臺灣高等法院民事判決 102年度上字第451號上 訴 人 林志堅訴訟代理人 包漢銘律師被 上訴人 游正宗訴訟代理人 林正欣律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國102年3月12日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾玖萬玖仟壹佰肆拾肆元，及自民國一百年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分），由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）84年間向伊父親即訴外人林府鎮借款新臺幣（下同）350萬元（下稱系爭借款），並由被上訴人提供其所有坐落如附表編號1所示之土地為借款之擔保，設定擔保債權總金額350萬元之抵押權予林府鎮，約定清償日期為86年5月15日，利息及遲延利息均按臺灣銀行最高放款利率計算，違約金按每百元2元計算。詎屆期被上訴人未清償全部，僅於88年11月4日林府鎮以借款已獲部分清償為由，辦理塗銷部分抵押權，設定抵押權登記之土地及權利範圍變更如附表編號2所示。嗣林府鎮於94年11月4日死亡，系爭借款債權及附表編號2所示之土地上設定之抵押權由伊繼承等情，爰依消費借貸及繼承之法律關係，求為命被上訴人應給付伊350萬元，及自86年5月16日起至清償日止按年息7.025% (即86年5月15日臺灣銀行牌告利率)計算之利息，暨按年息2%計算之違約金之判決。
二、被上訴人則以：伊雖有提供土地設定抵押權予訴外人林府鎮，惟林府鎮未曾交付借款。上訴人提出之單據(見原審卷第19頁)未有任何簽名，且其上記載之金額與其請求之金額不符，自難憑此證明伊與林府鎮間有消費借貸關係。縱認伊與林府鎮間有消費借貸關係，系爭借款債權是否業經分割繼承由上訴人取得，仍有釐清之必要。上訴人縱已繼承取得系爭借款債權，其消費借貸返還請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人僅就其敗訴部分中之350萬元，及自起訴狀繕本（應係支付命令）送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息聲明不服提起上訴，補陳：伊確已單獨繼承林府鎮對被上訴人之系爭借款債權，此有其他繼承人全體書立之同意書為憑，是伊以繼承人身分主張系爭借款債權之權利，並無當事人不適格問題。被上訴人於原審審理曾到庭陳述「有借有還」、「那是我私人的債務」等語，依民事訴訟法第280條第1項規定，已生自認之效力，故被上訴人與林府鎮間之消費借貸法律關係已經明確。另系爭借款清償日期為86年5月15日（上訴人書狀誤載為13日），伊於100年10月27日聲請核發支付命令，自未超過15年請求權時效等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人350萬元，及自起訴狀繕本（應係支付命令）送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（其餘上訴人未上訴部分已確定)。
被上訴人補陳：伊因智識不高，且所設定之抵押權只是應有部分，影響非鉅，復不知如何辦理塗銷手續，而未請求塗銷抵押權設定登記。另伊否認曾於原審判決後向上訴人母親林陳秀緞承認有借貸之事。且證人即伊配偶吳秀好係因伊有提供土地設定抵押權予林府鎮，而認為伊有積欠林府鎮債務，方希望以300萬元處理該債務，然因上訴人之兄林志雄及母親林陳秀緞無法提出明細（借據）證明有系爭借款存在，伊顯未積欠林府鎮債務。本件難以證人吳秀好曾與上訴人之兄林志雄協商如何處理借款債務乙節，推認系爭借款存在，上訴人仍應就伊與林府鎮間確有消費借貸之合意及林府鎮已交付借款之事負舉證責任等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於84年間提供其所有如附表編號1所示之土地為向
訴外人林府鎮借款之擔保，設定擔保債權總金額350萬元之抵押權，權利存續期限自84年5月15日起至85年5月15日止，清償日期為86年5月15日，利息及遲延利息均按臺灣銀行最高放款利率計算，違約金按每百元2元計算。嗣於88年11月4日林府鎮以借款已獲部分清償為由，辦理塗銷部分抵押權，設定抵押權登記之土地及權利範圍變更如附表編號2所示。㈡訴外人林府鎮於94年11月4日死亡，林府鎮之遺產繼承人為
上訴人及訴外人林陳秀緞、林志雄、林麗卿、林麗玉。附表編號2所示之土地上設定之抵押權由上訴人繼承，並已於95年4月13日辦妥分割繼承登記。
五、上訴人主張被上訴人於84年間向伊父親林府鎮借款350萬元，迄今尚未清償，伊為系爭借款債權之繼承人，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人清償系爭借款本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠系爭借款債權是否為上訴人與其他繼承人所公同共有？上訴人得否單獨主張系爭借款債權之權利？㈡林府鎮有無出借系爭借款予被上訴人？若有，則上訴人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人返還系爭借款有無理由？其金額為若干？㈢上訴人之消費借貸返還請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述之。
六、系爭借款債權非上訴人與其他繼承人所公同共有，上訴人得單獨主張系爭借款債權之權利：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項有明文規定，並依同法第831條規定於所有權以外之財產權準用之。
㈡經查，上訴人提起本件訴訟主張由其單獨繼承林府鎮對被上
訴人之系爭借款債權，而請求被上訴人清償系爭借款等情，業據上訴人提出林府鎮繼承人全體之同意書為憑（見原審卷第140頁），是上訴人以林府鎮之繼承人之身分，主張系爭借款債權之權利，自無當事人不適格之問題。
七、林府鎮確有出借系爭款項予被上訴人，上訴人依據消費借貸及繼承之法律關係請求被上訴人返還系爭借款為有理由，其金額如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。消費借貸為要物契約，關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任」（最高法院69年度台上字第709號判決意旨採相同見解）。又按「查債權人已證明債權存在，而債務人抗辯其已清償者，應就其已清償之事實負舉證責任。」「上訴人辯稱借款債務已因清償而消滅，應由上訴人對於已清償之事實，負舉證責任。」最高法院102年度台上字第1151號、98年度台上字第1626號判決意旨同此見解。
㈡經查，上訴人陳稱當初系爭借款之證據均為林府鎮保管，林
府鎮因意外死亡沒有交代，而提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（見原審司促字卷第5至9頁），雖為被上訴人否認系爭計算利息單據（見原審卷第19頁）與上訴人主張之系爭借款有何關連，惟證人即上訴人兄長林志雄證稱：「因該資料（即系爭單據）是與抵押權狀放在一起，所以我認為與該借款有關，所以有去找被告（指被上訴人），並將資料給被告看，被告有承認有借此筆款項，並且有說每一年菜收成時，會還個三、五十萬元」、「因為被告沒有按照上開方式償還，過二、三年後我就告知如果不還錢，就要進行訴訟，後來才有被告之妻與我討論說要還多少錢的事情」等語（見原審卷174頁、第175頁）；而證人陳行永亦證稱：
「這二年期間，原告（即上訴人）要向被告討這筆款項，被告的太太告訴我說，原告要跟她要350萬元，被告的太太願意叫她兒子拿出300萬元，後來我跟原告說，原告同意，但是被告的太太也沒有把錢拿出來。」等語（見原審卷第147頁）。上述證人林志雄之證述足以證明被上訴人確實有向林府鎮借貸此一款項，且每一年菜收成時會逐次返還三、五十萬元，佐以證人陳行永前述證述，堪認其所言非虛，信而有徵。
㈢又證人即上訴人母親林陳秀緞證稱：「我問我先生（指林府
鎮）為何錢借他（指被上訴人），我先生說他有權狀給我先生抵押，我先生過世後，我兒子出面去跟他問350萬元，游正宗夫妻有說不要350萬元，要300萬元，我兒子不肯，回來告訴我，我說無所謂，300萬元就300萬元，我兒子也答應，後來有說要還，結果游正宗他太太來說是他兒子不願意代還，....後來開庭又說他沒有借那麼多錢，我說若沒有借那麼多為何給抵押350萬元，....又游正宗他沒有說他沒借，只是沒有那麼多」等語（見本院卷第35頁背面、36頁），經核證詞前後一貫，而稽諸證人即被上訴人配偶吳秀好亦到庭證稱：「（你不是有說350萬元，改300萬元做個功德？）之前他沒有給我明細，我是說若真的有欠錢時就希望能減少。」「（你之前說你先生沒有借那麼多？）他是說有借有還。」等語（見本院卷第42頁），顯然被上訴人確有向林府鎮借錢，而被上訴人亦自承：有借到錢，錢都還了等語（見本院卷第42頁背面），足可認定林府鎮對被上訴人確實有系爭借款關係存在，被上訴人所稱借錢已經還了又未舉證證明，自應認還款之事不能證明而應認定借款尚未歸還。
㈣再查，系爭抵押權為普通抵押權非最高限額抵押，即先有被
擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。被上訴人因系爭借款而設定附表編號１之抵押權予林府鎮，嗣後又辦理抵押權權利內容減縮變更為附表編號２所示，被上訴人對於為何於變更設定登記時減少抵押權登記面積，並未能為任何說明，僅稱當時因不懂如何塗銷故未去辦理云云。又關於附表編號１所示不動產部分土地係因為涉及興建家族公廳事宜而有需辦理分割移轉或抵押權部分塗銷，遂由負責興建公廳事宜之證人游松山委請代書即證人簡滄瀴辦理權利內容變更如附表編號２所示抵押權登記，證人游松山於過程中尋求被上訴人、林府鎮處理時，雖均未提及被上訴人有借款未清償之事，而證人簡滄瀴於辦理抵押權部分塗銷登記申請時亦無人提及借款一事等情，經證人游松山、簡滄瀴證述在卷（見原審卷第148頁至第151頁背面）。然查，系爭借款抵押權設定登記日期為84年5月15日，清償日期為86年5月15日，有前述系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑，而變更抵押權設定登記日期為88年11月4日，亦有他項權利變更契約書在卷可證（見原審卷第20頁），其上記載變更原因為「擔保物減少權利範圍變更」，若被上訴人真不懂如何塗銷故未去辦理，則於游松山委請代書簡滄瀴辦理權利內容變更登記時理應會詢問，且若未借貸當時理應要求辦理塗銷登記而不是辦理變更登記，況林府鎮過世後，被上訴人始終迄未要求辦理塗銷登記，若未借貸為何多年始終不辦理塗銷登記，顯然背於一般經驗法則。而於上訴人要求還款時只是消極要上訴人提出借款證明，應係認定林府鎮已經過世，當時借貸又未書立借據，恃於上訴人提不出借貸契約而刻意藉故不還。再依據附表所載原抵押權權利範圍外員段829、837、金古段663、700地號面積不變，但原○○段000地號抵押權設定面積為623.21平方公尺，於變更登記後660地號為199.34平方公尺、660之2地號為167.64平方公尺、660之3地號為82.1平方公尺、660之4地號為2.21平方公尺，合計為451.29平方公尺（199.34+167.64+82.1+2.21=451.29），顯然面積減少，變更原因記載「擔保物減少權利範圍變更」，並不是供擔保之土地筆數減少而是供擔保之土地面積減少，抵押權權利範圍因而比例減少。是附表編號１所示抵押權之權利內容嗣後變更為如附表編號２所示，可推論被上訴人與林府鎮間系爭借款事後曾為部分清償而為變更。
㈤末查，本件抵押權設定時間84年5月15日，然85年8月21日被
上訴人曾將系爭抵押之土地外員段829、837地號、金古段66
0、663、700地號應有部分1/108以贈與為原因移轉於第三人游金焰，於88年間辦理土地移轉登記時，並未辦理本件抵押借貸之塗銷登記，為被上訴人所不爭執，並有贈與稅免稅證明可參（見本院卷第50頁），若確無本件借貸關係存在，為何於辦理移轉登記時，不一併請求辦理本件塗銷登記，均背於常情，則被上訴人所辯並非可採。
㈥從而，系爭借款事後曾為部分清償而變更附表編號１所示抵
押權之權利內容嗣後變更為如附表編號２所示，其原抵押權登記面積為4771.94平方公尺（791.51+3057.89+623.21+74.29+225.04=4771.94），權利範圍為108分之5，則抵押登記面積為220.92平方公尺（4771.94×5÷108=220.92），又變更登記後面積為4600.02平方公尺（791.51+3057.89+451.29+74.29+225.04=4600.02），權利範圍為108分之4，則抵押登記面積為170.37平方公尺（4600.02×4÷108= 170.37），依據比例計算，則借款350萬元被上訴人尚未返還之款項應只有269萬9144元（計算式：0000000÷220.92×170.37=0000000.4，小數點以下4捨5入）。
八、上訴人之消費借貸返還請求權並未罹於時效而消滅：㈠按民法第125條規定「請求權，因15年間不行使而消滅。但
法律所定期間較短者，依其規定。」㈡查，本件借貸約定清償期日為86年5月15日清償，上訴人於
100年10月27日聲請原法院發給支付命令，並未超過15年，自未罹於時效。
九、綜上所述，上訴人本於繼承及消費借貸返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付350萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算利息，於269萬9144元，及自支付命令送達翌日即100年11月8日起至清償日止，按年利率5％計算利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
十、本件事證已臻明確，上訴人再聲請訊問證人林志雄，因已經原審訊問明確並無必要，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──────┐│編號│ 土地地號及面積 │ 權利範圍 │├──┼──────────────────────┼──────┤│ 1 │㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積791.51㎡) │ ││ │㈡宜蘭○○○鄉○○段○○○○號(面積3057.89㎡) │ ││ │㈢宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積623.21㎡) │均為 5/108 ││ │㈣宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積74.29㎡) │ ││ │㈤宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積225.04㎡) │ │├──┼──────────────────────┼──────┤│ 2 │㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積791.51㎡) │ ││ │㈡宜蘭○○○鄉○○段○○○○號(面積3057.89㎡) │均為 4/108 ││ │㈢宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積199.34㎡) │ ││ │㈣宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號(面積167.64㎡)│ ││ │㈤宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號(面積82.1㎡) │ ││ │㈥宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號(面積2.21㎡) │ ││ │㈦宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積74.29㎡) │ ││ │㈧宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號(面積225.04㎡) │ │└──┴──────────────────────┴──────┘