臺灣高等法院民事判決 102年度上字第469號上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 蔡琇媛律師被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 李庚道律師上列當事人間代位請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2006號第一審判決提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為汪國華，嗣於本院審理中變更為陳祖培，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第59至63頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第58頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）未依約清償對伊之借款債務，伊乃聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發97年度促字第31080號支付命令，並據以聲請強制執行，惟僅部分受償，經高雄地院核發97年度司執字第70703號債權憑證（下稱系爭債權憑證）結案，嗣迭經伊聲請強制執行，仍未足額受償，伊對塑品公司尚有新臺幣（下同）489萬6,206元及99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金債權（下稱系爭債權）。迨101年間，伊再持系爭債權憑證向原法院聲請對塑品公司為強制執行（案列101年度司執字第46540號），原法院於101年6月19日核發在系爭債權範圍內扣押塑品公司對上訴人已終止之系爭工程之履約保證金債權之執行命令（下稱系爭執行命令），詎上訴人竟於101年6月27日以塑品公司對其無可供執行之債權為由聲明異議。惟上訴人日前即以塑品公司違反其等所簽立「石門都市○○區○○○○道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」採購契約（下稱系爭契約）之情，向原法院起訴請求損害賠償（下稱前案訴訟），經該院以99年度重訴字第163號判決駁回上訴人之起訴確定（下稱前案確定判決），其理由既認上訴人對塑品公司僅有49萬7,700元之損害賠償債權，與塑品公司對上訴人之4,698萬5,000元履約保證金債權（下稱系爭履約保證金）互為抵銷後，已無從請求賠償，就系爭履約保證金扣除損害賠償額後尚有4,648萬7,300元（即4,698萬5,000元－49萬7,700元）之重要爭點已生爭點效，塑品公司對上訴人之返還剩餘履約保證金債權應確係存在。縱無爭點效，系爭契約第21條第5項明文機關於自行或洽請其他廠商完成所支付之一切費用或損失、損害後，如有剩餘者，機關應將該差額給付予廠商，系爭履約保證金顯具附停止條件之信託讓與擔保之性質，即令上訴人對塑品公司另有基樁鑑定及施工工程費用計565萬4,927元之損害賠償債權，經扣除後，系爭履約保證金之餘額既遠超過系爭債權數額，上訴人即無由扣留不發還予塑品公司。又縱系爭履約保證金屬違約金，亦屬過高而應予酌減，上訴人仍應返還酌減後之履約保證金。然塑品公司已經解散，且迄未請求上訴人返還上開履約保證金，伊自得代位塑品公司向上訴人行使權利。爰依民法第242條規定，及系爭契約第21條第5項約定起訴，並聲明：
㈠上訴人應給付塑品公司489萬6,206元，及自99年8月17日
起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，與同期間按上開利率20%計算之違約金，並由伊代位受領。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊與塑品公司於前案訴訟並未就伊應否返還履約保證金為實質辯論，前案確定判決理由亦未就此為判斷，自無爭點效之適用。縱發生爭點效，依系爭契約第21條第5項之文義，所謂差額之返還，僅限於工程估驗款及全部保留款，塑品公司自無剩餘履約保證金返還請求權可供被上訴人代位行使。又系爭履約保證金實具違約金之性質，系爭契約既因塑品公司延誤履約期限，情節重大之事由，經伊依法終止，並依系爭契約第14條第3項約定予以全數沒收，伊自得拒絕返還。況伊不發還之系爭履約保證金4,698萬5,000元僅占系爭契約價金總額10%，遠低於行政院公共工程委員會（下稱工程會）公佈之工程採購契約範本所訂違約金上限（即契約價金總額20%），並無違約金過高可言，又即令不得全數沒收，亦應先扣除伊另行發包所支出之基樁鑑定及施工工程費用565萬4,927元，再為返還等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項（見本院卷第92頁正反面）：㈠塑品公司與上訴人於96年3月6日簽訂工程採購契約（即系爭
契約），由塑品公司承攬「石門都市○○區○○○○道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程（即系爭工程）」，並繳納4,698萬5,000元履約保證金（即系爭履約保證金）予上訴人。
㈡上訴人於97年7月15日，以塑品公司施工進度嚴重落後，依
系爭契約第21條第1項第5款約定，通知塑品公司終止系爭契約，並表示不予發還全部履約保證金，其後復起訴請求塑品公司賠償損害（即前案訴訟），經原法院於100年1月25日以99年度重訴字第163號判決駁回上訴人之起訴後確定。㈢被上訴人以塑品公司及黃國忠、黃朝編、黃詹月鳳等人積欠
債務為由，聲請高雄地院核發97年度促字第31080號支付命令確定，並持以聲請強制執行，經高雄地院發給97年司執字第70703號債權憑證後，再據以強制執行，復經該院100年度司執字第103874號執行事件換發債權憑證在案，上訴人對塑品公司有489萬6,206元及99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金債權（即系爭債權）。
㈣被上訴人為滿足系爭債權，繼以前揭債權憑證，聲請原法院
強制執行塑品公司對上訴人之已終止之系爭工程之履約保證金債權（即系爭執行事件），經原法院於101年6月19日核發桃院晴101司執俊字第46540號執行命令（即系爭執行命令），惟遭上訴人於101年6月27日以塑品公司對其無可供執行之債權為由聲明異議。上訴人接獲原法院於101年6月28日轉知之聲明異議狀後，於101年10月3日提起本訴。
㈤塑品公司已經解散，並經高雄市政府於102年03月28日以高市府經商公字第0000000000號函准解散登記。
五、被上訴人主張塑品公司為擔保系爭契約履行所繳納之系爭履約保證金經扣抵上訴人之損害賠償債權後，既有餘額，塑品公司竟迄未向上訴人請求返還剩餘之履約保證金，爰以債權人身份代位塑品公司行使之等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠系爭履約保證金之性質為何？㈡塑品公司請求上訴人返還系爭債權所示數額之履約保證金，是否有據？㈢被上訴人代位塑品公司請求上訴人返還前項所示之履約保證金，是否有理？茲析述如下：
㈠系爭履約保證金之性質為何？⒈被上訴人主張系爭履約保證金之性質屬附停止條件之信託讓
與擔保，上訴人則認屬懲罰性違約金，並以押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定，及工程會98年12月12日工程企字第00000000000號函釋為據。
⒉按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金後猶有餘額之停止條件；履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院94年度台上字第1209號、96年度台上字第646號、101年度台上字第442 號判決意旨參照）。又解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年台上字第3042號裁判要旨參照）。
⒊依系爭契約第2條第1項約定「廠商給付之標的及工作事項：
詳工程投標須知」，及投標須知第35條及第38條條約定「履約保證金金額：契約金額之一定比率：10% 」「履約保證金繳納期限：為得標日起十五日內繳納完畢」（見本院卷第29頁反面、第122頁反面、第123頁），可知系爭履約保證金乃塑品公司於履行系爭契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用，與違約金係於債務不履行時始行支付之情形不同，依上開說明，其性質尚難認屬違約金，自無待系爭契約文義之解釋。又上訴人於101年7月15日發函終止系爭契約後，另行招標並發包，既經其自陳在卷（見本院卷第25頁），並提出估驗詳細價目表為證（見本院卷第47頁），足見塑品公司已確定不能繼續施作，倘無塑品公司應負擔保責任之事由發生，或扣除塑品公司應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額，上訴人繼續保有系爭履約保證金，或剩餘履約保證金之權源，即難認存在，揆之上開說明，應認系爭履約保證金之返還請求權，附有無應由塑品公司負擔保責任之事由發生，或縱有應由塑品公司負擔保責任之事由發生，惟於扣除塑品公司應負擔保責任之損害賠償金額後猶有餘額之停止條件，故系爭履約保證金之性質乃附停止條件之信託讓與擔保，而非違約金。
⒋系爭契約第14條第3項第4款約定：「㈢廠商所繳納之履約保
證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見本院卷第43頁反面），雖略同於押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1項、第2項第4款規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。惟：
⑴所謂懲罰性違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債權
效力所定之強制罰，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，亦即債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；賠償額預定性違約金，則以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，一旦有債務不履行情事發生，債權人固得不待舉證證明其所受損害額多寡，即得按約定之違約金請求債務人支付，惟實際損害如多於違約金金額，債權人即應受約定違約金數額之限制，不得請求按所受損害予以賠償。查，系爭契約第14條第 3項約定為「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還」，可見存在裁量之空間，並非廠商一旦違約，即全部不予發還履約保證金，故難逕認有強制罰之性質。另觀之系爭契約，第5條第3項約定「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」；系爭契約第14條第 3項其他各款所約定廠商違約時得不予發還履約保證金之情形，第1款約定「有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金」、第3款約定「擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第5款約定「查驗或查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第9款約定「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」，復可見上訴人係以其因塑品公司債務不履行所受損害為扣抵系爭履約保證金之範圍。故上訴人與塑品公司並無上訴人得單獨沒收履約保證金，再就損害賠償另為請求，亦無僅能沒收履約保證金而不得按實際損害請求賠償之約定。由是足認系爭履約保證金不具懲罰性違約金、損害賠償額預定性違約金之性質。⑵工程會98年12月22日工程企字第00000000000號函文說明二
後段：「另按『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第 20條第2項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，除有抵充機關損失或損害之賠償金額者（如第1、3、5、6、9款），尚有懲罰性違約金性質者（如第2、4、5款），其與保險係以損害填補為目的有間」（見本院卷第27頁），雖提及「懲罰性違約金性質」，惟細繹該函文內容，主要係解釋履約保證金與保險之不同，自不得比附援引。
⒌依上所述，系爭履約保證金既係塑品公司確保系爭契約履行
之目的而為之擔保，即難將之曲解為違約金，上訴人所為抗辯又無足憑採，故應認系爭履約保證金之性質為附條件之信託讓與擔保。
㈡塑品公司請求上訴人返還系爭債權所示數額之履約保證金，
是否有據？⒈被上訴人主張前案確定判決既認定系爭履約保證金扣除上訴
人得請求之損害賠償額49萬7,700元後尚有4,648萬7,300元（即4,698萬5,000元－49萬7,700元），已生爭點效，而應將該餘額返還予塑品公司，縱再扣除上訴人另稱之損害賠償565萬4,927元，剩餘之履約保證金數額亦遠逾系爭債權數額，塑品公司仍得依系爭契約第21條第5項約定請求上訴人返還等語；上訴人則否認前案確定判決就剩餘履約保證金之返還有爭點效之適用，並辯稱系爭契約第21條第5項所定得以返還之標的不包括履約保證金，且系爭履約保證金已經其依系爭契約第14條第3項第4款約定予以全數沒收，塑品公司無從請求返還云云。
⒉按所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟
標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307號裁判意旨參照）。查，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第176條、債務不履行之法律關係及系爭契約第17條之約定，請求塑品公司賠償損害，雖認上訴人得依民法第176條第1項規定請求○○○區○○路面損壞修復費49萬7,700元，惟與上訴人向塑品公司收取之系爭履約保證金4,698萬5,000元相互抵扣後，上訴人已無得再向塑品公司請求給付之餘地，進而駁回上訴人之起訴確定（即前案確定判決），為兩造所不爭，可知前案訴訟係以塑品公司應負之損害賠償數額為主要爭點，是上訴人、塑品公司及本院僅受前案確定判決所為損害賠償額49萬7,700元判斷結果之拘束。至上訴人應否返還系爭履約保證金經扣抵損害賠償數額後之餘額，不僅未據系爭確定判決論斷，遍觀前案訴訟卷宗，亦乏上訴人與塑品公司進行攻防之情事，揆諸上開說明，上訴人應否返還扣抵損害賠償額餘額之履約保證金，或塑品公司得否請求該履約保證金，尚難認有所謂「爭點效」之適用。
⒊系爭履約保證金之性質為附停止條件之信託讓與擔保，已如
前述，而「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成給付本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」系爭契約第21條第5項亦有明文，是系爭履約保證金如扣除塑品公司應負擔保責任之損害賠償金額後猶有餘額，返還履約保證金之停止條件即告成就，塑品公司非不得請求上訴人返還剩餘之履約保證金。
⒋雖上訴人陳稱上開約定明文「不發還廠商之履約保證金」，
且使用「機關應將該差額『給付』廠商」之用語，該條項後段約定之將「該差額」顯已排除履約保證金，僅限於工程估驗款、全部保留款而言云云。查，上開約定既為「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發…」，上訴人自仍有裁量是否不予發還系爭履約保證金之權限。另觀之系爭契約，第2條第1項「廠商應給付之標的及工作事項…」、第3條「契約價金之給付」、第3條第3項「契約價金之給付，得為下列方式…」、第5條「契約價金之給付條件」，就價金雖採用「給付」之文字；第14條第1項第4款「差額保證金之發還，同履約保證金」、第14條第2項「…履約保證金得提前發還。…」、第14條第9項第1款「保證金之發還…」、第14條第11項「…連帶保證責任，不因分次發還保證金而遞減…」、第14條第14項「…其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之…」、第21條第4項「…得扣減或追償契約價金，不發還保證金…」第23條第9項「…除依規定不予發還履約保證金及其孳息，…」，雖就「保證金（或履約保證金）」以「發還」之文句，惟塑品公司如有違約造成上訴人損失、額外費用，上訴人得自系爭契約價金扣抵，若有不足，仍得扣抵與不足金額相等之保證金，已經前所述之系爭契約第14條第3項第1至 3款、第5款、第9款約明（見㈠⒋⑴），足見系爭契約第21條第5項之所謂差額計算，係指「廠商應得之工程款、尚未領取之工程估驗款、全部保留款，及尚未發還之履約保證金」與「機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害」兩者間之差額而言，為求文字之簡便，該條項後段方以「機關應將該差額『給付』廠商」概稱之。上訴人摭拾「不發還廠商之履約保證金」「該差額給付廠商」之詞置辯，殊非可取。
⒌上訴人又稱系爭履約保證金已經其於101年7月15日依系爭契
約系爭契約第14條第 3項約定予以全數沒收，迄未據塑品公司異議，塑品公司顯默認系爭履約保證金被沒收之事實云云。惟系爭履約保證金具附停止條件之信託讓與擔保性質，其應受前案確定判決認定之損害賠償數額僅49萬7,700元認定之拘束，均於前述，縱上訴人另稱其對塑品公司尚有565萬4,927元之損害賠償債權之情屬實，經與系爭履約保證金扣抵後，既仍有餘額，上訴人自乏沒收系爭履約保證金不予發還之依據。又上訴人於前案訴訟係請求塑品公司賠償損害，雖塑品公司未於言詞辯論期日到場，非當然能認其對系爭履約保證金已遭上訴人沒收之情不為爭執。況塑品公司之答辯狀僅謂：上訴人之查核不當，致其周轉不靈而倒閉，上訴人已向開立履約保證書之銀行領取系爭履約保證金，另向其求償，並非合理等語（見前案訴訟卷第151頁、第154頁），亦難遽認塑品公司對於上訴人沒收履約保證金毫無異議，上訴人此項抗辯，為無所據，亦不可取。
⒍綜合上述，系爭履約保證金4,698萬5,000元，經扣抵前案確
定判決認定之損害賠償額49萬7,700元，尚有4,648萬7,300元（即4,698萬5,000元－49萬7,700元），縱再扣抵上訴人本件所主張之損害賠償額565萬4,927元，所餘之4,083萬2,373元（即4,648萬7,300元－565萬4,927元）亦逾系爭債權額（即489萬6,206元及99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金），返還剩餘履約保證金予塑品公司之停止條件可謂已經成就，被上訴人主張塑品公司得依系爭契約第21條第5項約定請求上訴人返還系爭債權所示數額之剩餘履約保證金，於法應認有據。
⒎上訴人另稱系爭履約保證金為違約金，經其全數沒收，並未
逾工程會公佈之工程契約範本所訂違約金上限（即契約價金總額20 %），被上訴人無由請求酌減云云，惟系爭履約保證金非屬違約金，業經本院認定如前，此項抗辯自無庸審酌，附此敘明。
㈢被上訴人代位塑品公司請求上訴人返還前項所示之履約保證
金，是否有理？⒈被上訴人主張塑品公司經其強制執行無效果，且已解散，顯
無資力，卻遲未向上訴人請求剩餘之履約保證金，其自得代位塑品公司行使權利等語；上訴人則稱系爭履約保證金已經其全數沒收，未經塑品公司異議，被上訴人自無剩餘履約保證金返還請求權足供上訴人代位行使云云。
⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院21年度上字第305號判例、59年度台上字第4045號判例、 64年度台上字第2916號判例意旨參照）。查，塑品公司因積欠被上訴人債務，迭經被上訴人聲請強制執行，仍有系爭債權未獲清償，塑品公司嗣已決議解散，迄未向上訴人請求返還剩餘之履約保證金等情，均如上述（見不爭執事項㈢、㈤），自堪認塑品公司之資力已有不足，且怠於行使其對上訴人之履約保證金返還請求權。雖上訴人辯稱系爭履約保證金已遭其全數沒收，塑品公司亦無異議，被上訴人無何權利得以代位云云，惟上訴人此項抗辯為不可取，復於上述（見㈡⒌），則被上訴人依民法第242條規定、系爭契約第21條第5項約定，代位塑品公司請求上訴人將返還於系爭債權數額及附加利息範圍之履約保證金，並由其代位受領，應認有理。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條規定、系爭契約第21條第5項約定，代位塑品公司請求上訴人給付塑品公司489萬6,206元及99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金，並由其代位受領，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付予塑品公司，再由被上訴人代位受領，另依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。