臺灣高等法院民事判決 102年度上字第441號上 訴 人 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 陳適庸律師複代理人 蕭珮郁律師被上訴人 陳玉華訴訟代理人 陳昭全律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國一０二年一月三十日臺灣士林地方法院一００年度訴字第一一七五號第一審判決提起上訴，本院於民國一０三年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟伍佰捌拾元本息（詳如附表）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
（一）兩造於民國九十六年七月十九日訂立房屋預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由其以總價新臺幣（下同）三百五十五萬元向上訴人買受由上訴人依九十五年三月二十一日領得之基隆市政府工務局九三基府工建字第五四號建造執照所興建、「優泉小鎮」建案編號Ｂ１棟、面積合計八０‧五三坪（主建物五七‧四坪、附屬建物十九‧六三坪、共用部分三‧五坪）之房屋（建物完成後登記為建號基隆市○○區○○段○○○段○○○○○號、門牌號碼基隆市○○區○○街○○○號，下稱系爭預售屋），系爭預售屋之建築工程應自基礎動工日起算以日曆天計算第十八個月完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照為工程完工之認定依據及標準，上訴人如逾期未完工，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方；其同日並與上訴人法定代理人李陳秀嬌等五人（由李陳秀嬌代表）訂立土地預定買賣契約，約定由其以總價八百二十九萬元向李陳秀嬌等五人買受系爭預售屋之基地即坐落基隆市○○區○○段○○○段00000000000000地號土地按建物總面積比例持分。
（二）計至九十七年九月八日止，其業依約給付房屋期款二百零九萬元、土地定金十五萬元，共二百二十四萬元，而上訴人自最遲之基礎動工日即九十五年九月二十一日起算，至遲應於九十七年三月二十一日完成系爭預售屋建築工程、取得使用執照，上訴人遲至同年九月八日方獲基隆市政府核發系爭預售屋之使用執照，逾期一七０日，爰依系爭買賣契約第十條第二項之約定，請求上訴人支付按二百二十四萬元每日萬分之五共一七０日計算之遲延利息十九萬零四百元；此一賠償標準與內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項（下稱「預售屋買賣契約應載事項」）之規定相同，為最低限度保障，無過高、酌減可言。
其於九十七年十二月三十一日再給付房屋部分價金一百三十四萬元、土地部分價金八百一十四萬元，已給付房地價金共一千一百七十二萬元，而依「預售屋買賣契約應載事項」關於「通知交屋期限：賣方應於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」規定，上訴人應於九十七年十月十六日領得使用執照後六個月內即九十八年四月十六日以前通知其進行交屋，上訴人遲至一００年六月一日方通知其辦理交屋手續、於同年月三日方完成交屋，逾期七七七日，爰依前述規定請求上訴人支付按一千一百七十二萬元每日萬分之五共七七七日計算之遲延利息四百五十五萬三千二百二十元；至上訴人九十八年九月二日寄發之存證信函是否送達已有可疑，且主旨記載為「完工通知」，內容亦未提及交屋、繳清尾款，並非「預售屋買賣契約應載事項」所定之交屋通知，且上訴人嗣後未依系爭買賣契約第十二條第三項規定處理，而於一００年六月一日再通知其交屋，故該存證信函僅係「預售屋買賣契約應載事項」所定之驗收通知。
又上訴人在系爭預售屋廣告主打「樂活、生態、溫泉、別墅」、「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」，並強調碳酸氫鈉泉之諸多療效，契約亦附有溫泉管理使用規定，詎其一００年六月四日點交取得系爭預售屋時，系爭預售屋並未供應溫泉，迄至其一０二年十一月二十七日將系爭預售屋及基地出售移轉他人為止，仍未能供應溫泉水，顯有減少價值之瑕疵，且係因可歸責於上訴人之事由為不完全給付，經兩造確認系爭預售屋如無供應溫泉，每坪價值減少一萬元，系爭預售屋應減少價金七十八萬九千五百元，其業依民法第三百五十九條規定以起訴狀為請求減少價金之表示，爰依民法第一百七十九條、第二百二十七條第一項規定請求上訴人給付七十八萬九千五百元，並支付自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
以上合計上訴人應給付其五百五十三萬三千一百二十元，及其中七十八萬九千五百元自一００年九月十五日起算之法定利息（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付五百五十三萬三千一百二十元及其中七十八萬九千五百元之法定利息，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人就敗訴部分均上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：系爭預售屋確逾期一七０日始完成建築工程、獲基隆市政府核發使用執照，惟被上訴人是段期間所受損害至多為無法居住使用房屋支出之房屋租金，而系爭預售屋每月租金僅一萬元，是被上訴人是段期間所受損害僅六萬元，系爭買賣契約所定賠償數額顯有過高，應依民法第二百五十二條規定予以酌減。被上訴人既於九十七年十二月三十一日給付房屋價金尾款一百三十四萬元、土地部價金尾款八百一十四萬元，可見該公司業於九十七年十二月三十一日以前通知被上訴人交屋，斯時距該公司九十七年十月十六日領得系爭預售屋之使用執照僅二月餘，並無逾期，無庸依「預售屋買賣契約應載事項」之規定計付遲延利息，至該公司於九十八年九月二日、一００年六月一日二度通知被上訴人交屋，均不影響該公司已於期限內通知被上訴人交屋。該公司於九十八年六月二十六日間取得溫泉水開發許可、擁有溫泉水井之所有權、九十九年七月五日取得溫泉水權狀、八月十六日取得開發完成證明、九月間安裝序號為九一六０五八號之溫泉水錶，系爭預售屋已有溫泉相關管路及設備，僅因被上訴人故意不提供土地使用同意書，致尚未供應溫泉水，而系爭買賣契約並未約定系爭預售屋有供應溫泉水，且依系爭買賣契約附件管理公約溫泉管理使用約定，被上訴人使用溫泉水亦須支付使用對價，故供應溫泉水應屬系爭買賣契約之附隨契約，而非瑕疵，又被上訴人故意妨礙溫泉水之提供，顯違反誠信原則，被上訴人不得據以減少價金或請求損害賠償。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人在「優泉小鎮」建案廣告文宣上刊載「樂活、生態、溫泉、別墅」、「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」等文句，兩造於九十六年七月十九日訂立系爭買賣契約，約定由其以總價三百五十五萬元向上訴人買受系爭預售屋，同日其另與李陳秀嬌代表之五人訂立土地預定買賣契約，約定由其以總價八百二十九萬元向李陳秀嬌等五人買受系爭預售屋坐落之基地持分，計至九十七年九月八日止，其業依約給付房地價金二百二十四萬元，而系爭預售屋最遲之基礎動工日為九十五年九月二十一日，上訴人遲至九十七年九月八日方獲基隆市政府核發系爭預售屋之使用執照，逾約定期限一七０日，其於九十七年十二月三十一日再給付部分房屋價金及剩餘之土地價金，累積給付房地價金共一千一百九十二萬元，上訴人於九十七年十月十六日領得系爭預售屋之使用執照，上訴人曾於一００年六月一日通知其辦理交屋手續、於同年月三日完成交屋手續等情，已經提出房出預定買賣契約書暨建造執照影本、付款明細表、管理公約、土地預定買賣契約書暨付款明細表、統一發票、內湖西湖郵局第四六七號存證信函、各項費用明細表、廣告、繳款通知書為證，核屬相符，並經上訴人肯認屬實，應堪信為真實，惟被上訴人主張上訴人遲延通知交屋、系爭預售屋有瑕疵、應支付遲延利息部分，則為上訴人否認，辯稱：系爭買賣契約第十條第二項約定之違約金過高應予酌減，該公司業於九十七年十二月三十一日前通知被上訴人交屋，九十八年九月二日復行通知，並無逾期，無庸計付「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款規定之違約金，系爭預售屋已有溫泉相關管路及設備，僅因被上訴人故意不提供土地使用同意書致尚未供應溫泉水，並無瑕疵或不完全給付，被上訴人妨礙溫泉水之供應違反誠信原則等語。
四、茲分述如下：
（一）關於系爭買賣契約第十條第二項所定之遲延利息十九萬零四百元部分１系爭買賣契約第十條「開工及完工最後期限」第一項前段
、第二項前段約定：「本預售屋之建築工程應自基礎動工日起算第十八個月（以日曆天計算）完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照為工程完工日之認定依據及標準」、「賣方（即上訴人）如逾期前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方（即被上訴人）」（見原審卷第十七、十八頁契約書）。本件上訴人於九十五年三月二十一日領得建造執照，基礎動工日最遲為九十五年九月二十一日，此經被上訴人陳述明確，有建造執照影本附卷可稽（見原審卷第二五、二六頁），並為上訴人所不爭執，自九十五年九月二十一日起以日曆天計算十八個月為九十七年三月二十一日，而系爭預售屋於九十七年九月八日獲基隆市政府核發使用執照，此亦有基隆市政府（九七）基府都建使字第七五號使用執照在卷可考（見原審卷第七四頁），自九十七年三月二十二日起至九月七日止計一七０日，上訴人逾完工最後期限一七０日甚明。又被上訴人計至九十七年九月八日止，業依約給付系爭預售屋及基地之價金共二百二十四萬元（見原審卷第二七、四一、四二頁付款明細表、統一發票），則依前揭約定，上訴人應給付被上訴人逾期完工遲延利息十九萬零四百元（計算式：「已繳房地價款」二百二十四萬元，乘以「約定利率」萬分之五，乘以「逾期日數」一七０日）。
２按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第二百五十二條固有明文。惟民法第二百五十二條乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護；約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，最高法院八十二年度台上字第二四七六號、九十二年度台上字第六九七、二七四七號、九十三年度台上字第九０九號迭著有裁判可資參照。本件上訴人空言指摘被上訴人所受損害僅六萬元、系爭買賣契約第十條第二項約定之遲延利息（違約金）過高，並未提出任何證據以實其說，揆諸上開法條、說明，已難遽採，參諸內政部九十年九月三日修正公告之「預售屋買賣契約書範本」及「預售屋買賣契約應載事項」第十三條第一項前段、第二項所定均與系爭買賣契約第十條第一項前段、第二項前段之約定相同，遲延利息（違約金）計算標準（即每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算）亦一致（見原審卷第九十、一一五頁），系爭買賣契約第十條第二項所定遲延利息並無過高，堪以認定。
（二）關於「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款所定之遲延利息四百五十五萬三千二百二十元部分１次按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契
約應記載或不得記載之事項；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法第十七條第一項、消費者保護法施行細則第十五條第二項定有明文。內政部於九十年九月三日修正公告之「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款規定「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋‧‧‧㈣賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」（見原審卷第九一、一一五頁）。又系爭買賣契約係兩造以系爭預售屋為標的，並以上訴人為與不特定多數消費者訂立「優泉小鎮」建案預售屋買賣契約之用所提出預先擬定之契約條款作為契約內容之契約，屬預售屋買賣定型化契約，此觀卷附房屋預定買賣契約書暨附件即明（原審卷第十三至三一頁），依上開規定，內政部公告之「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款之規定仍構成系爭買賣契約之內容。而上訴人於九十七年十月十六日領得系爭預售屋使用執照，此經兩造陳明在卷，則上訴人依前述「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款之規定，至遲應於九十八年四月十六日前通知被上訴人進行交屋，否則每逾一日應按斯時被上訴人已繳房地價款萬分之五計付遲延利息，合先敘明。
２上訴人雖反覆主張被上訴人既於九十七年十二月三十一日
繳付付款明細表上最末一筆價金即房屋價金一百三十四萬元、土地價金八百一十四萬元，共九百四十八萬元，足見其業於是日以前通知被上訴人交屋、並未逾期通知交屋，另引用契約書附件付款明細表及提出帳戶收支明細為憑（見原審卷第二七、四一、七五頁），就於九十七年十二月三十一日給付房地價金共九百四十八萬元一節，被上訴人並不爭執；然被上訴人係依上訴人於九十七年十二月十一日寄發之繳款通知書繳付前開價金，該通知書非唯名稱為「繳款通知書」，且內容僅略記載「‧‧‧台端訂購本公司『優泉小鎮第一期』棟別戶號Ｂ０１‧‧‧本公司現已進行產權過戶登記階段，因台端係不貸款戶，敬請於收到繳款通知書時立即繳付款項合計玖佰肆拾捌萬元整，此款係貴戶『金融貸款期款』部分‧‧‧」，有繳款通知書可資參佐（見原審卷第一一一頁），參諸系爭買賣契約第十一條「產權登記」第一項、第三項第一款約定：「房屋產權登記之轉移，應於使用執照核發後備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記」、「買方於賣方房地產權移轉登記前應履行下列義務：㈠繳清本契約所定除第十二條交屋保留款以外之自備款、因逾期付款加計之遲延利息」（見原審卷第十八頁），而系爭預售屋及基地遲至九十八年二月九日始完成所有權移轉登記（見本院卷第四九、五十頁登記謄本），且被上訴人計至一００年六月三日辦理交屋手續前所繳納之房地價金共一千一百七十二萬元，尚餘系爭買賣契約付款明細表所載之「交屋款」十二萬元未付，此經被上訴人陳述明確，核與交屋各項費用明細表所載相符（見原審卷第四六頁），則尚難僅因被上訴人於九十七年十二月三十一日再給付房地價金九百四十八萬元，遽認上訴人曾踐行「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項所定之交屋通知。
３惟上訴人曾於九十八年九月二日寄發內湖西湖郵局第九九
三號存證信函至「臺北市○○路○段○○○○號十三樓」予被上訴人，略載稱：「主旨：『優泉小鎮一期』完工通知！說明：承蒙台端訂購『優泉小鎮一期』，現工程業已竣工多時，貴戶尚未辦妥相關手續，特此致函通知並惠請台端配合辦理‧‧‧」（見本院卷第十七頁），該存證信函送達地址「臺北市○○路○段○○○○號十三樓」為被上訴人在系爭買賣契約所載住址（見原審卷第二四頁），系爭買買契約第二十條「相互通訊方式」並約定「買賣雙方關於本約互為之徵詢、洽商、催告或通知辦理事項，均以書面按本約所載之聯絡地址以掛號或限時專送郵寄之‧‧‧」（見原審卷第二二頁），是該紙存證信函之真正及效力均經被上訴人當庭肯認（見本院卷第四三、五七頁筆錄），參諸系爭買賣契約第十二條第二項約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋，於交屋時雙方應履行下列各項義務：‧‧‧㈡買方就交屋當時本約房屋如有瑕疵或其他未盡事宜，應一次詳細載明於交屋單上，要求賣方限期負責完成修繕。㈢買方繳清本契約所有應付未付款（含交屋保留款‧‧‧）及完成一切交屋手續」，而系爭買賣契約關於上訴人所應履行之事項，依序為第十條「開工及完工最後期限」、第十一條「產權登記」，後為第十二條之「交付不動產及相關文件之條件及期限」，最後方為第十三條之「保固期限及範圍」，此由第十條完工以使用執照核發為認定依據及標準、第十一條約定產權移轉於使用執照核發後辦理、第十二條約定買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀交付買方、第十三條約定保固自買方完成交屋日起即明（見原審卷第十七至二十頁），易言之，上訴人於產權移轉登記完成後依約通知被上訴人進行之「相關手續」，即為第十二條第二項之交屋手續，別無其他，而系爭預售屋及基地業於九十八年二月九日完成所有權移轉登記（見本院卷第四九、五十頁登記謄本），前已述及，上訴人是紙存證信函自應認為係通知被上訴人進行交屋。
４被上訴人另稱是紙存證信函主旨記載為「完工通知」，內
容亦未提及交屋、繳清尾款，且上訴人嗣後未依系爭買賣契約第十二條第三項規定處理，而於一００年六月一日再通知其交屋，應非通知其進行交屋手續，僅係「預售屋買賣契約應載事項」所定之驗收通知云云，但系爭買賣契約第十二條第二項係約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並『繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後』，通知買方進行交屋」，且上訴人於產權移轉登記完成後依約應通知被上訴人進行者，僅第十二條第二項之交屋手續，別無其他，前業載明，故是紙存證信函主旨記載「完工通知」、表示系爭預售屋領得使用執照後已經繼續完成自來水、電力及必要之公共設施，並無不合，縱內容未具體記載「交屋」、「繳清所有應付未付款」，既已記載「請台端配合辦理相關手續」，系爭買賣契約復未就「驗收通知」為明文之約定，自難曲解上訴人之意思，指該存證信函非係依契約明文通知被上訴人辦理交屋手續，而係通知被上訴人辦理系爭買賣契約未明定之驗收手續。至上訴人其後未依系爭買賣契約第十二條第三項之約定主張效力，或於一００年六月一日再次寄發存證信函通知被上訴人交屋，俱無礙上訴人業於九十八年九月二日以是紙存證信函通知被上訴人進行交屋之效力。
５則上訴人於九十八年九月二日通知被上訴人進行交屋，已
逾「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項所定之同年四月十六日通知交屋期限計一三八日，又被上訴人計至九十八年九月二日止，業依約給付系爭預售屋及基地之價金共一千一百七十二萬元，前曾提及，依「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款規定，上訴人應給付被上訴人逾期通知交屋遲延利息八十萬八千六百八十元（計算式：「已繳房地價款」一千一百七十二萬元，乘以「約定利率」萬分之五，乘以「逾期日數」一三八日）。
（三）關於不當得利價金返還或不完全給付損害賠償七十八萬九千五百元部分１按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，消費者保護法第二十二條、民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段、第一百七十九條規定甚明。又上訴人將依基隆市政府工務局九三基府工建字第五四號建造執照所興建之一八六棟、二一八戶建築物取名為「優泉小鎮」，並在廣告文宣上刊載「樂活、生態、溫泉、別墅」、「優泉小鎮、根林建設溫泉別墅代表作」、「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」、「和家人共享的溫泉‧‧‧在家真好無拘無束‧‧‧就在你的Second House，這一次一定要擁有頂樓露天風呂」、「養生，在消煩解憂的舒壓湯裡‧‧‧根林建設‧優泉小鎮由採樣、檢測至深井井鑽掘工程歷時九個月之久‧‧‧並獲基隆市政府水利局的正式核可認證，確立泉質精良、水源豐沛，可為優泉小鎮全體住民長期使用而無衛生、匱乏之虞，同時有益社區住戶健康。此一長久藏富於基地之內，不為人知的優質泉水實證即為碳酸氫鈉泉‧‧‧」、「私家露天風呂」、「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「有溫泉的快活不只是說說而已」、「生態別墅驚見溫泉‧‧‧」等語（見原審卷第四七至五六、一六八至一七一頁）。系爭買賣契約附件九「優泉小鎮」管理公約第伍點「溫泉管理使用規定」並就「㈠溫泉水井之水權、所有權及管理使用權、㈡溫泉水井相關管路設備維護費用分擔，及溫泉使用收費、㈢調配溫泉水量之權利及天然因素斷水之責任」為規定（見原審卷三十、三一頁）。
２本件上訴人非唯將含系爭預售屋在內之百餘棟新建建築取
名為「優泉小鎮」，且在廣告文宣上迭記載「溫泉」、「溫泉別墅」、「擁有頂樓露天風呂」、「獲基隆市政府水利局的正式核可認證」、「可為優泉小鎮全體住民長期使用而無衛生、匱乏之虞」、「私家露天風呂」等語，系爭買賣契約之附件即住戶公約中並就溫泉之管理使用預為規定，且兩造締約時別無就系爭預售屋內溫泉設備之設置、溫泉水之供應另為斟酌、商議或約定，參諸溫泉法第三條第一項第一款明定溫泉指符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣），而溫泉標準業就溫泉法所定地下自然湧出或人為抽取溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）之溫度、泉質詳為規定，易言之，溫泉係指合於溫泉標準之「溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）」本身，而非輸送溫泉之管路及溫泉使用設備，房屋如僅架設輸送溫泉之管路、設置（露天風呂等）溫泉使用設備，但無供應溫泉，仍與「溫泉別墅」、「擁有露天風呂」、「私家露天風呂」等廣告內容有間，是系爭買賣契約就系爭預售屋已約定除應有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫泉使用設備外，尚應供應溫泉，殆無疑義。系爭預售屋固於一００年六月三四完成交屋手續、翌日移轉占有（見原審卷第四六頁各項費用明細表），但迄今仍無供應溫泉，且系爭預售屋因無供應溫泉每坪減少一萬元之價值，此經兩造肯認無訛（見原審卷第三二一頁、本院卷第四五頁筆錄），而系爭預售屋總面積為二一二‧七八平方公尺、附屬建物陽台面積二四‧九二平方公尺、雨遮面積一四‧七一平方公尺，另共有部分二八九七‧０四平方公尺權利範圍十萬分之二九六，折合面積八‧五八平方公尺【以下四捨五入】，合計面積二六０‧九九平方公尺（見本院卷第五十、八五頁建物登記謄本），折合七八‧九五坪【以下四捨五入】，亦即系爭預售屋因無供應溫泉減少七十八萬九千五百元之價值，參照系爭預售屋之總價為三百五十五萬元，七十八萬九千五百元占總價約百分之二十二，減少之程度自非不重要，上訴人辯稱系爭預售屋已有輸送溫泉之相關管路及設備，並非瑕疵云云，委無可採。
３上訴人復辯稱其於九十八年六月二十六日間取得溫泉開發
許可、擁有溫泉水井之所有權、九十九年七月五日取得溫泉水權狀、八月十六日取得開發完成證明、九月間在系爭預售屋安裝序號為九一六０五八號之溫泉水錶，僅因被上訴人故意不提供土地使用同意書，致尚未供應溫泉，被上訴人故意妨礙溫泉之提供，顯違反誠信原則等語，就上訴人取得溫泉水開發許可、擁有溫泉水井所有權、取得溫泉水權狀、取得開發完成證明、安裝溫泉水錶等節，有水權狀、開發完成證明、基隆市政府函、住戶裝水錶確認單、相片為憑（見原審卷第七七、七八頁、本院卷第五四、一０六至一０九頁），並為被上訴人所不爭，惟前揭證據僅能證明上訴人確擁有溫泉水權、就在系爭預售屋等建物供應溫泉逐步取得主管機關之各項許可，及被上訴人未於上訴人在系爭預售屋安裝溫泉水錶時在表單上簽名確認，尚不足以證明系爭預售屋未能供應溫泉致於交付時減少七十八萬九千五百元之價值，係因被上訴人之妨礙所致，蓋被上訴人遲至一００年六月三日始完成交屋手續、翌日取得占有（見原審卷第四六頁各項費用明細表），前曾提及，是上訴人九十九年九月間在系爭預售屋安裝水錶時，系爭預售屋仍由上訴人占有中，被上訴人因而未能即時確認、在表單上簽名，尚難指為故意不配合，況系爭預售屋於九十七年九月八日即獲基隆市政府核發使用執照、九十八年二月九日所有權移轉登記為被上訴人所有、一００年六月四日由被上訴人取得占有，前皆敘明，被上訴人復於一０二年十一月二十七日將系爭預售屋及基地所有權出售移轉登記予訴外人，有建物登記謄本可按（見本院卷第八五頁），自系爭預售屋取得使用執照至今，前後歷時五年餘，上訴人從未主張未能供應溫泉係因被上訴人之妨礙所致，迄至一０三年二月十八日本院言詞辯論期日方為是項之指述，要難採憑。
４末按買受人依民法第三百五十九條規定所得主張之價金減
少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之，換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在，最高法院八十七年台簡上字第十號著有判例闡釋甚明。系爭預售屋既於一００年六月四日交付時有減少七十八萬九千五百元價值之瑕疵，被上訴人於一００年八月二十三日依民法第三百五十九條規定，以起訴狀為減少價金七十八萬九千五百元價金之請求（於同年九月十四日送達上訴人），尚非無憑，則被上訴人就系爭預售屋依系爭買賣契約給付上訴人之價金三百五十五萬元，其中七十八萬九千五百元之法律上原因自一００年九月十四日起不存在，被上訴人依民法第一百七十九條規定請求上訴人返還，並支付自一００年九月十五日起算之法定利息，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人逾完工最後期限一七０日，應依系爭買賣契約第十條第二項約定給付被上訴人遲延利息十九萬零四百元，上訴人於九十八年九月二日通知被上訴人進行交屋，逾「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項所定通知交屋期限一三八日，應依「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款規定給付被上訴人遲延利息八十萬八千六百八十元，系爭預售屋交付時有未供應溫泉、減少價值七十八萬九千五百元之瑕疵，經被上訴人請求減少價金，上訴人應依民法第一百七十九條規定返還被上訴人七十八萬九千五百元及支付自一００年九月十五日起算之法定利息，合計上訴人應給付被上訴人一百七十八萬八千五百八十元，及其中七十八萬九千五百元自一００年九月十五日起算之利息。從而，被上訴人依系爭買賣契約第十條第二項、「預售屋買賣契約應載事項」第十六條第一項第四款、民法第一百七十九條規定請求上訴人給付一百七十八萬八千五百八十元，及其中七十八萬九千五百元自一００年九月十五日起算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
原審就上開不應准許之請求（即逾一百七十八萬八千五百八十元本息請求部分），為上訴人敗訴之判決，及假執行之宣告，非無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰就該部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，原審就前述應予准許之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────┬─────────────────┐│逾期完工遲延利息│新臺幣壹拾玖萬零肆佰元 │├────────┼─────────────────┤│逾期通知交屋遲延│新臺幣捌拾萬捌仟陸佰捌拾元 ││利息 │ │├────────┼─────────────────┤│瑕疵擔保減少價金│新臺幣柒拾捌萬玖仟伍佰元，及自民國││之不當得利返還 │一００年九月十五日起至清償日止，按││ │週年利率百分之五計算之利息。 │├──┬─────┴─────────────────┤│ │新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟伍佰捌拾元，及自民國一０││總計│０年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五││ │計算之利息。 │└──┴───────────────────────┘