳戶存款；我一次存款大部分不會存款超過二萬元；我不知道提款卡存款是否有上限，我不會特別去記等語（見本院卷第176頁反面-177 頁），惟依臺灣銀行華江分行檢送系爭臺銀帳戶交易明細資料（見本院卷第64- 87頁）所示，該帳戶於100年2月14日開戶，至101年6月21日受息3元，結存餘額1,052元後即無交易資料，期間於100年3月份使用4次網際轉帳，100年4月份使用6次網際轉帳轉定存，倘系爭臺銀帳戶確為張嘉玲所使用，依其常以提款卡進行交易之行為模式觀之，當不可能就其網路銀行帳號及任一次曾使用之密碼均表明不復記憶而未能陳明之理。再佐以上訴人所提出臺灣銀行存、提款機之照片（見本院卷第200頁），已貼有 「限存壹仟元鈔伍佰元鈔每次限存最多50張 」之告示，亦即單次存款上限應為5萬元，而自系爭臺銀帳戶交易明細以觀，亦曾多次執IC晶片卡單日於數分鐘內連續分次以限額5萬元之方式存入多筆款項之紀錄 ，然張嘉玲尚且陳稱大部分存款不超過2萬元、不知提款卡存款上限云云，顯與系爭臺銀帳戶交易明細所示之使用情形不符，再審酌系爭臺銀帳戶之交易情形，大多用於定存本金之存入，或再存為定存，或隨即以提款卡分次提領完畢，核與一般銀行帳戶之使用有別，更無張嘉玲辯稱其使用網路銀行並使用提款卡將擺攤收入存入系爭臺銀帳戶之情，在在均難認該帳戶確由張嘉玲實際使用，則上訴人主張：系爭臺銀帳戶雖為張嘉玲名義，但張嘉玲應無使用該帳戶提款卡之習慣，實際使用該帳戶者另有其人等語，尚非全然不可採信。
⑷復參諸被上訴人張嘉宏設於臺灣銀行天母分行000000000000
號之帳戶，於98年9月14日開始使用後，至99年 7月9日起即無交易紀錄，其間於98年9月21日、98年10月8日、98年10月29日、99年2月11日、99年 3月2日均有第三人翁裕翔匯入款項，該帳戶經上訴人向臺灣士林地方法院聲請假扣押強制執行後，於100年1月27日遭扣押等情，有臺灣銀行天母分行102年5月31日函檢送該帳戶交易明細（見本院卷第90-104頁反面）及臺灣士林地方法院100年1月27日執行命令（見原審卷㈠第176頁正、反面）可稽，則系爭臺銀帳戶即於 100年2月14日開戶，並分別於100年4月8日、100年5月9日、100年6月8日經第三人翁裕翔匯入款項（ 見本院卷第67、68、69頁），而翁裕翔乃與張嘉宏為刑事詐欺案件同案被告（見原審第㈠第97-104頁刑事判決），與張嘉宏關係匪淺，其竟於上開二帳戶中先後出現匯款紀錄，顯見張嘉宏於自身帳戶遭扣押後，隨即以張嘉玲之名義開設系爭臺銀帳戶供其使用，並指示翁裕翔匯款至帳戶內，再佐以系爭臺銀帳戶之交易使用情形非張嘉玲所為，業如前述，由此堪認系爭臺銀帳戶乃由張嘉宏實際操作使用。雖張嘉玲辯稱：與第三人翁裕翔無資金往來需要，係因張嘉宏告知帳戶被凍結無法使用，翁裕翔有錢要匯給他，所以就告訴我要翁裕翔把錢匯到系爭臺銀帳戶，我再把錢領給他云云（見本院卷第 176頁反面）。惟依系爭臺銀帳戶交易明細所示，並無將翁裕翔匯入款項提領交付之事實，難認張嘉玲所述為真。
⑸至系爭臺銀帳戶自100年9月30日起按月有收受第三人張慶裕
款項之部分，張嘉玲固提出第三人張慶裕於100年1月12日向其借款70萬元之借據併同收款憑條一紙（ 見本院卷第204頁），並陳稱：不太清楚張慶裕是誰，他是張嘉宏之朋友，他要向張嘉宏借錢，好像是七十萬元，有寫借款憑條，後來有陸續還我等語（見本院卷第 177頁反面）。惟第三人張慶裕既是張嘉宏友人，且係向張嘉宏借款70萬元，張嘉玲與張慶裕並不相識，豈會輕言出借高達70萬元借款之可能，況且系爭臺銀帳戶非張嘉玲實際使用，已如前述，尚且張慶裕陸續匯款至該帳戶之金額各不相同，亦與前揭借據所載不符，難認屬張慶裕清償借款之用，則張嘉玲所述，顯與一般事理常情不符，尚非可採。
⑹再依上開系爭上海銀帳戶存摺資料所示，該帳戶於100年5月
17日開戶，並於100年 5月27日放款本金380萬元，同日匯款3,242,055元予被上訴人賴子涵，且自 100年6月間起按月扣除放款本利等情以觀，該帳戶內之資金純屬放款本金，並無其他張嘉玲個人之款項，況且該帳戶自100年7月13日至19日陸續以提款卡提領49.99萬元款項，顯與100萬元收款憑條所載各筆價金交付之日期與數額不符，則該等款項是否張嘉玲用以支付買賣價金，尚非無疑。另系爭上海銀帳戶雖有以帳戶金額支付貸款本息之情，惟查該支付貸款本息之款項，大多由系爭臺銀帳戶轉入，此由系爭上海銀帳戶存摺內頁節本與臺灣銀行華江分行102年 6月4日函檢送本院系爭臺銀帳戶自98年1月起含定存帳戶交易明細（見本院卷第64-87頁）互為勾稽比對即明，而系爭臺銀帳戶應為張嘉宏使用而非張嘉玲本人使用，業如前述，則系爭上海銀帳戶雖有按期繳納貸款本息，但資金係源自張嘉宏使用之系爭臺銀帳戶匯入後繳納，亦難認張嘉玲有繳付系爭房地貸款本息之實。
⑺綜上，系爭臺銀帳戶之實際使用人應為張嘉宏，而非張嘉玲
，張嘉玲又未能證明有實際支出系爭房地買賣價金之事實，其與張嘉宏間就系爭房地之買賣契約關於買賣價金之交付尚非真實，則上訴人主張：張嘉宏為脫產而與張嘉玲通謀虛偽為買賣之意思表示，但未實際支付買賣價金，該買賣契約應屬無效等語，堪認可採。
⒊從而，賴子涵與張嘉玲於100年5月19日以買賣為原因就系爭
房地所為所有權移轉登記，然渠等間並無買賣關係存在，而張嘉宏與張嘉玲間就系爭房地之買賣關係亦屬通謀，均如前述，復依張嘉宏與賴子涵之離婚協議書前言所載：「…因甲方（按即被上訴人張嘉宏）一再無端官司纏身，導致家庭長期不睦，…為此無法繼續維持婚姻關係，雙方同意協議離婚，…」（見原審卷㈠第26頁）等語，再參酌賴子涵因張嘉宏之故，尚且遭上訴人追償並提起刑事追加告訴（見原審卷㈠第15-19頁民事起訴狀、第46-48頁刑事追加告訴狀）等情以觀，顯見賴子涵對於張嘉宏詐欺上訴人而負有債務，並與張嘉玲通謀虛偽為買賣之意思表示而為脫產之行為應屬明悉，尚且配合與張嘉宏、張嘉玲共同簽訂不動產買賣契約書，佯以出賣人名義，以張嘉宏、張嘉玲為買受人，並約明以張嘉玲為指定登記名義人，借此方式協助張嘉宏完成將系爭房脫產登記予張嘉玲之目的，顯非為履行終止借名關係後之返還義務，由此堪認賴子涵與張嘉玲就系爭房地之買賣行為與所有權移轉行為實屬被上訴人間為求張嘉宏脫產而共同通謀虛偽之意思表示，並無隱藏他項之法律行為，依民法第87條第1項規定，應屬無效。則上訴人請求確認就系爭房地於100年4月23日以買賣為原因，於100年 5月19日所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在，自有理由。
⒋末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第 242條、第113條分別定有明文。 又上訴人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，被上訴人原非不得依據民法第 242條及第 113條之規定，代位行使上訴人某之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556號判例意旨參照）。查上訴人與張嘉宏間請求侵權行為損害賠償事件，經高雄地院於101年5月17日以100年度重訴字第258號判決張嘉宏與訴外人翁裕祥應連帶給付上訴人906萬元，及自100年 7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，又張嘉宏業於100年4月10日終止其與賴子涵間就系爭房地之借名契約關係等情，為兩造所不爭執，又賴子涵與張嘉玲間就系爭房地於100年4月23日以買賣為原因，於100年5月19日所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均屬通謀虛偽意思表示無效而不存在，已如前述，則張嘉宏本得依民法第242條、第113條規定，代位賴子涵請求張嘉玲塗銷系爭房地於100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記。又系爭房地實為張嘉宏所有而借名登記於賴子涵名下，惟雙方已於100年4月10日協議離婚並終止系爭房地之借名登記關係，則張嘉宏本於所有權人自得依民法第767條第1項前段之規定，請求賴子涵將所有權移轉登記，又賴子涵於終止借名登記關係後，仍受有登記為所有權人之利益，致張嘉宏受有所有權無法完整處分之損害，張嘉宏亦得依第 179條之規定請求賴子涵將系爭房地移轉登記予張嘉宏，然未為之，猶辯稱：系爭房地已出售移轉登記予張嘉玲云云，顯有怠於行使權利之情事，則上訴人為保全其債權，依民法第 242條規定代位張嘉宏為之，訴請張嘉玲應將前項房地經新北市三重地政事務所於100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，賴子涵應將上開房地之所有權移轉登記予張嘉宏，堪認有理由。
㈢另上訴人先位之訴部分既有理由，本院即無須就上訴人備位
之訴部分審理，則關於被上訴人賴子涵與張嘉玲間系爭房地移轉登記行為有效，賴子涵移轉系爭房地所有權，或被上訴人張嘉宏指示賴子涵將系爭房地移轉予張嘉玲，是否屬無償行為，有無害及上訴人債權之爭點，即無審酌之必要，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第113條、第767條或179條規定，請求確認賴子涵、張嘉玲就系爭房地於100年4月23日以買賣為原因，於100年5月19日所為所有權移轉登記之買賣契約關係及所有權移轉之物權關係均不存在，張嘉玲應將系爭房地經新北市三重地政事務所於100年5月19日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，賴子涵應將系爭房地之所有權移轉登記予張嘉宏，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如
主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。