臺灣高等法院民事判決 102年度上字第42號上 訴 人 林永吉
林永輝兼 共 同 林永豐訴訟代理人 頂樓被 上訴人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 廖蘇隆複 代理人 龔維智律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年10月24日臺灣臺北地方法院101年度訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：被上訴人法定代理人原係張佩智，並委任廖蘇隆應訴（見原審卷第38頁）。在原法院判決前，已於民國（下同）101年6月14日變更法定代理人為周後傑（見本院卷第65頁），嗣於102年1月1日改制為財政部國有財產署（見本院卷第64頁），原法院遂於102年4月24日裁定由周後傑承受訴訟（見本院卷第85頁）。迨102年7月2日，被上訴人法定代理人再變更為莊翠雲，並聲明承受訴訟（見本院卷第142頁），亦應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認臺北市○○區○○段○○段○0000○號之未辦保存
登記建物即門牌號碼為臺北市○○○路○段○○號14樓屋頂增建之房屋（下稱系爭增建物）為上訴人共有。臺灣臺北地方法院97年度執字第66817號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭增建物所為執行程序應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人以訴外人劉燕嬌（上訴人林永豐配偶）為執行債務人，遂聲請系爭執行事件。100年11月23日，拍定劉燕嬌所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○號14樓房屋（下稱14樓房屋）與基地，並將系爭增建物併付拍定。但是，訴外人張華麗於76年間，即獲准在14樓房屋屋頂搭建面積
29.96平方公尺增建物，後由林永豐於86年向其購得，伊三人遂共同出資將增建物擴建為現有面積63.28平方公尺，作為祠堂之用。再者，系爭增建物具有構造上與使用上獨立性，得由15樓獨立出入，不必經由14樓出入，應係獨立建物。
系爭增建物既為伊三人所有，且系爭執行事件100年10月27日拍賣公告係附有條件，故系爭執行事件不得對系爭增建物實施強制執行。爰依所有權與強制執行法第15條規定，訴請確認系爭增建物為上訴人共有，系爭執行事件就系爭增建物所為執行程序，應予撤銷等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而提起上訴）。
四、被上訴人則以：上訴人就系爭執行事件之拍賣程序所為異議，業經駁回確定。再者，上訴人原表示張華麗違建已拆除，旋改稱擴建該違建成為系爭增建物，其陳述前後矛盾。再其次，上訴人所舉證人無法說明工程時間與金額，均與常情不符；其支付工程款之各紙支票，發票日均在86年底以前，而上訴人訂立興建合約書則係87年文件，顯見其所述並非可信。縱使上訴人擴建原有頂樓違建，因原有增建物既為張華麗所有，故上訴人僅取得事實上處分權，無從排除強制執行。末查，系爭增建物並無獨立水電，且欠缺構造與使用之獨立性，屬於14樓房屋之附屬建物，故系爭執行事件得併付拍賣等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：㈠系爭執行事件以訴外人柏伸企業有限公司、劉燕嬌為執行債
務人，前於100年10月27日公告，定於100年11月23日拍賣14樓房屋與基地（均係劉燕嬌所有）、系爭增建物，嗣由訴外人蕭雅楓拍定14樓房屋與系爭增建物。（見本院卷第35、36頁拍賣公告、系爭執行事件卷㈢㈣之權利移轉證書）㈡執行法院於98年10月6日履勘時，系爭增建物可由螺旋狀簡
易金屬樓梯與14樓聯繫；但是該樓梯現已封閉、拆除。（見原審卷第30頁筆錄、第32至37頁相片）㈢系爭增建物另可透過大樓之公共樓梯與電梯出入。（見原審
卷第30頁筆錄、第32至37頁相片）㈣兩造不爭執上訴人所提出林務局農林航空測量所83年6月24
日、91年10月5日之空照圖。（見原審卷75、76頁空照圖）㈤系爭執行事件將系爭增建物併付拍賣，上訴人聲明異議，經
司法事務官100年7月6日裁定駁回；上訴人異議，原法院100年度事聲字第217號裁定認異議有理由，廢棄司法事務官裁定；被上訴人抗告，嗣本院100年度抗字第1303號裁定廢棄前開裁定，駁回上訴人異議。上訴人提起再抗告，經最高法院101年度台抗字第899號裁定駁回再抗告確定（本院卷第80頁筆錄背面、第52至61頁裁定書）
六、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例意旨參照）。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張系爭增建物為伊共有，但被上訴人於系爭執行事件聲請就此併付拍賣，故上訴人所有權狀態不明，且此一危險得以確認訴訟除去。依首揭說明，上訴人訴請確認系爭增建物為伊所共有，即有確認利益（上訴人同時提起第三人異議之訴，詳後述），應予准許。
七、上訴人主張伊向張華麗購得14樓房屋頂樓增建物（29.96平方公尺），再擴建為系爭增建物（面積63.28平方公尺），嗣遭系爭執行事件拍定。但是，系爭增建物為伊等共有，故系爭執行事件不得對此強制執行等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠系爭執行事件100年10月27日拍賣公告附有條件？㈡上訴人擁有系爭增建物？得排除系爭執行事件？
八、系爭執行事件100年10月27日拍賣公告附有條件？㈠按「拍賣不動產，應由執行法院先期公告。前項公告，應載
明左列事項：一、不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項」，強制執行法第81條第1項及第2項第1款定有明文。次按「㈡拍賣不動產公告記載本法第八十一條第二項第一款所列事項，如為土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用情形。如為房屋，應載明坐落地號、門牌、房屋構造及型式、層別或層數、面積、稅籍號碼。拍賣之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況、第三人姓名、占有原因，占有如有正當權源者，其權利存續期間。又拍定人繳交價金之期間宜定為七日」，辦理強制執行事件應行注意事項第43條第2款亦定有明文。可知第三人占有不動產之實際狀況、占有原因等情節，拍賣公告均應註明。
㈡系爭執行事件100年10月27日拍賣公告附表固然註記：「使
用情形：…二、…第三人林永豐、林永吉、林永輝出具林家祠堂興建合約書，主張3541建號建物（指系爭增建物）為其等共同出資興建，且另有公共樓梯可供出入，非為債務人所有，不應一併拍賣，惟其異議經高等法院100抗1303號裁定認其爭執屬所有權歸屬之實體事項，應循第三人異議之訴解決而駁回，如駁回確定，此增建物應一併點交，反之，3541號部分應撤銷拍定，價金返還拍定人，內梯、水電部分自行解決，請應買人注意」（見本院卷第36頁）。依其記載，純係上訴人主張系爭增建物為其所有，故拍賣公告乃將上訴人之主張加以註記，以表明異議程序尚未終結；並非就系爭增建物所有權附加條件而為拍賣。何況，拍賣公告所註記之本院100年度抗字第1303號裁定，業經最高法院駁回上訴人再抗告確定（見不爭執事項㈤），故系爭執行事件之異議程序業已終結。則上訴人仍執前詞，謂系爭執行事件拍賣公告附有條件云云，自無可採。
九、上訴人擁有系爭增建物？得排除系爭執行事件？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」、「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，民事訴訟法第277條前段、強制執行法第15條前段分別定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人在原審主張系爭增建物屬違章建築，係由伊三人於86
年底共同出資興建，雖不能辦理建物所有權登記，仍應歸屬出資之上訴人所共有云云，並提出林家祠堂興建合約書為證（見原審卷第5頁、第43頁、本院卷第41頁）。然查，依據臺北市建築管理工程處101年6月19日北市都建查字第00000000000號函所檢送之違建查報案件明細表、列管違建查報單及照片（見原審卷第79-82頁），可知系爭增建物於83年11月28日即已經由臺北市建築管理工程處拍照列管，足見系爭增建物早於83年11月28日以前即已興建完成，上訴人主張於86年底出資興建，即與事實不符。再參諸上訴人上訴本院後業已自行改稱「…依據建管單位之列管紀錄，當時頂樓陽台增建物僅是一小部分，其後，上訴人等三人因祭祀所需，乃由林永豐出面處理，拆除原增建物部分，擴大面積增建房屋」（見本院卷第11頁），亦堪認上訴人對於系爭增建物於83年即已興建之事實不爭執，據此自難認系爭增建物係由上訴人所出資興建。
㈢上訴人雖在本院另主張系爭增建物係由林永豐於86年以新台
幣（下同）100萬元向訴外人張華麗購買，面積29.96平方公尺，嗣經家族會議同意由上訴人三人共同出資再擴建為63.28平方公尺云云（見本院卷第33頁背面、47頁背面），並提出台北市政府工務局建築管理處77年2月13日北市工建查字第02412號書函、付款人華南商業銀行新生分行發票日為86年4月20日票號WB0000000號之面額100萬元支票及林家祠堂興建合約書影本各一份為憑證（見本院卷第39-41頁）。而上訴人林永豐在本院亦自陳「83年只有蓋29.96平方公尺，後來我於86年買下後，拆掉原來的增建物，全部重建為現在的63.28平方公尺」等語（見本院卷第48頁筆錄）。然而，依據前開臺北市建築管理工程處101年6月19日北市都建查字第00000000000號函所檢送之違建查報案件明細表所示，系爭增建物在83年11月28日之面積為45平方公尺，已超過張華麗在77年所原始興建之29.96平方公尺，堪認上訴人於86年向張華麗購買時，系爭增建物面積至少有45平方公尺。況且，上訴人林永豐、林永吉二人嗣後在102年6月10日準備程序時復坦承係「拆了部分，沒有全拆」「只拆一部分」等語，當時並經本院告知與前次之供述不符，然其二人仍表明係只拆一部分（見本院卷第92頁筆錄），自堪認系爭增建物係經由張華麗興建後由上訴人林永豐向其購買，購買後再由上訴人拆除一部分並加以擴建為63.28平方公尺，而並非予以全部重建甚明。至於上訴人嗣於102年7月10日另以書狀表示原有增建物僅餘數根柱子，其餘部分均已拆除重建，目前增建物係由上訴人三人出資興建云云（見本院卷第128頁），既與以前之陳述不符，且此部分上訴人並未能舉證以資證明，自不足取。
㈣至於證人李阿祥固於原審101年4月23日期日到庭證稱：「（
問：你是做哪行？）木工裝潢」、「（問：你有無去過臺北市○○○路○段○○號14樓屋頂，做該房屋的裝潢工作？）有。時間很久我忘記了」、「（問：提示本院卷第47頁2-03、2-04照片，是這個房子嗎？）有。做和室、全部的天花板，『那時做多少錢忘了』，材料我有提供，他也有」、「（問：當時找你做的人是誰？）原告林永豐找我做」、「（問：土木、興建、水電的部分，是否也是你做的，還是找別人做的？）我介紹我弟弟來做泥作的，多少錢我不清楚。水電介紹我朋友來做的，多少錢我也不清楚。價格都是他們直接跟原告林永豐談的」（見原審卷第58頁背面至59頁筆錄），盛景源亦於同日到庭證稱：「（問：提示本院卷第45、46、47頁，這照片的鋁門窗、落地窗是否你做？）有。不記得什麼時候，也不記得多少錢，是原告林永豐找我做的」、「（問：提示本院卷第32至37頁，有無去做過這個鋁門窗？）有去做，但是時間太久了，是原告林永豐叫我去做的，多少錢不記得了」、「（問：款項是誰交給你的？）是原告林永豐給我的，但是現金或票不記得了，至於資金來源為何我不清楚」等語（見原審卷第59頁筆錄）。然依前開二證人所述，至多僅能證明林永豐委託李阿祥負責和室、天花板之裝潢工程，委託盛景源進行鋁門窗工程，並由林永豐付款，尚無從據其證言認定系爭增建物係由上訴人共同出資予以重建。按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，此為民法第758條所明定，違章建物因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反約定，應認讓與人已將違章建物之事實上處分權讓與受讓人（參見最高法院62年台上字第2414號判例，86年度台上字第2272號判決），故違章建物之所有人無法依法律行為而移轉其所有權，僅能讓與事實上處分權。上訴人向張華麗購買系爭增建物，依上說明僅能取得事實上處分權，而非所有權自明。上訴人既自陳系爭增建物係由張華麗所興建，由伊以100萬元購買，嗣後出資加以擴建，然上訴人既無法將其擴建部分與原有建物加以明白區分，而係作為一體使用，此有上訴人所提出之增建物照片足稽（見原審卷第45-47頁）；則依民法第811條規定，即使擴建之材料及工程費係由上訴人所出資，然動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，自仍由系爭增建物之原始興建人張華麗取得所有權，上訴人主張伊三人為系爭增建物之共有人，自不足取。
㈤至上訴人另提出華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單，主
張伊以200萬元票據支付工程款（見本院卷第117、118頁），並有支票5紙為證（見本院卷第129-133頁），並請求傳訊證人陳贊輝、盧金陽、吳瑞豐（見本院卷第127、128頁）。
然上訴人既表明上開證人均係李阿祥之下包商，替李阿祥承作系爭增建物之泥作、不鏽鋼架、玻璃、水電工程（見本院卷第127頁）；而李阿祥已到庭證述如上，且依上開說明，李阿祥之證言無法認定系爭增建物係由上訴人共同出資予以重建，即與認定系爭增建物之所有權歸屬無涉，自無再加以傳訊之必要。
㈥按第三人依據強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴
，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權或其他足以阻止物之交付或讓與之權利者而言，占有，依民法第940條規定，不過對物有事實上管領力，自不包括在內（參見最高法院68年台上字第3190號、20年抗字第525號、44年台上字第721號判例意旨），上訴人雖現為系爭增建物之占有人，但依上所述，既未能取得系爭增建物之所有權，即無權提起第三人異議之訴以排除系爭執行程序。（上訴人未證明系爭增建物為其所有，故系爭增建物與14樓房屋是否具有構造上或使用上之獨立性，以及上訴人所提出之水電資料、管理費收據，均無再為論述之必要，附此敘明）。
十、綜上所述，上訴人主張系爭增建物係其共有，但未舉證以實其說，故為本院所不採；其據此提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭增建物之執行程序，亦屬無據。從而，上訴人依據所有權與強制執行法第15條規定，訴請確認系爭增建物為上訴人共有，系爭執行事件就系爭增建物所為執行程序，應予撤銷；為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。