臺灣高等法院民事判決 102年度上字第425號上 訴 人 蔡佳原
李珮蓁許惠姍兼 上三人訴訟代理人 連文祥被 上訴人 廣福土地開發有限公司兼 上一人法定代理人 余廣穠共 同訴訟代理人 周建福
楊明廣律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國102年1月25日臺灣臺北地方法院第一審判決（101年度重訴字第246號）提起上訴，經本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項至第九項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
廣福土地開發有限公司應給付蔡佳原新臺幣壹拾柒萬貳仟零肆拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余廣穠應給付蔡佳原新臺幣貳拾陸萬貳仟壹佰肆拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
廣福土地開發有限公司應給付李佩蓁新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰捌拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余廣穠應給付李佩蓁新臺幣貳拾玖萬貳仟玖佰捌拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
廣福土地開發有限公司應給付許惠姍新臺幣壹拾伍萬貳仟肆佰元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余廣穠應給付許惠姍新臺幣貳拾陸萬柒仟貳佰捌拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
廣福土地開發有限公司應給付連文祥新臺幣貳拾壹萬叁仟叁佰陸拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余廣穠應給付連文祥新臺幣叁拾肆萬壹仟捌佰壹拾元，及自民國一百年十二月十八日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外、第二審訴訟費用，由廣福土地開發有限公司負擔百分之十五，由余廣穠負擔百分之二十三，由蔡佳原負擔百分之十六，由李珮蓁負擔百分之十五，由許惠姍負擔百分十六，餘由連文祥負擔。
本判決第二項於蔡佳原以新臺幣陸萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為廣福土地開發有限公司預供擔保後得假執行；廣福土地開發有限公司如以新臺幣壹拾柒萬貳仟零肆拾元為蔡佳原預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於蔡佳原以新臺幣玖萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為余廣穠預供擔保後得假執行；余廣穠如以新臺幣貳拾陸萬貳仟壹佰肆拾元為蔡佳原預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於李佩蓁以新臺幣陸萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為廣福土地開發有限公司預供擔保後得假執行；廣福土地開發有限公司如以新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰捌拾元為李佩蓁預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於李佩蓁以新臺幣壹拾萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為余廣穠預供擔保後得假執行；余廣穠如以新臺幣貳拾玖萬貳仟玖佰捌拾元為李佩蓁預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於許惠姍以新臺幣伍萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為廣福土地開發有限公司預供擔保後得假執行；廣福土地開發有限公司如以新臺幣壹拾伍萬貳仟肆佰元為許惠姍預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於許惠姍以新臺幣玖萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為余廣穠預供擔保後得假執行；余廣穠如以新臺幣貳拾陸萬柒仟貳佰捌拾元為許惠姍預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項於連文祥以新臺幣柒萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為廣福土地開發有限公司預供擔保後得假執行；廣福土地開發有限公司如以新臺幣貳拾壹萬叁仟叁佰陸拾元為連文祥預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項於連文祥以新臺幣壹拾萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為余廣穠預供擔保後得假執行；余廣穠如以新臺幣叁拾肆萬壹仟捌佰壹拾元為連文祥預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人蔡佳原、李珮蓁、許惠姍、連文祥（下合稱上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）起訴主張：蔡佳原、李佩蓁、許惠姍、訴外人黃長順（下合稱蔡佳原等4人，李佩蓁以次3人合稱李佩蓁等3人）先後於民國94年11月15日至95年3月11日間，分別與台斯達克建設股份有限公司（下稱台斯達克公司）、王維彬簽訂彩色羅馬建案（下稱系爭建案）之房屋預定買賣契約、土地預定買賣契約（下分別通稱系爭房屋契約、系爭土地契約，合則稱系爭買賣契約），約定台斯達克公司應在臺北市○○區○○段0○段000○0號等8筆土地（下合通稱系爭土地）上興建系爭建案，自開工日起800個日曆天完工，並以使用執照掛件申請日為完工日，蔡佳原部分則以使用執照取得日為完工日；王維彬應於系爭建案之房屋（下合通稱系爭房屋）完工交屋日前，移轉系爭土地所有權予蔡佳原等4人。嗣系爭建案於95年9月22日核准放樣後，被上訴人廣福土地開發有限公司、余廣穠（下分別稱廣福公司、余廣穠，合則稱被上訴人）於96年3月29日分別承受台斯達克公司、王維彬於系爭房屋契約、系爭土地契約之出賣人地位，連文祥於96年6月27日承受黃長順於系爭買賣契約之買受人地位。廣福公司依約原應於97年8月8日前完工，加計主管機關審核之作業期間10日，當於97年8月18日取得使用執照。詎廣福公司至98年8月24日始提出第2次掛件申請使用執照，並於同年9月3日取得使用執照。依系爭房屋契約第十三條第二項約定，廣福公司應各按上訴人已繳付之房屋價款千分之一給付違約金，並依民法第231條規定負給付遲延損害賠償之責。又余廣穠應於系爭房屋完工交屋日時移轉系爭土地所有權，然系爭房屋契約未約定交屋日期，應依內政部於90年9月3日公告之預售屋買賣契約書範本（下稱預售屋契約範本）第17條第1項「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」規定補充。則系爭建案應於97年8月18日取得使用執照日加計6個月，即98年2月18日之應完工交屋日前移轉系爭土地所有權。惟余廣穠遲至98年11月2日始移轉系爭土地所有權，依系爭土地契約第七條第二項約定，應按已繳付之土地價款千分之一給付違約金，並依民法第231條規定負給付遲延損害賠償之責。爰依系爭房屋契約第十三條第二項、系爭土地契約第七條第二項約定，及民法第231條規定，向被上訴人請求如原審判決附表（下稱附表）所示得請求之房屋部分及土地部分之違約金或給付遲延損害賠償數額（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：廣福公司就系爭建案業於97年2月2日首次掛件申請使用執照，無違約或給付遲延之情事。縱認系爭建案進度遲延、逾期完工，亦係因訴外人即系爭建案之營造廠商益成工程股份有限公司（下稱益成公司）未依約定進度施作所致，不可歸責於被上訴人，被上訴人免負遲延責任。況以上訴人主張之98年8月24日第2次掛件申請使用執照為準，因系爭建案之申請放樣核准日為95年12月29日，則逾期完工僅169日。又系爭土地契約未約定系爭土地移轉登記期限，性質應屬給付無確定期限，上訴人既未為定期催告給付之行為，余廣穠自不負遲延責任。縱屬有確定期限之債務，然被上訴人等就系爭建案實際取得使用執照之日為98年9月3日，依預售屋契約範本第17條第1項規定加計6個月，應交屋日為99年3月2日。余廣穠已於98年10月12日辦理系爭土地所有權移轉登記，於98年12月12日通知上訴人辦理交屋手續，並無遲延之情事。再依系爭房屋契約第十三條第二項、系爭土地契約第七條第二項之約定，違約金計算基準為已繳付之房屋、土地價款，故上訴人請求給付違約金之數額計算有誤。縱認被上訴人就系爭建案之給付遲延有可歸責事由，惟其遲延係因益成公司未依進度施作所致，被上訴人已盡力完成系爭建案及取得使用執照而交屋，以保上訴人之最大權益，並承受與益成公司纏訟之成本與不利益，廣福公司更因承接系爭建案而產生重大虧損，請依上開情事、社會經濟狀況、兩造所受損害及利益之情形，酌減違約等語置辯。
三、上訴人起訴主張：㈠廣福公司應分別給付上訴人如附表所示一部請求數額欄所示之房屋部分違約金或損害賠償金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡余廣穠應分別給付上訴人如附表所示一部請求數額欄所示之土地部分違約金或損害賠償金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。經原審判決：
上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下㈡、㈢項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡廣福公司應分別給付上訴人各新臺幣（下同）54萬7960元，及自起訴狀送達廣福公司之翌日至清償日止週年利率百分之五之利息。㈢余廣穠應分別給付上訴人各69萬8900元，及自起訴狀送達余廣穠之翌日至清償日止週年利率百分之五之利息。㈣願以現金或等值之可轉讓定期存單或銀行出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（原審判決駁回上訴人之訴以外之其餘之訴部分，未據聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第192頁背面至第193頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）黃長順於94年11月15日、李佩蓁於94年11月18日、蔡佳原於95年1月21日、許惠姍於95年3月11日，分別與台斯達克公司簽訂系爭房屋契約；與王維彬簽訂系爭土地契約（見臺灣士林地方法院101年度重訴字第32號卷【下稱士林地院卷】第306頁至第319頁、第128頁至第137頁、第83頁至第94頁、第141頁至第150頁之系爭房屋契約、系爭土地契約，均影本）。
（二）自96年4月起，廣福公司承受系爭房屋契約出賣人地位，余廣穠承受系爭土地契約出賣人地位。嗣黃長順於96年6月27日、李佩蓁於96年6月27日、蔡佳原於96年7月14日、許惠姍於96年7月7日，分別與廣福公司、台斯達克公司簽訂三方房屋預定買賣契約書（下通稱系爭房屋承受契約）；與余廣穠、王維彬簽訂三方土地預定買賣契約書（下通稱系爭土地承受契約）（分見士林地院卷第375頁至第380頁、第202頁至第206頁、第181頁至第186頁、第207頁至第212頁之系爭房屋承受契約；第393頁至第398頁、第242頁至第247頁、第221頁至第226頁、第248頁至第253頁之系爭土地承受契約，均影本）。
（三）連文祥於96年6月27日承受黃長順於系爭買賣契約之買受人地位，並與廣福公司、黃長順簽訂三方房屋預定買賣契約書（下稱連文祥房屋承受契約），及與余廣穠、黃長順簽訂三方土地預定買賣契約書（下稱連文祥土地承受契約）（分見士林地院卷第356頁至第362頁之連文祥房屋承受契約、第338頁至第343頁之連文祥土地承受契約，均影本）。
（四）被上訴人於97年2月2日就系爭建案第一次掛件申請使用執照，同年3月24日遭核退。嗣於98年8月24日第二次申請使用執照，於同年9月3日核發取得，並於98年11月2日辦理系爭土地、系爭房屋所有權移轉登記予上訴人（見士林地院卷第264頁至第265頁、第273頁至第276頁、第407頁至第408頁之建物所有權狀影本、土地所有權狀影本）。
（五）連文祥分別於100年8月25日寄發臺北長安郵局1863號存證信函予廣福公司、於100年8月29日寄發臺北長安郵局1884號存證信函予余廣穠，請求被上訴人各自給付違約金（見士林地院卷第419頁至第421頁、第413頁至第415頁之存證信函影本）。
（六）上訴人就系爭房屋所繳之第一期至第七期款項分別如本院卷第87頁所載；上訴人就系爭土地第一期至第七期之金額分別如本院卷第88頁所載。
五、經本院於102年8月26日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第193頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人得否依系爭房屋契約第十三條第二項約定，請求廣福公司給付違約金？
１、系爭建案之開工日為何？
２、系爭建案之完工日為何？
３、廣福公司有無遲延給付系爭房屋？遲延期間若干？
４、廣福公司就系爭房屋之完工給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？
５、上訴人是否已免除廣福公司關於系爭房屋契約第十三條第二項約定之違約責任？
６、廣福公司遲延給付系爭房屋有無可歸責之事由？
７、違約金應否酌減？
８、上訴人得否請求廣福公司給付？數額若干？
（二）上訴人得否依民法第231條規定，請求廣福公司給付遲延損害賠償？
１、廣福公司就系爭房屋之完工給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？
２、上訴人是否已免除廣福公司關於民法第231條規定之責任？
３、廣福公司有無遲延給付系爭房屋？遲延期間若干？
４、廣福公司遲延給付系爭房屋有無可歸責之事由？
５、上訴人得否請求廣福公司給付？數額若干？
（三）上訴人得否依系爭土地契約第七條第二項約定，請求余廣穠給付違約金？
１、余廣穠有無遲延給付系爭土地？遲延期間為何？
２、余廣穠就系爭土地之所有權移轉登記給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？
３、上訴人是否已免除余廣穠關於系爭土地契約第七條第二項約定之違約責任？
４、余廣穠遲延給付系爭土地有無可歸責之事由？
５、違約金應否酌減？
６、上訴人得否請求余廣穠給付？數額若干？
（四）上訴人得否依民法第231條規定，請求余廣穠給付遲延損害賠償？
１、余廣穠有無遲延給付系爭土地？遲延期間若干？
２、余廣穠就系爭土地之所有權移轉登記給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？
３、上訴人是否已免除余廣穠關於民法第231條規定之責任？
４、余廣穠遲延給付系爭土地有無可歸責之事由？
５、上訴人得否請求余廣穠給付？數額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人得依系爭房屋契約第十三條第二項約定，請求廣福公司給付違約金，詳如下８之③、④所載。
１、系爭房屋契約第七條之系爭建案開工日，應為95年5月31日。
①蔡佳原等4人先後於94、95年間與台斯達克公司簽訂系爭
房屋契約；廣福公司自96年4月起承受系爭房屋契約出賣人地位，蔡佳原等4人分別於96年6、7月間與廣福公司、台斯達克公司簽訂系爭房屋承受契約，連文祥於96年6月27日承受黃長順於系爭買賣契約之買受人地位，並與廣福公司、黃長順簽訂連文祥房屋承受契約等節，為上訴人、廣福公司所不爭執（見上四之（一）、（二）、（三）所載），並有系爭房屋契約影本（分見士林地院卷第308頁至第313頁、第128頁至第134頁、第84頁至第89頁、第141頁至第145頁）、系爭房屋承受契約影本（見士林地院卷第375頁至第380頁、第202頁至第206頁、第181頁至第186頁、第207頁至第212頁）、連文祥房屋承受契約影本（見士林地院卷第356頁至第362頁）可稽，自堪認實在。
②審諸系爭房屋契約第七條約定：「…乙方應在95年5月31
日前開工，自開工日起【捌佰個日曆天】完工…開工日以向工務局申報放樣核准日為準…」等詞以察，足見系爭建案之開工日至遲應為95年5月31日。申言之，系爭房屋契約第七條之上開約定文義應為：倘廣福公司向工務局申報放樣核准日在95年5月31日之前，應以該申報放樣核准日為開工日；若廣福公司向工務局申報放樣核准日於95年5月31日之後，則應以95年5月31日為開工日，至為明悉。
蓋非如此，則系爭房屋契約第七條「乙方應在95年5月31」約定形同具文，要非兩造締約之真意。
③上訴人雖於原審主張系爭建案之開工日，應為系爭建案申
報放樣核准日即95年9月22日，然於本院已更正其陳述（見本院卷第129頁至第130頁、第222頁背面），當以其於本院之陳述為據。至廣福公司辯稱：依臺北市工務局建物勘驗記錄表（見原審一卷第21頁）所示之95年12月29日始為開工日云云，惟此逾系爭房屋契約第七條約定之最遲開工日甚久，要不足採，至為明顯。
２、李佩蓁等3人部分系爭房屋契約實際完工日，應為98年8月24日；蔡佳原部分系爭房屋之實際完工日，則為98年9月3日。
①解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。民法第98條定有明文。而關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。職是而論，法院於當事人表示之意思不明時，應依當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，以探求當事人之真意，而非拘泥於形式之文義。
②衡諸系爭房屋契約第七條施工期限之約定目的，乃要求被
上訴人應於一定期限完成系爭建案工程，俾上訴人能評估系爭房屋之交付日期，而為居住地點、財務預算、經濟生活等項之規劃、利用。職是，李佩蓁等3人部分系爭房屋契約第七條約定之「使用執照掛件申請日」（見士林地院卷第130頁、第142頁、第310頁），應指經主管機關核發使用執照之該次掛件申請日，而非使用執照之初次掛件申請日。倘非如此解釋，則廣福公司得不論系爭建案是否完工，祇須向主管機關掛件申請使用執照，即屬系爭房屋契約第七條之完工日，而以之計算施工期限，顯不符系爭房屋契約第七條之目的，亦與誠信原則有違，要非兩造締約之真意。職是，廣福公司係於第2次掛件申請使用執照，始經臺北市政府都市發展局核發使用執照，故應以廣福公司第2次掛件申請使用執照之98年8月24日（見士林地院卷第260頁之執照申請案件進度所載），為李佩蓁等3人部分系爭房屋契約第七條之實際完工日，堪予認定。廣福公司辯稱：應以97年2月2日第一次掛件申請使用執照日為準云云，自非可取。
③參諸蔡佳原部分之系爭房屋契約第七條明確約定「以使用
執照取得為完工日」（見士林地院卷第86頁）；系爭建案之使用執照發照日期為98年9月3日（見士林地院卷第261頁）等情以觀，足徵蔡佳原部分系爭房屋契約第七條之實際完工日，當為98年9月3日（為廣福公司所無異詞，見本院卷第209頁第1列），至為明悉。
３、廣福公司就李佩蓁等3人部分系爭房屋係逾381日完工，就蔡佳原部分系爭房屋則逾391日始完工。
①徵諸系爭房屋契約第十三條第二項約定「乙方除因本約第
七條一至五款及不可抗力或不可歸責於乙方之事由外，其逾本約第七條規定如期完工時，每逾一日乙方應…」等詞觀之，足見上訴人得否依系爭房屋契約第十三條第二項約定請求違約金，應以廣福公司有無逾系爭房屋契約第七條之施工期限為據，毋庸考量上訴人曾否催告廣福公司給付，至屬明顯。
②承上１所述，系爭房屋契約第七條之開工日為95年5月31
日，則自開工日起算800個日曆天，應為97年8月8日。惟如上２所載，李佩蓁等3人部分系爭房屋契約實際完工日為98年8月24日；蔡佳原部分系爭房屋之實際完工日為98年9月3日。據此，依系爭房屋契約第七條約定，廣福公司就李佩蓁等3人部分系爭房屋係逾381日完工，就蔡佳原部分系爭房屋則逾391日始完工，堪予認定。至上訴人就上開日數之計算有誤（見本院卷第242頁、第243頁、第262頁），惟陳明正確日期由本院斟酌（見本院卷第281頁），故本院不受其錯誤計算拘束，併此指明。
４、上訴人依系爭房屋契約第十三條第二項約定為請求權基礎，核與系爭房屋之完工給付義務是否為確定期限之債務無涉。是故，原列「廣福公司就系爭房屋之完工給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？」之爭點，無贅予論列之必要，附此指明。
５、上訴人未免除廣福公司關於系爭房屋契約第十三條第二項約定之違約責任。
廣福公司雖抗辯：上訴人曾免除廣福公司關於系爭房屋契約第十三條第二項約定之違約責任云云，惟為上訴人所否認（見本院卷第197頁），自應由廣福公司舉證以實其說。然廣福公司僅空言抗辯，未舉證證明上開免除之事實，已難憑採。況參以上訴人提出之彩色羅馬社區九十九年度第一次區分所有權人會議記錄影本（見本院卷第178頁至第184頁，並參本院卷第193頁背面），載明對廣福公司未完成工程之後續處理方案觀之，顯無免除廣福公司關於系爭房屋契約第十三條第二項約定違約責任之可能，至為明悉。
６、廣福公司遲延給付系爭房屋有可歸責之事由。①廣福公司辯稱：伊因營造業法第52條規定，由具有專業資
格之益成公司擔任債務履行輔助人。嗣因益成公司遲延且造成鄰損，又對伊耍賴要脅，是系爭建案倘因益成公司而有遲延，亦非可歸責於伊云云。
②債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時
，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第224條本文規定甚明。查益成公司為廣福公司興建系爭建案之營造廠，此為廣福公司所自承（見本院卷第79頁至第80頁；第209頁至第210頁），顯見益成公司為廣福公司履行系爭房屋給付義務之使用人，至為明灼。準此，揆諸上開條文意旨，縱系爭房屋之給付遲延係可歸責於益成公司，廣福公司仍應負同一責任，即應對上訴人負遲延責任，堪予確定。
③從而，廣福公司徒以上①之事由，抗辯其不可歸責，要非
可採，甚為明顯。職是，廣福公司就遲延給付系爭房屋為有可歸責之事由，洵堪認定。
７、系爭房屋契約第十三條第二項所定之違約金，不應酌減。①約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。為民法
第252條所明定。至於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益，為酌定之標準（參見最高法院49年臺上字第807號、51年臺上字第19號判例意旨）。又民法第252條之規定，乃賦與法院得依兩造提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。然違約金之約定，乃為當事人契約自由、私法自治原則之體現。蓋雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
②廣福公司因承受系爭房屋契約出賣人地位，而與蔡佳原等
4人、台斯達克公司簽訂系爭房屋承受契約，並與連文祥、黃長順簽訂連文祥房屋承受契約等節，業經認定如上１之①所示。徵諸廣福公司乃營利之公司法人，必衡酌相關因素、評估利害得失，始有承受系爭房屋契約之決策。是廣福公司對於系爭房屋契約之履行，當已審究其意願、經濟能力、兩造違約時，他造所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位，而為系爭房屋契約第十三條之違約處理約定，至為明顯。
③佐以系爭房屋契約第十三條第二項之廣福公司違約金責任
，比諸同條第三項之上訴人違約責任，非屬嚴苛（排除第七條一至五款、不可抗力或不可歸責事由等情況之責任；解除系爭房屋契約之約定；違約金、滯納金之計算方式）；系爭房屋契約乃台斯達克公司、廣福公司預先擬具之定型化契約，顯見廣福公司較上訴人更有控制履約能力；依不動產預售屋契約買賣之一般經驗，上訴人倘未能依約取得系爭房屋之交付，受有無法使用系爭房屋，已繳房屋價款亦不能使用之損害；兩造所受其餘之損害、可能因履約所受利益之一切情形觀之，足見系爭房屋契約第十三條第二項「每逾一日乙方應按甲方已繳之房屋價款千分之一計算違約金」之約定，尚無過高而應酌減之情事，堪予認定。
④至廣福公司所辯：伊與益成公司之訴訟成本與不利益；系
爭房屋現今之交易價格，伊承受系爭建案之虧損情形云云，均非審酌違約金是否相當之因素，不得資為酌減違約金之事由，併此指明。
８、上訴人得請求廣福公司給付之系爭房屋違約金數額，詳如下③、④所示。上訴人逾此部分之請求，均屬無據。
①細繹系爭房屋契約第十三條第二項「每逾一日乙方應按甲
方已繳之房屋價款千分之一計算違約金」之約定以考，顯見該「已繳之房屋價款」，應以上訴人於系爭房屋契約實際完工日時，上訴人已繳之系爭房屋價款為準。蓋上訴人既已繳交系爭房屋價款，然系爭房屋尚未完工，致上訴人未有使用系爭房屋之可能，當以此時點計算廣福公司遲延之違約金，始符系爭房屋契約第十三條第二項之約定目的，至為明灼。據此，上訴人原主張：應指起訴時已繳之契約價金云云，固非可採（上訴人於本院已捨棄此部分主張，見本院卷第222頁背面倒數第4列至第223頁第4列）；廣福公司抗辯：系爭房屋第7期款應自上訴人實際繳款日起算遲延日數云云（見本院卷第217頁、第223頁第6列），亦非可取。
②李佩蓁等3人部分系爭房屋契約實際完工日，應為98年8月
24日；蔡佳原部分系爭房屋之實際完工日，則為98年9月3日等節，業經認定如上２所述。職此，蔡佳原、李佩蓁、連文祥繳交系爭房屋第七期均於98年8月24日之前（見本院卷第223頁），故其等計算已繳之系爭房屋價款，均應計算就系爭房屋所繳之第一期至第七期款。至許惠姍繳交系爭房屋第七期款為98年9月11日（見本院卷第223頁），是其計算已繳之系爭房屋價款，應計算就系爭房屋所繳之第一期至第六期款，實可確定。
③上訴人就系爭房屋所繳之第一期至第七期款項分別如本院
卷第87頁所載等情，為上訴人、廣福公司所無異詞（見上四之（六）所示）。又廣福公司就李佩蓁等3人部分系爭房屋係逾381日完工，就蔡佳原部分系爭房屋則逾391日始完工，復經認定如上３所述。因此，上訴人得依系爭房屋契約第十三條第二項約定向廣福公司請求之違約金，分別為蔡佳原17萬2040元（計算式：440000×391×1/1000＝172040）；李佩蓁18萬2880元（計算式：480000×381×1/1000＝182880）；許惠姍15萬2400元（計算式：400000×381×1/1000＝152400）；連文祥21萬3360元（計算式：560000×381×1/1000＝213360），洵堪認定。
④給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此，上訴人請求廣福公司給付上③所示准許之金額自起訴狀繕本送達日（100年12月17日，見士林地院卷第426頁）之翌日（100年12月18日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
（二）上訴人就系爭房屋契約第十三條第二項約定、民法第231條規定，係請求本院擇一為有利之判決（見本院卷第192頁），而上訴人關於此二請求權之數額計算相同（見本院卷第201頁、第202頁、第131頁），復未提出其他損害賠償之證明證據，顯見依民法第231條規定為請求，上訴人亦不能獲致更有利之判決，故原列「上訴人得否依民法第231條規定，請求廣福公司給付遲延損害賠償？」部分之爭點，核無贅予論述之必要，附此指明。
（三）上訴人得依系爭土地契約第七條第二項約定，請求余廣穠給付違約金，詳如下６之②所載。
１、余廣穠遲延給付系爭土地之日數為257日。①蔡佳原等4人先後於94、95年間與王維彬簽訂系爭土地契
約；余廣穠自96年4月起承受系爭土地契約出賣人地位，蔡佳原等4人分別於96年6、7月間與余廣穠、王維彬簽訂系爭土地承受契約，連文祥於96年6月27日承受黃長順於系爭土地契約之買受人地位，並與余廣穠、黃長順簽訂連文祥土地承受契約等節，為上訴人、余廣穠所不爭執（見上四之（一）、（二）、（三）所載），並有系爭土地契約影本（分見士林地院卷第316頁至第319頁、第136頁至第137頁、第91頁至第94頁、第148頁至第150頁）、系爭土地承受契約影本（見士林地院卷第393頁至第398頁、第242頁至第247頁、第221頁至第226頁、第248頁至第253頁）、連文祥土地承受契約影本（見士林地院卷第338頁至第343頁）可稽，自堪認真正。
②按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋
。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。消費者保護法第11條第2項、第17條第1項、第2項分別定有明文。又定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。消費者保護法施行細則第15條第1項、第2項復有明定。蓋消費者保護法第17條、消費者保護法施行細則第15條之規範目的，係為導正不當之交易習慣及維護消費者之正當權益，由中央主管機關依據上開規定授權，公告特定行業之契約應記載或不得記載之事項，該特定行業之定型化契約如有違反者，其條款為無效。所謂違反應記載或不得記載之事項，係指應記載之事項未記載，或不得記載事項而加以記載之情形。是就該特定行業之定型化契約中，如有應記載之事項而未為記載時，應由中央主管機關所公告之應記載事項予以填補。
③細繹系爭土地契約第七條第二項係約定：「乙方（即余廣
穠）除因不可抗力或不可歸責於乙方之事由外，其逾房屋完工交屋日期時，每逾一日（自逾期日起至完全交付日止），乙方應按甲方已繳之土地價款千分之一計算違約金予甲方。」等語以觀，可見系爭房屋完工交屋日期為何？乃計算系爭土地契約第七條第二項約定違約金之基準。惟系爭土地契約未有房屋完工交屋日期如何確定之約定，顯有疑義存在，應待填補。否則，系爭土地契約第七條第二項約定即無計算基礎，徒成具文，致余廣穠得解免違約金之賠償責任，要非兩造締約之真意，甚為明顯。
④參諸系爭土地契約第九條第二項前段約定：「本約預定買
賣土地上之房屋，由甲方於本約成立同時另向台斯達克建設股份有限公司購買，本契約應與房屋（汽車停車位）預定買賣契約書併同履行始生效力，不得單獨成立，其解約亦同。」；系爭房屋契約第十五條第九項約定：「…本契約應與土地預定買賣契約書併同履行始生效力，不得單獨成立，其解約亦同。…」等詞以察，足徵上訴人、余廣穠就交付系爭土地義務之履行，應與廣福公司之完工交付系爭房屋義務配合履行，至屬明確。復依系爭土地契約簽署當時有效之內政部90年9月3日公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項壹、應記載事項第一六條：「通知交屋期限（一）賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」。是則，上訴人分別與廣福公司、余廣穠簽訂之系爭房屋契約、系爭土地契約就「房屋完工交屋日期」未記載，揆諸上開規定及說明意旨，應以上揭預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定補充，即兩造約定系爭房屋領得使用執照起算六個月，為系爭房屋應完工交屋日期，當堪認定。
⑤承上（一）之３②所述，系爭房屋之完工日為97年8月8日
。惟上④所謂領得使用執照文義，係指建物已竣工完畢，施作內容符合法令規範之應完成事項，依建築主管機關要求檢附完備文件之方式申請使用執照，並可期待主管機關於合理審核期間內即核可發照。所謂合理審核期間，依臺北市工務局施工管理科使用執照審核標準作業程序（見士林地院卷第30頁至第31頁），非供公眾使用核准使用執照之審核期間應為10日。準此，惟系爭房屋契約既未明定交屋日期，則應以97年8月8日加計10日為使用執照之審核期間，再起算六個月內即98年2月18日以前交付。準此，余廣儂應於98年2月18日應交付系爭房屋之日以前，移轉系爭土地所有權予上訴人，惟遲至98年11月2日始移轉系爭土地所有權予上訴人（見上四之（四）所述），合計逾257日，堪予確定。
⑥余廣穠雖辯稱：系爭土地須與系爭房屋一併移轉，不能獨
立移轉，故無逾期云云。按公寓大廈管理條例第4條第2項固規定：專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。惟此係指該專有部分之所有權人及其坐落基地所有權之應有部分為同一人之情形。查系爭土地原為余廣穠所有，系爭房屋所有權則為廣福公司原始取得，自無上開規定之適用。余廣穠另辯以：依原審被證八號之不動產信託契約書（見原審二卷第92頁至第103頁，下稱系爭信託契約）所示，系爭土地應於系爭建案完成得為移轉時始移轉，故系爭土地之所有權與利用，早脫離被上訴人之掌握云云。然系爭信託契約之當事人為廣福公司、余廣穠與安泰商業銀行股份有限公司，上訴人則非系爭信託契約當事人，是不論系爭信託契約內容如何，余廣穠均不能執以對抗上訴人，而解免系爭土地契約第七條第二項約定責任，至為明灼。
２、上訴人就此部分係依系爭土地契約第七條第二項約定為請求權基礎，核與系爭系爭之給付義務是否為確定期限之債務無涉，故原列「余廣穠就系爭土地之所有權移轉登記給付義務，究屬確定期限之債務？抑或屬不確定期限之債務？」之爭點，無贅予論述之必要，併此敘明。
３、上訴人未免除余廣穠關於系爭土地契約第七條第二項約定之違約責任。
余廣穠雖抗辯：上訴人曾免除余廣穠關於系爭土地契約第
七條第二項約定之違約責任云云，惟為上訴人所否認（見本院卷第202頁），當應由余廣穠舉證以實其說。惟余廣穠僅空言抗辯，未舉證證明上開免除之事實，自難採信。
４、余廣穠遲延給付系爭土地有可歸責之事由。援上（一）之６所述理由，且余廣穠未舉證證明其有何不可歸責之事由，是其空言辯稱不可歸責云云，自非可取。
５、系爭土地契約第七條第二項所定之違約金，不應酌減。援上（一）之７所述各點理由，堪認系爭土地契約第七條第二項所定之違約金，不應酌減。至系爭土地契約第七條第三項「以土地買賣總價百分之二十為限」之約定，要與系爭土地契約第七條第二項約定之情況有別，況如下６之②計算之違約金，均未達系爭土地買賣總價百分之二十，益見應無援用上開系爭土地契約第七條第三項約定之理，附此指明。
６、上訴人得請求余廣穠公司給付之系爭房屋違約金數額，詳如下②所示。上訴人逾此部分之請求，均屬無據。
①審諸系爭土地契約第七條第二項係約定：「…每逾一日（
自逾期日起至完全交付日止），乙方應按甲方已繳之土地價款千分之一計算違約金予甲方。…」等詞觀之，可見該「已繳之土地價款」，應以上訴人於系爭土地完全交付日時，上訴人已繳之系爭土地價款為準，至屬明悉。
②上訴人就系爭土地所繳之第一期至第七期款項分別如本院
卷第88頁所載等情，為上訴人、余廣穠所無異詞（見上四之（六）所示）。又余廣穠就系爭土地所有權移轉予上訴人係逾257日等情，業經認定如上１所述。是以，上訴人得依系爭土地契約第七條第二項約定向余廣穠請求之違約金，分別為蔡佳原26萬2140元（計算式：0000000×257×1/1000＝262140）；李佩蓁29萬2980元（計算式：0000000×257×1/1000＝292980）；許惠姍26萬7280元（計算式：0000000×257×1/1000＝267280）；連文祥34萬1810元（計算式：0000000×257×1/1000＝341810），洵堪認定。再者，上訴人請求余廣穠給付上開准許之金額自起訴狀繕本送達日（100年12月17日，見士林地院卷第426頁）之翌日（100年12月18日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
（四）上訴人就系爭土地契約第七條第二項約定、民法第231條規定，係請求本院擇一為有利之判決（見本院卷第192頁），而上訴人關於此二請求權之數額計算相同（見本院卷第204頁、第206頁、第132頁），復未提出其他損害賠償之證明證據，顯見依民法第231條規定為請求，上訴人亦不能獲更有利之判決，故原列「上訴人得否依民法第231條規定，請求余廣穠給付遲延損害賠償？」部分之爭點，要無贅予論述之必要，併此指明。
七、綜上所述，上訴人分別本於系爭房屋契約第十三條第二項約定、系爭土地契約第七條第二項約定，各請求被上訴人給付如上三所示之本息，於命廣福公司給付蔡佳原17萬2040元本息；給付李佩蓁18萬2880元本息；給付許惠姍15萬2400元本息；給付連文祥21萬3360元本息，命余廣穠給付蔡佳原26萬2140元本息；給付李佩蓁29萬2980元本息；給付許惠姍26萬7280元本息；給付連文祥34萬1810元本息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項至第九項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。