臺灣高等法院民事判決 102年度上字第46號上 訴 人 賴招治訴訟代理人 楊沛生律師被上訴人 陳武良上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣士林地方法院99年度訴字第351號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（已確定部分除外）主文關於：㈠第四項「原告與被告賴吉治、賴招治就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地於民國四十一年十月十五日設定登記予賴朱燕、設定權利範圍為五十五點二九平方公尺之地上權應予終止。」；㈡第五項「被告賴吉治、賴招治應就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，設定予賴朱燕、設定權利範圍為五十五點二九平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。」；㈢第六項「被告賴招治應就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示A部分、面積一百點一九平方公尺，B部分、面積七十三點七六平方公尺，B1部分、面積三點二○平方公尺，及D部分、面積三十點五六平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。」；㈣第七項「被告賴吉治、賴招治應連帶給付原告新臺幣壹萬玖仟陸佰陸拾肆元，及自民國一百零一年一月一日起至第四項地上權終止日（即本判決確定日）止，按年連帶給付原告新臺幣玖仟捌佰參拾貳元。」；㈤第八項「被告賴招治應自第四項地上權終止日（即本判決確定日）之翌日起至返還第六項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零貳佰柒拾貳元。」部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）之判決均廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：分割前坐落臺北市○○區○○段0○段00地號、面積910.4平方公尺土地（下稱分割前58地號土地），原為訴外人林彥達與何聰明、何淑玲、何淑瑜、何淑琬、財政部國有財產局所共有，嗣分割增加同地段58之1、58之2地號土地（下分別稱58之1、58之2地號土地），原58地號土地面積則減為455.2平方公尺（下稱系爭土地），分配由林彥達單獨所有，其後系爭土地遭拍賣，由伊拍定取得。又分割前58地號土地前於民國41年10月15日分別設定地上權登記予訴外人賴朱爐及賴朱燕。其中賴朱燕地上權部分，依地上權設定登記之記載，其設定目的係為供賴朱燕興建土造、草造房屋居住使用，然現存之門牌號碼臺北市○○區○○里○鄰○○路○○○號房屋（下稱524號房屋）為水泥磚造樓房，所占用面積與原權利範圍亦不相符，且賴朱燕亦於53年間過世，其地上權之設定目的已完成，地上權應歸於消滅。再524號房屋實際占用系爭土地之面積比例甚小，實不應以該比例之地上權登記，而影響整筆地號土地之使用、處分。上訴人賴招治、賴吉治（下簡稱賴招治等2人）為賴朱燕之繼承人，自應於賴朱燕地上權終止後辦理繼承登記，並塗銷上開地上權登記，並自伊取得所有權日起至該地上權判決終止日止，連帶給付伊地價稅每年新臺幣（下同）9,832元，及自伊取得系爭土地所有權之日即98年11月4日起至土地騰空交還被上訴人之日止，按月給付相當於租金之不當得利每月10,272元。爰依民法第833條之1、第767條第1項、第179條規定及賴朱燕地上權設定契約之約定，聲明請求：㈠賴招治等2人應就坐落系爭土地，設定予賴朱燕、設定權利範圍為55.29平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈡賴招治等2人應就坐落系爭土地上如附圖A部分、面積100.19平方公尺、如附圖B部分一樓平台面積73.76平方公尺、如附圖B1部分、面積3.20平方公尺及如附圖D部分、面積30.56平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還伊。㈢賴招治等2人應自98年11月4日起至地上權終止日止，連帶給付伊每年地價稅9,832元，又應自聲明地上權終止日起至土地交還伊之日止，連帶給付伊每月10,2 72元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊與賴吉治同為賴朱燕之繼承人，系爭地上權尚未分割前為公同共有物，賴吉治於原審裁判前已死亡，原審即不應就賴吉治部分為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決亦屬違背法令，爰請求廢棄原判決，發回原法院審理等語。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，同法第168條、第188條第1項亦有明文。經查：
㈠被上訴人於原審係以上訴人及賴吉治為賴朱燕之繼承人，請
求賴招治等2人應於辦理繼承登記後塗銷賴朱燕之地上權云云。惟賴招治等2人為賴朱燕之繼承人，承受賴朱燕之一切權利及義務，其繼承人間為公同共有關係，亦有合一確定之必要，屬於固有必要共同訴訟。而賴吉治於原審101年7月2日言詞辯論終結前之101年1月1日死亡，未曾委任訴訟代理人，其繼承人有賴曾秀鳳、賴志佳、賴佳延等3人可承受續行訴訟，此有戶籍謄本可查（見本院卷83至86頁），乃原審未查，於賴吉治之繼承人承受訴訟前，仍對已死亡之賴吉治為送達，並依被上訴人聲請而為一造辯論判決，有送達判決書可稽(見原審卷二258頁、265頁、292頁)，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
㈡原判決訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人復不同意由本院就該
事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有上訴人101年11月19日上訴理由狀可查（見本院卷25頁及背面、76頁背面），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰由本院將原判決主文中第四至八項，有關賴招治2人部分及該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判均廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。