臺灣高等法院民事判決 102年度上字第543號上 訴 人 亞太美國學校法定代理人 朱家明上 訴 人 章勳明追加原告 嚴濤南共同訴 訟 李佳玲律師代 理 人 鄭勵堅律師上一人複代理 人 黃泓勝律師被上訴 人 鄭亭玉
陸 續共同訴 訟 陳錦隆律師代 理 人 陳維鈞律師上列當事人間請求確認董事關係不存在事件，上訴人對於中華民國102年4月8日臺灣新竹地方法院100年度訴字第128號第一審判決提起上訴，並追加原告，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加原告之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事 實
壹、程序方面按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之，並非當然不包括當事人之追加（最高法院101年度臺抗字第404號裁定意旨參照）。經查：
本件上訴人（以下合稱上訴人，分稱則均稱其名）原審主張被上訴人（以下合稱被上訴人，分稱則均稱其姓名）雖經亞太美國學校創辦人嚴濤南遴選為該校第一屆董事，惟嗣經嚴濤南於民國98年12月23日致函被上訴人終止委任被上訴人為亞太美國學校之董事（上訴人嗣於本院則主張嚴濤南尚未遴選被上訴人為亞太美國學校第一屆董事），故亞太美國學校與被上訴人間董事委任關係不存在。嗣於本院審理中追加原告嚴濤南（下稱嚴濤南）主張伊為亞太美國學校之創辦人，因伊於98年12月23日發函被上訴人終止委任被上訴人為亞太美國學校之第一屆董事，為被上訴人否認其解任的效力，因其身為創辦人其要召集「第一屆」董事會時，存在不安之危險（見本院卷一第49至51頁），核屬訴之變更及追加，被上訴人雖不同意，惟嚴濤南上開追加，均本於嚴濤南是否業已遴選被上訴人為亞太美國學校第一屆董事及其得否於亞太美國學校設立及董事會成立後通知終止與被上訴人間之董事委任之基礎事實，核與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
（一）亞太美國學校經許可設校立案後，朱家明受創辦人全權委託，事實上對內處理校務、對外代表學校，其職權、地位、重要性均凌駕於校長之上，自有權代表亞太美國學校提起本件訴訟。
（二）依該校獲立案許可時之法令，並無外僑學校應由校長對外代表學校之規定。 且修正後即97年私立學校法第41條第3項及97年 外僑學校辦法第21條第2項雖有關校長於職務範圍內對外代表學校之規範，並未規定校長為私立學校或外僑學校之唯一得對外代表學校之人。依該校設立當時有效之私立學校法或外僑學校辦法既未明訂由校長對外代表學校，則該校學校設置時，係由執行長綜理校務並授權執行長選任校長，以執行長為該校之最高行政負責人，於職務範圍內對外代表學校，於法並無不合。
（三）我國法令對外僑學校採取「低度管制」、「尊重外僑學校依其本國規定辦學」之原則，美國學校系統卻慣常以「Headmaster」、「Head of School」、「Director」、「Superintendent」等職銜作為統籌校務之總負責人，且該校董事會組織章程亦明訂「執行長」乙職，「執行長」其作為該校最高行政主管之地位不容抹煞。又如台中美國學校（American School in Taichung），並未設校長（Principal）之職， 而僅有director向董事會報告。台北美國學校、台中馬禮遜美國學校、新竹荷蘭國際學校（HIS）等校，亦為如此。且新竹荷蘭國際學校已在新竹市設校約30年，未聞主管機關新竹市政府反對該校代表人以「Head of HIS」之職銜主持校務。
（四）現行私立學校法第83條第2項規定之立法理由略以： 「國內外僑學校及其附設幼稚園，係為協助外國人士受母國教育，有其特殊性，故高級中等以下學校，除本法有關監督、合併、改制、停辦、解散、清算之規定外，其餘規定均不適用」此外， 89年與97年修正後外僑學校辦法第7條分別規定：「外國僑民學校之課程、師資、設備、招生、收費等，得依照其本國之規定辦理。」、「外國僑民學校應依該外國教育宗旨、各級學校教育目標及現行法制辦學，並與該外國教育相銜接。」，均明白揭示立法者是有意地尊重外僑學校自治空間，尊重外僑學校依母國制度建構之行政組織，而對外僑學校採取「低度管制」的原則。
（五）該校業聲請並通過即西部各州校院協會（Western Association of Schools and Colleges, WASC）認證， WASC在100年7月11日函覆說明，設立於遠東地區國家的國際學校或美國學校以及位於美國西岸之小學到大學及研究所等學校， 多有在組織內同時設置Head of School及Principal， 且而Principal須向Head of School/ Superintendent報告。
（六）該校獲許可設校立案後，創辦人嚴濤南並未依相關法令及董事會組織章程之規定，組織第一屆董事會，惟有關該學校營運、財務管理等校務運作事項，均授權朱家明為全權代理人，而由朱家明事實上對內處理校務，對外代表學校，有提出嚴濤南於96年10月16日授權朱家明為全權代理人，則經公證人認證在卷，在嚴濤南組織成立董事會並將籌設事項移交第一屆董事會以前，由朱家明權處理學校營運、財務管理等校務行政事項。從而，即便創辦人於該校經許可設校立案後，未依法律及章程之規定，遴聘被上訴人為董事或召開第一屆董事會成立會議，並不影響朱家明獲創辦人授權，自該校籌設時起迄今，實際擔任對內行政管理的最高主管之地位，在職權範圍內應可以代表該學校起訴及應訴。
（七）亞太美國學校係嚴濤南於96年間所創辦，章勳明及被上訴人分別經嚴濤南遴選為亞太美國學校第一屆董事 。96年6月11日董事會中決議推舉劉炯郎為董事長，校務由執行長朱明家負責，鄭亭玉擔任執行董事。嗣劉炯朗辭任，陸續於96年12月12日董事會中經推舉為接任董事長，並自00年00月00日生效。被上訴人分任亞太美國學校董事長、執行董事期間內，屢因校內行政事務迭生爭議，與其他董事成員對立，導致董事會從98年下半年開始即空轉。
（八）亞太美國學校之創辦人嚴濤南遂於98年12月13日分別發函終止委任被上訴人為學校之第一屆董事，嗣遴選任董事遞補並於99年1月10日召開臨時董事會， 推選章勳明為董事長。因被上訴人猶自認為學校之董事長、董事，爰提起本件確認董事關係不存在訴訟。
（九）因第一屆董事有其特殊性，故嚴濤南得以委任人身份終止被上訴人擔任學校第一屆董事之委任關係。因創辦人之遴選為民法上的要約，受邀人同意為承諾行為，雙方就委任契約之意思表示合致，此時委任事項為擔任學校董事會第一屆董事，故創辦人該董事之間有委任關係。創辦人於第一屆董事會組成後，具備當然董事之資格，並不影響創辦人與第一屆董事間之委任關係。並無法令規定，一旦第一屆董事會組成後，外僑學校創辦人與受任董事間之委任關係就歸於消滅或不存在。
（十）亞太美國學校之董事會組織章程第12、15條固規定有董事選任、解聘之程序，但該章程並無限制創辦人終止委任權之相關規定，創辦人是依民法規定終止該委任，與該章程是否有賦予創辦人終止委任權限無涉。
（十一）嗣於101年12月24日 改稱亞太美國學校董事未經合法遴選、聘任。創辦人尚未有「遴選及聘任」董事之動作，亦未有報請主管機關核備之行為，故無從召開第一屆董事會，所以創辦人的設立行為無從依現行之私立學校法第14條第1項規定， 將籌設學校之一切事務移交董事會。
（十二）並於本院補充陳述如追加原告之主張。
二、追加原告嚴濤南起訴主張：
（一）亞太美國學校出資人共有12人，其中有10人願當董事，96年6月11日之籌備會議該10人均簽署願任董事同意書。 雖送至新竹市教育處之擬聘董事名單只有7位， 但一直是10位「董事」在開會。因當時學校尚未准設立，伊無從聘定董事。並未向該6位擬聘董事或簽署就任同意書之9人表達「正式聘任」， 且96年10月2日學校經新竹市政府同意設校立案之後，伊亦無正式聘任董事，召開第一屆第一次董事會以選任董事長。
（二）伊申請設校當時之法令為95年1月18日 之私立學校法及84年的外國僑民學校設置辦法。新竹市外國僑民學校設置補充規定(嗣經廢止)依外國僑民學校設置辦法第6條第1項規定：「外國僑民學校應設董事會，並聘請校長掌理校務。」，既稱「外國僑民學校」應設董事會，且上揭係規定在第5條之申請設校程序之後， 顯見法律設計係外國僑民學校完成設校立案後，才能設董事會。故創辦人於設校階段所送之資料，雖有董事名冊，但依法僅為擬聘董事名冊，非正式董事。
（三）96年6月11日 亞太美國學校董事會籌備會議會議紀錄有三個版本，96年9月1日亞太美國學校董事會（開會通知稱為第二次董監事會開會通知），會議紀錄有三個版本。97年10月21日董事會會議紀錄有二個版本，該次會議通知及出席費簽收簿職稱記載出席者皆為董事，98年5月12日 亞太美國學校第一屆第四次董事會則無會議紀錄。而朱成志、駱文仁或稱為監事或稱為董事或稱為財務顧問，而此一團混亂毋因當時創辦人以及參與各方俱無正確之法律認識所致。
（四）無論舊私立學校法第79條第2項或新私立學校法第83條第2項，皆規定外僑學校不適用私立學校法有關設立之規定，然外僑學校辦法，無論新舊法，及新竹市外國僑民學校申請立案須知，卻有應設董事會及校長之相關屬於「設立」之規定，顯見無論新舊私立學校法皆規定外僑學校不適用私立學校法有關設立之規定，似有不當。此在立法上，似應賦予外僑學校有決定權，如決定設董事會，則自應適用私立學校法相關設立之規定，始有規範。然外僑學校辦法規定外僑學校應設董事會卻無第一屆董事會之設立、遴選、召集之相關規定，此即為立法疏忽，而有漏洞應類推適用當時有效之95年1月18日 修訂版之私立學校法之第20、21條之規定，由創辦人於主管教育行政機關，依第10條許可籌設後3個月內，遴選適當人員，檢附其同意書， 報經主管教育行政機關核備後30日內聘任之。創辦人應於董事聘定後30日內，召開董事會成立會議，推選董事長。亦即經新竹市政府許可設立之後，始得遴選適當人員擔任第一屆董事，組織董事會。該等擬聘董事僅係具有應聘為該校董事會董事之資格，簡言之，僅為合格人選，但並非「當然」董事。
（五）伊身為創辦人必須聘任新竹市政府審核許可之適當人員為第一屆董事，獲得該等「擬聘董事」之承諾而與之相互間成立個別的委任關係，且在主管機關之許可設校立案之後，伊仍有選擇權，此由舊外僑學校辦法第5條第1項要求創辦人在申請設校計畫書內檢具擬聘董事之姓名資歷，卻未同時要求創辦人檢具擬聘董事之「董事願任同意書」可證。
（六）依亞太美國學校董事會組織章程第9條規定：「 本會第一屆董事，由創辦人遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後聘任之」，故該校許可籌設後，伊必須遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後始聘任之。且第一屆董事會應由創辦人召開，推選董事長。但伊從未召集亞太美國學校第一屆董事會成立會議，故亞太美國學校第一屆董事會尚未成立。且本案並無民法第56條之適用餘地。
（七）擬聘董事名單及董事願任同意書，並非設立行為所生權利義務之法律行為類型，本件創辦人之籌設行為似未完成，申請設校計畫書內所載之「擬聘董事」並不當然成為董事
（八）學校設立後方有董事會之設立，故籌備期間並無董事會之可能，籌備會議之效力為何，應係創辦人與出資人或擬聘董事間之內部關係，然無論其內部法律關係為何，因均係無權召集董事會之人召集的會議，自始不成立董事會，故無可能追溯而產生董事會議之效力。
（九）縱認定第一屆董事已經創辦人合法聘定，嚴濤南依舊外僑學校辦法、民法第528條以及亞太美國學校董事會組織章程第9條「本會第一屆董事，由創辦人遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後聘任之」之規定，聘任鄭亭玉及陸續出任第一屆董事。伊亦已於98年12月23日發函終止被上訴人擔任亞太美國學校之第一屆董事及董事長，故被上訴人與亞太美國學校已無董事、董事長關係。
三、被上訴人則以
（一）按外僑學校管理辦法第21條第2項規定：「 校長…於職務範圍內，對外代表學校」，又亞太美國學校董事會組織章程第21條規定：「本章程如有未盡事宜，悉由董事會依本章程第十九條及有關法令辦理之」，是亞太美國學校之法定代理人，不論依我國法令，或依前開組織章程規定，均係校長，而非執行長。
（二）再該校自96年10月設立後， 至98年間第二任校長CarolynMayer Massie Still（即Carolyn Still）離職前， 均由校長代表該校對主管機關新竹市政府行文，嗣以朱家明名義代表該校對新竹市政府行文，則遭新竹市政府糾正，益見朱家明非該校之法定代理人，該校提起本件訴訟及上訴，確未經合法代理。
（三）縱認亞太美國學校之法定代理人，應依其設立時之外僑學校管理辦法與私立學校法規定定之，惟當時上開二法均未就外僑或私立學校之法定代理人設有明文，則該校之法定代理人自應依民事訴訟法等相關規定決之。而該校董事會組織章程第2條與第15條規定，該校由董事會管理， 而董事會係由董事長代表，是如依該校設立時之法令規定，其法定代理人亦應為董事長，並非不具法定地位之執行長。況外僑學校管理辦法既於97年12月31日修訂後新增第21條第2項規定：「校長…於職務範圍內對外代表學校」， 則本件上訴人於99年6月18日提起本件訴訟時， 即應適用該項規定，由校長任代表起訴，尚不得以該校設立時外僑學校管理辦法並未設有該項規定，遽認朱家明具有法定代理權。
（四）章勳明並非經該校合法選任之董事長，自不屬該校之法定代理人，惟竟再代理上訴人亞太美國學校提起上訴，其上訴應難認為合法。
（五）教育部103年2月20日臺教文(五)字第0000000000號函及新竹市政府103年3月6日輔教國字第0000000000號函， 分別載明：「原『外國僑民學校設置辦法』及現行『私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼兒園設立及管理辦法』未有外國僑民學校創辦人所遴聘之董事，或董事會遴聘之校長須報部備核之相關規定」、「原『外國僑民學校設置辦法』及現行『私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼兒園設立及管理辦法』未有外國僑民學校設立後之創辦人所遴聘之董事須報府核備之相關規定」各等語在卷，章勳明及嚴濤南主張「外僑學校第一屆董事會董事，應由創辦人遴選適當人員，報經主管機關核准，於許可設校立案後始得聘任之，成立第一屆董事會」、「該遴選之行為僅能視為『擬聘』之意思表達，被上訴人只是創辦人『擬聘』之董事人選而已」，顯與事實不符，已無足取。
（六）次查亞太美國學校既已於96年10月2日核准立案， 該校與各董事間之委任關係存否，自應依其立案時之所應適用之法規而定，而97年12月31日修正前之外僑學校管理辦法第5條規定， 並未就外僑學校之創辦人應於取得立案許可後始應聘任董事或其如何聘任董事設有明文，抑有進者，該校「第一屆董事會」既已於96年9月1日召開，並依董事會章程第18條及第19條第1項規定， 由包括創辦人嚴濤南在內之各董事出席且由執行長列席，並依董事會組織章程第15條規定推選董事長，且主管機關新竹市政府僅於立案許可內命亞太美國學校董事會聘任校長，加以上訴人並已於原審自認嚴濤南已聘任被上訴人為亞太美國學校董事，由此足證嚴濤南確為亞太美國學校選任董事。
（七）亞太美國學校申設文件之「Board Members/董事會成員」項內乃載明載明「1.Dr. Chung Laung Liu, Chairman(即董事長劉炯朗)；2.Dr. Anthony Yen（即嚴濤南)；3.Dr.Tsong P. Perng（即彭宗平）；4.Dr. Hsu Lu（即陸續）；5.Dr. How-Ran Guo（即郭浩然）；6.Dr.Synn-MingJang（即章勳明）；7.Ms. Teresa Cheng（即鄭亭玉）」；又查亞太美國學校並於其提出之「亞太美國學校董事名冊」內為相同記載，此等事實在在足證亞太美國學校確已選任董事及董事長，劉炯朗、彭宗平、郭浩然、被上訴人及章勳明均非章勳明、嚴濤南所謂「擬聘董事」。
（八）又，89年4月13日修訂之「外國僑民學校設置辦法」第5條第3項固規定：「外國僑民學校於核准設置後， 第一項第一款及第三款經核准事項，除創辦人擬聘董事姓名、簡歷外，如有變更，應依前二項規定辦理」，然該項規定於97年12月31日上開外僑學校管理辦法修正時已刪除，且亞太美國學校於96年10月2日經新竹市政府核准立案後， 即已不再處於籌備、設立階段，嚴濤南上開主張，顯屬無據並與章勳明原審起訴時之主張相互矛盾，委無可採。
（九）亞太美國學校固因未辦理法人登記而屬非法人團體，依亞太美國學校董事會組織章程第4條第1項規定， 該校係由7位董事組成董事會，故亞太美國學校董事會與社團法人相同，均屬人合組織。再按民法就合議制組織如有召集程序或決議方法瑕疵，應如何處理及其決議效力如何，僅於第56條設有規定， 而依民法第56條第1項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限」，是參加會議之合議制組織成員如認召集程序或決議方法違反法令或章程而未當場提出異議， 縱於決議後3個月內請求法院撤銷，其請求亦難獲准。故縱認亞太美國學校董事會籌備會非由創辦人召集而有瑕疵，本件亦應類推適用民法第56條規定而認該瑕疵已治癒。 參之，89年4月13日修正之「外國僑民學校設置辦法」復未就外僑學校董事會籌備會之召集設有規定， 是96年6月11日籌備會由朱家明與鄭亭玉召集，並由鄭亭玉主持，並無瑕疵可指，至於章勳明主張「在創辦人獲得設校許可之後，才能選聘董事」一節云云，僅係其憑空想像，實無可採。本件章勳明與嚴濤南就其參加之亞太美國學校董事會籌備會及歷次董事會，均未當場表示異議，抑且，本件章勳明、嚴濤南提起訴訟時，亦已罹於民法第56條第1項所定除斥期間， 其事後爭執亞太美國學校董事會籌備會及歷次董事會有瑕疵，自難獲准。
（十）再依97年12月31日修正後之「私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼稚園設立及管理辦法」 第19條第1項規定：
「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」，創辦人於外僑學校設立後，僅係當然董事，其於外僑學校籌備期間所為籌備行為之法律效果，於外僑學校設立後已移轉予外僑學校，是嚴濤南自不得解任其他董事。
（十一）若認被上訴人僅係亞太美國學校擬聘之董事，而非該校第一屆董事，雙方間之委任關係自始不生效力，嚴濤南又何須致函被上訴人「終止對台端出任亞太美國學校第一屆董事之委任」，益見章勳明一再自相矛盾，章勳明與嚴濤南臨訟主張被上訴人僅係亞太美國學校擬聘之董事乙節，洵無足採等語置辯。
四、本件經原法院判決：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。上訴人不服原法院判決，提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，請求確認被上訴人鄭亭玉與上訴人亞太美國學校間董事關係不存在，並請求確認被上訴人陸續與上訴人亞太美國學校間董事及董事長關係不存在。（三）訴訟費用均由被上訴人負擔。追加原告則聲明（一）請求確認被告鄭亭玉與亞太美國學校間董事關係不存在。（二）請求確認被告陸續與亞太美國學校間董事及董事長關係不存在。（三）訴訟費用均由被告等負擔。
被上訴人及被告之答辯聲明為：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人及追加原告各自負擔。
五、本院得心證之理由：上訴人及追加原告嚴濤南主張嚴濤南為亞太美國學校之創辦人，尚未遴聘該校第一屆之董事，被上訴人非該校之董事、董事長，且朱家明為亞太美國學校之執行長，故朱家明有權代表亞太美國學校起訴及上訴，被上訴人則以其等業經嚴濤南聘任且承諾願任亞太美國學校之董事，朱家明並非該校之校長，故無代表亞太美國學校提起本件訴訟及上訴等語置辯，茲分述如下:
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。苟具備前開要件，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。經查，本件亞太美國學校主張被上訴人與伊間無董事、董事長之委任關係存在，然為被上訴人所否認，則被上訴人是否為上訴人亞太美國學校之董事、董事長乙節，尚有不明，章勳明、嚴濤南主張其嗣經嚴濤南於98年12月27日通知而於99年1月10日 另行召集之臨時董事會推選章勳明擔任亞太美國學校董事長，惟該次董事會經新竹市政府函覆無法律效力，則被上訴人與亞太美國學校是否有董事、董事長法律關係是否繼續存在，對伊等亦有不安之危險，亦有確認其效力之實益，堪認被上訴人是否與亞太美國學校有董事、董事長委任關係，亞太美國學校、章勳明、嚴濤南在私法上之地位仍將因此有受侵害之危險，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是上訴人、追加原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存在，合先敘明。
（二）上訴人及嚴濤南主張朱家明有權代表亞太美國學校提起本件訴訟、上訴，被上訴人則辯稱朱家明並非亞太美國學校之校長，無權代表亞太美國學校提起未件訴訟、上訴等語置辯。查有關陸續為亞太美國學校之董事長且與鄭亭為該校之董事一事，均詳後述理由（五）之說明。而有關亞太美國學校有關「校長」職務之相關法令規定如下:
１、於96年10月2日 亞太美國學校獲立案許可時所適用之法令乃規定如下:
⑴、當時有效之95年私立學校法第54條第1項規定： 「校長
依據法令綜理校務，執行董事會之決議，並受主管教育行政機關之監督。」。
⑵、依私立學校法第79條第2項規定， 「外國人之設校不適
用本法有關設立、獎勵與補助之規定；其設校辦法，由教育部定之」。96年10月2日 應適用由教育部於89年間所定之外僑學校辦法第6條第1項規定：「外國僑民學校應設董事會，並聘請校長掌理校務。」。
２、97年修訂之法令:
⑴、私立學校法97年1月16日修正公布，於第41條第3項規定
：「校長依法令及學校章則綜理校務，執行學校法人董事會之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校。」。
⑵、嗣外僑學校辦法亦於同年底修正，並於該辦法第21條第
2項明訂：「校長依據法令綜理校務， 執行董事會議之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校」。
則縱亞太美國學校於96年10月2日獲立案許可時，當時之外僑學校辦法及私立學校法，固無如嗣後97年修訂而有「校長於職務範圍內，對外代表學校」之規定，惟本件既是於99年6月18日（見原審99度審訴字第275號卷，下稱原審審訴卷，第3頁）起訴，自應適用起時有效之相關法令，果本件亞太美國學校與被上訴人間訴訟為亞太美國學校校長職務範圍內，自即應依法由校長代表學校提起本件訴訟。上訴人執陳亞太美國學校設立時，當時有效之私立學校法或外僑學校辦法於其時均無以校長對外代表學校之相關規定，進而主張亞太美國學校實際以執行長為學校最高行政負責人，而可代表亞太美國學校起訴，即有誤會，亞太美國學校提起本件訴訟、上訴由朱家明任代表人即非合法。
３、次按「私立學校已為財團法人之登記者，即取得法人之資格，而有當事人能力。其因私權爭執涉訟，自應由董事長代表法人起訴或被訴。 雖私立學校法第54條第1項規定，校長依據法令綜理校務，執行董事會之決議。惟校長在法律上之地位， 核與民法第554條規定之經理人相當，僅於所任事務發生私權爭執而涉訟時，始認有代表學校起訴或被訴之權限。是就私立學校組織層面而言，私立學校為一財團法人組織，設有董事及董事會，由董事長對外代表法人，而校長係由董事會遴選聘任，相當於經理人，綜理校務，執行董事會之決議」（最高法院87年台上字第2533號判決意旨參照），依上訴人之主張，朱家明既非亞太美國學校之董事長亦非校長，則上訴人主張朱家明就本件訴訟確認董事、董事長關係不存在之訴有代表亞太美國學校起訴之權限，即洵屬無理。
４、另亞太美國學校就校長及執行長之選聘或解聘於該校董事會組織章程第19條第2項 但書明訂應有3分之2以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之。 同條第5項並規定董事會就選聘或解聘校長及執行長應訂定辦法，報經主管教育主管機核備後實施（見本院二卷第74頁），足見亞太美國學校確實設有執行長一職，且依董事會組織章程之條文均將校長與執行長並列，或可推論亞太美國學校之董事會組織章程視執行長之地位與校長相當，參之亞太美國學校之96年6月11日召開董事會籌備會議紀錄， 會中由執行長即朱家明報告，討論結論則明列「校務執行長朱家明負責，董事會由鄭亭玉執行董事負責，校長由執行長聘任（執行長於董事會中報告）。」（見原審審訴卷第59頁）， 而觀之該校董事會組織章程第15條第2項規定董事會之職權之一為選聘及解聘校長及執行長，則執行長之職務既董事會所選聘解聘，執行長職務自未能凌駕於董事會、董事長之上。 再依該校該96年6月11日董事會籌備會之上開結論可知，僅授權「校務執行長朱家明負責，董事會…由鄭亭玉執行董事負責，校長由執行長聘任」，則縱執行長有代表學校起訴或被訴之權限，亦僅限於所任事務發生私權爭執而涉訟時，始有之。本件亞太美國學校所主張者，乃是該校與被上訴人間是否有董事、董事長法律關係存在之訴訟，自非屬校務執行，從而亞太美國學校主張執行長朱家明有權代表該校起訴或被訴之權限，亦非可採。
５、再嚴濤南於96年10月16日乃授權朱家明「全權處理該校（指亞太美國學校）『籌備相關事宜』如教師甄選及合約簽訂、學校營運、財務管理等，除依法不得授權或其他必須特別授權之事項外，並得代理本人辦理租賃契約公證，及其他對外合約之簽訂等」，則有亞太美國學校所提出經公證人許錫星公證之該授權書（影本）在卷可憑（見原審審訴卷第161頁、本院二卷第207頁），是嚴濤南授權範圍既是『籌備相關事宜』，則亞太美國學校設立後，自即無所謂『籌備相關事宜』。本件訴訟既是亞太美國學校設立後之訴訟，無從憑據該授權範圍為設立前『籌備相關事宜』之授權書，認定亞太美國學校設立後，朱家明個人就亞太美國學校與被上訴人間就董事長、董事關係不存在之訴訟，有權代表學校起訴或應訴。
６、又，亞太美國學校之96年6月11日之會議決議，第7項決議為亞太美國學校成立後第三年時申請WASC Comittee。（見原審審訴卷第59頁）， 而該校99年1月10日之「2010第一次董事會會議紀錄第九點討論事項之三案由: 審查本學年度（2009至2010）年度的工作計畫及預算等，提及「關於WASC初步訪視評鑑報告已進行初步討論，建議本會應以WASC初步告訪所做建議為依據，擬訂組織改善方案」（見原審審訴卷第94至98頁），則亞太美國學校既是成立後第三年才申請成為WASC之會員，美國亞太學校在台灣有關設立、董事會等事項，既均係依台灣相關法令，自無從依設立時尚未申請成為WASC會員之WASC組織之相關規定，即遽認所謂「執行長」即為亞太美國學校之法定代理人。況，亞太美國學校僅是申請成為WASC之會員，WASC於100年7月11日函覆原審時即說明，該協會並未對學校之行政管理組識訂任何規範； 在遠東地區國家的國際學校及/或美國學校在其組織內同時置執行長(Head of School ) 及校長(Princial)者， 所在多有，校長職責上必須向執行長報告，亦屬司空見慣一節，則有WASC函覆原審之函及中文翻譯文在卷足憑（見原審卷第99、100頁）， 則WASC既未對學校之行政組織訂有任何規範，亞太美國學校設有「執行長」一職，乃是該校自行設立，無從以該校設立後經WASC系統認證，即據為認定亞太美國學校之執行長就本件兩造訴訟，有代表學校起訴之權限。另亞太美國學校主張台北美國學校、新竹荷蘭國際學校等校， 亦在執行長（Head ofSchool )下設校長(Princial)，並進而主張朱家有明就兩造間訴訟有代表亞太美國學校提起訴訟權限云云，惟各外僑學校乃不同主體，本不得相互比附援引，且各外僑學校校長所使用之英文名稱並不相同，亦無從據為認定朱家明或亞太美國學校執行長就兩造本件訴訟有代表亞太美國學校提起訴訟權限。
７、綜之，亞太美國學校與董事、董事長間之私權關係，既非亞太美國學校執行長之職務，則亞太美國學校與董事、董事長間之本件訴訟，該校執行長就本件訴訟自無代表學校之權限。上訴人主張亞太美國學校獲立案許可時之法令，並無外僑學校應由校長對外代表學校之規定。且修正後即97年私立學校法第41條第3項及97年外僑學校辦法 第21條第2項有關校長於職務範圍內對外代表學校之規範， 並未規定校長為私立學校或外僑學校之唯一得對外代表學校之人，而認亞太美國學校之執行長在其職務範圍內對外代表學校云云，即非可採。再，原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。 本件亞太美國學校提起本件訴訟未經法定代理人合法代理，且亞太美國學校又未補正，依前揭所述，所為本件起訴、上訴並不合法，惟以判決駁回，詳如下述。
８、本件雖認上訴人亞太美國學校起訴、上訴不合法，仍應以判決為之，分述如下:
⑴、按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之
。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：四、
原告或被告無訴訟能力， 未由法定代人合法代理者。民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文， 本件，上訴人亞太美國學校起訴不合法，原應予以裁定駁回。
⑵、再按「民事訴訟照章應按審級各別徵收訴訟費用，如當事
人起訴未繳訴訟費或繳不足額，經第一審為實體上之判決，上級法院本於當事人之上訴，以裁決命其連同上訴費用一併補正，若當事人僅補正上訴費用，而對於第一審之訴訟費抗不遵繳，則無論第一審實體上之判決是否正當，自應認其上訴為無理由，予以駁回」， 司法院院字第890號解釋著有明文。查原審雖未以上訴人之起訴不合法，依民事訴訟法第249條第1項第4款之規定， 予以裁定駁回，但原審以判決駁回上訴人之請求，其結論仍無不合，且因原審既以判決為之，本院自應以判決為之，揆諸上開司法院之解釋，無論原審以實體上駁回上訴人之請求是否正當，然理由雖有不同，結論並無二致，均應認為上訴人之上訴為無理由，併此敘明。
９、再亞太美國學校及章明勳委任訴訟代理人鄭勵堅律師及李佳玲律師所出具之委任書上，委任人乃載為亞太美國學校『兼』代表人:朱家明。『兼』代表人章勳明」 （見本院一卷第17頁），惟朱家明並非本件當事人，上開委任書記載朱家明為「兼」代表人應有誤載情形。且亞太美國學校及章勳明上訴後均未曾有由章勳明任亞太美國學校代表人之陳述，歷次書狀亦均未表明章勳明有兼為亞太美國學校代表人之記載。況亞太美國學校上訴所主張之法定代理人乃朱家明亦未曾提及由章勳明任代表人之情事，參諸，於102年12月18日再次提出之委任狀 （見本院一卷第68頁），委任人姓名欄乃記載亞太美國學校代表人朱家明及章勳明。而於103年6月17日言詞辯論狀 （見本院三卷第193頁）乃載明亞太美國學校之法定代理人為朱家明，並無列章勳明為法定代理人。從而，足認亞太美國學校於本件上訴並無列章勳明為法定代理人之情事。況章勳明並未經之亞太美國學校董事會合法召開選任為董事長（詳後述），自亦非亞太美國學校之法定代理人，附此敘明。
（三）查本件上訴人於原審業已陳明嚴濤南以亞太美國學校創辦人之身份，遴選被上訴人等人出任該校第一屆董事，任期3年。 陸續並於96年12月12日經該校董事會推選為董事長。朱家明為該校執行長， 經該校96年6月11日董事會授權負責綜理校務。該次董事會同時決議校長由執行長聘任等情:
１、原審99年6月18日起訴時主張 「董事會授權執行長朱家明負責綜理校務」、「嚴濤南依亞太美國學校董事會組織章程第9條『本會第一屆董事， 由創辦人遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後聘任之』之規定，聘任章明勳、鄭亭玉及陸續出任本校第一屆董事，此外陸續經董事會推舉，自96年12月13日起為本校董事長」…『被告二人擔任董事及董事長期間，屢因…』」（見原審審訴卷第3、4頁）。
２、被上訴人於原審99年7月23日 之答辯暨爭點整理狀亦主張章明勳與伊2人均為亞太美國學校之董事 （見原審審訴卷第132頁）。
３、上訴人嗣於99年8月17日 庭呈之準備書狀所記載不爭執事項之第二項亦為「訴外人嚴濤南以本校創辦人之身份，遴選被告等人出任本校第一屆董事，任期三年。被告陸續並於96年12月12日經本校董事會推選為董事長。」，第三項則為「朱家明為本校執行長， 經本校96年6月11日董事會授權負責綜理校務。該次董事會同時決議校長由執行長聘任」（見原審審訴卷第149頁）。
４、上訴人於99年9月27日當庭庭呈書狀再次供陳 「本校董事會於96年6月11日 決議授權執行長朱家明負責綜理校務，有同日之董事會籌備會議紀錄可稽」、 「同一次96年6月11日籌備會議中，推選出劉炯朗先生擔任董事長」（見原審審訴卷第228、229頁）。
５、上訴人於99年10月26日書狀再次供陳「章勳明、鄭亭玉及續分別經創辦人嚴濤南遴選本校第一屆董事，陸續經董事會推舉，自96年12月13日起擔任本校董事長（見原審審訴卷第313頁），不爭執事項再次列如上述３所載。
６、於99年11月1日經原審法官整理兩造不爭執事項第2點亦如同上述３所載（見原審審訴卷第336頁）。
７、於100年9月5日言詞辯論狀亦為如同上述３所示之陳述。（見原審訴卷第171頁）。
嗣於101年12月24日 言詞辯論續狀首次陳述亞太美國學校董事未經合法遴選、聘任（見原審訴卷第275頁）， 並陳述創辦人尚未「遴選及聘任」董事，亦未報請主管機關核備。則揆諸上開說明，上訴人於原審陳稱「章明勳、鄭亭玉及陸續出任亞太美國學校校第一屆董事，陸續自96年12月13日起為該校董事長」等情，嗣翻異前詞陳稱主張被上訴人非亞太美國學校之董事，陸續非該校之董事長云云，自不可採。況上訴人主張亞太美國學校董事未經合法遴選、聘任，創辦人尚未「遴選及聘任」董事，亦無足採信（詳後述）。
（四）上訴人及嚴濤南主張無論係舊私立學校法 第79條第2項或新修訂之第83條第2項，皆規定不適用私立學校法有關「設立」之規定，惟外僑學校辦法，無論新舊法，及新竹市外國僑民學校申請立案須知，卻有應設董事會及校長之相關屬於「設立」之規定，認子法超越母法，而有法律漏洞云云。惟查私立學校法授權教育部就外國人之設校辦法，訂定相關規定而無法律漏洞，分述如下:
１、依96年10月2日亞太美國學校設立時之私立學校法（95年1月18日修訂版）第79條第2項規定「前項外國人之設校，不適用本法有關設立、獎勵與補助之規定，『其設校辦法，由教育部定之』」。
２、97年1月16日修訂後之 第83條規定「中華民國人民、外國人或依法律認許之外國法人，得於中華民國境內設立私立高級中等以下學校及附設幼稚園，專收具外國籍之學生。前項高級中等以下學校，除本法有關監督、合併、改制、停辦、解散、清算之規定得予適用外，不適用本法其餘規定及其他各級學校法律；前項附設幼稚園，除幼稚教育法有關安全措施之規定得予適用外，其餘規定均不適用。第一項高級中等以下學校及附設幼稚園申請『設立之資格、條件與程序、設立基準、監督、停止招生之情形及其他相關事項之辦法，由教育部定之』」。教育部依私立學校法授權教育部就外國人之設校辦法，訂定如下規定:
⑴、89年4月13日修訂之「外國僑民學校設置辦法」:
①、第5條規定:
外國人申請設置外國僑民學校，應檢具下列文件，經其駐華使領館或代表機構函送外交部核轉設校所在地之直轄市、縣(市)主管教育行政機關核辦：
一、申請設校計畫書：包括擬設學校種類及名稱、設校目的、校址、校地面積、擬設年級及班數、基金來源、創辦人擬聘董事姓名、簡歷。
二、創辦人資歷證明文件。
三、其他經直轄市、縣(市)主管教育行政機關規定之資料。
直轄市、縣(市)主管教育行政機關於核准設置後，應報請中央主管教育行政機關備查。
外國僑民學校於核准設置後，第一項第一款及第三款經核准事項，除創辦人擬聘董事姓名、簡歷外，如有變更，應依前二項規定辦理。
②、第6條規定:外國僑民學校應設董事會，並聘請校長掌理校務。
外國僑民學校得辦理財團法人登記；並得依法減免地價稅、房屋稅及所得稅等有關稅捐；或依稅捐稽徵法規定，本於互惠原則互免稅捐。
③、第7條規定:
外國僑民學校之課程、師資、設備、招生、收費等，得依照其本國之規定辦理。
⑵、97年12月31日修訂之「私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼稚園設立及管理辦法」。分別規定如下:
①、第11條規定：
申請設立外國僑民學校，應由創辦人擬具外國僑民學校籌設計畫（以下簡稱籌設計畫），經該外國駐華使領館或代表機構同意後，函送外交部核轉設校所在地直轄市、縣（市）主管機關核准。
②、第17條規定：
外國僑民學校應設董事會，置董事七人至二十一人，其董事名額應載明於董事會組織章程。
外國僑民學校之董事，應有三分之一以上具有該外國之國籍、曾在該外國留學取得碩士以上學位或曾在該外國從事教學研究十年以上者。
有第五條各款情形之一者，不得充任董事。
③、第21條規定：
外國僑民學校應置校長一人，由董事會遴聘之。校長依據法令綜理校務，執行董事會議之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校。
④、第23條規定：
外國僑民學校之教學設備、招生及收費，得依該外國之規定辦理。
則私立學校法雖或規定「前項外國人之設校，不用本法有關設立、獎勵與補助之規定」；或規定「除本法有關監督、合併、改制、停辦、解散、清算之規定得予適用外，不適用本法其餘規定及其他各級學校法律」惟均有規定『其設校辦法，由教育部定之』或規定『設立之資格、條件與程序、設立基準、監督、停止招生之情形及其他相關事項之辦法，由教育部定之』教育部並因而制定如上有關外僑學校設立之規定，則就外僑學校之設立自無所謂法律漏洞可言，上訴人、嚴濤南主張就外僑學校之設立法律規定有漏洞即無足採。從而上訴人、嚴濤南主張現行私立學校法，規定外僑學校不適用私立學校法有關設立之規定，然外僑學校辦法，無論新舊法，及新竹市外國僑民學校申請立案須知，卻有應設董事會及校長之相關屬於「設立」之規定，有所不當而有法律漏洞，應類推適用其他法令云云，即均無理由。
３、私立學校法（95年1月18日修訂版）第79條第2項規定既「前項外國人之設校，不用本法有關設立、獎勵與補助之規定，『其設校辦法，由教育部定之』」，從而亞太美國學校之設立自應適用教育部所制定之「外國僑民學校設置辦法」，參諸「原『外國僑民學校設置辦法』及現行『私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼兒園設立及管理辦法』未有外國僑民學校創辦人所遴聘之董事，或董事會遴聘之校長須報部備核之相關規定」等情，則經本院向教育部函查明確在卷，有教育部103年2月20日臺教文(五)字第0000000000號函在卷可憑（見本院一卷第172頁）， 益證上訴人、 嚴濤南主張本件亞太美國學校設校應適用95年1月18日修定之私立學校法第20條「第一屆董事，除由創辦人擔任外，其餘由創辦人於主管教育行政機關，依第十條許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關『核備』後三十日內聘任之。創辦人應於董事聘定後三十日內，召開董事會成立會議，推選董事長。創辦人於第一屆董事會成立後，應將籌設學校之一切事項移交董事會。」之規定，進而主張亞太美國學校第一屆董事需遴選適當人員，檢附其同意書，報請主管教育行政機關核備後始得聘任云云，即無理由。至上訴人、嚴濤南所提出之李惠宗教授所提出之法律意見書，純屬學者學術上意見，尚難據為本案之證據資料，附此敘明。
（五）嚴濤南業已聘選被上訴人為董事，且陸續業經選任為亞太美國學校之董事長。
１、亞太美國學校於96年10月2日設立時應適用之89年4月13日外國僑民學校設置辦法第5條規定， 外國人申請設置外國僑民學校應檢具申請設校計劃書，包括創辦人擬聘董事姓名、簡歷；第6條規定， 外國僑民學校應設董事會，並聘請校長掌理校務。 並不適用95年1月18日修定之私立學校法第20條，第一屆董事應報請教育行政機關核備後始得聘任之規定，已詳如前述。
２、按，私立學校與董事間，應成立委任關係。而委任契約乃以當事人意思表示合致即成立，其承諾方式，原則上亦以意思表示為之即已足。 依亞太美國學校96年6月11日之董事會籌備會議紀錄（見原審審訴卷第59頁），該次會議除郭浩然請假未出席外，劉炯朗、彭宗平、陸續、嚴濤南、鄭亭玉、章勳明均有出席（以下7人合稱劉炯朗等7人，若不包含嚴濤南則合稱劉炯朗等6人） 及朱家明等人均有出席，且會議中亦無就通知開會是否合法、由鄭亭玉擔任主持人乙事，提出異議， 該會議討論結論則記載第1點為推舉劉炯郎為董事長。 第2點為會後由執行長將學校章程、組織圖、前身、未來的發展等重新e-mail給各位董事，有該會議紀錄在卷可參。 而劉炯朗等7人並於是簽署願任董事同意書，該願任同意書乃載明「本人０００願意『受聘』擔任亞太美國學校董事會之董事，特立此同意書」（見本院二卷第42至51頁），即足資認定嚴濤南於其時已聘任劉炯朗等6人為亞太美國學校董事，而劉炯朗等6人亦以填載該願任同意書以為承諾一事，有意思合致，從而劉炯朗等6人 於其時即同意任亞太美國學校第一屆董事會董事，並於其時即推選董事長為劉炯郎。縱於其時亞太美國學校尚在籌備聲請設立中， 惟外僑學校既不適用95年1月18日修定之私立學校法第20條「第一屆董事，由創辦人於主管教育行政機關，許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後三十日內聘任之。」之規定，自無創辦人必須於主管教育行政機關，許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後30日內聘任之之限制可言，已詳如前述。且亞太美國學校適用之89年4月13日修訂之「外國僑民學校設置辦法」第6條僅規定「外國僑民學校應設董事會，並聘請校長掌理校務。」，未為如95年1月18日修定之私立學校法第20條之「學校乃於許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後30日內聘任之」規定，且外國僑民學校設置辦法，既未禁止學校於設立前先行選任學校第一屆董事會董事，則亞太美國學校之創辦人嚴濤南自得於該校設立前先行選任該校第一屆董事會董事。上訴人、嚴濤南所主張亞太美國學校第一屆董事必須在學校成立後，由創辦人通知被遴選，並請其提出願任同意書時，始為委任之要約、僅是預先表達其對於尚未成立的學校董事會之參與意願云云，即洵無足採。而亞太美國學校於96年10月2日獲准設立（見本院二卷第71頁），該第一屆董事均持續開董事會，並無人就該董事會成員、程序提出質疑，則有上訴人所提出之亞太美國學校96年12月12日、97年10月21日董事會議紀錄在卷可憑（本院三卷第60頁、原審卷第87頁及本院三卷第64、65頁）， 且經嚴濤南陳明在卷（見本院二卷第115頁）， 劉炯朗等7人參加亞太美國學校之董事會議並領取參加董事會議之出席費用，則有上訴人所提出之出席費簽收簿在卷可憑（見本院一卷第39頁），益證嚴濤南業已遴聘劉炯朗等6人為亞太美國學校第一屆董事會董事， 且劉炯朗等6人業已承諾而意思合致。
３、又查亞太美國學校於96年10月2日設立後，劉炯朗等7人均以亞太美國學校董事會董事、董事長身分參與董事會並持續開會，有嚴濤南所提出之多次董事會議紀錄可稽，且為兩造所未爭執，已如前述。 足認劉炯朗等7人均有共識，嚴濤南業已遴選劉炯朗等6人為第一屆董事，且該6人業已承諾而組成亞太美國學校第一屆董事會，並推舉劉炯朗任董事長、決議由校務由執行長朱家容任負責、董事會由鄭亭玉執行事負責等等亞太美國學校設立後之各項事務。參之嚴濤南於98年12月23日致被上訴人之終止委任通知書乃載明「本人自即日起終止對台瑞出任亞太美國學校第一屆董事之委任，台端擔任亞太美國學校第一屆董事之職務自即日起當然解除」（見本院二卷第106、107頁），其所終止的乃是亞太美國學校第一屆董事之委任，益證嚴濤南於其時仍認為被上訴人為亞太美國學校之第一屆董事，而本案起爭執前，從未有人質疑被上訴人之董事長、董事身分一節， 亦經嚴濤南陳明在卷（見本院二卷第117頁反面），從而上訴人、嚴濤南主張被上訴人與亞太美國學校間無董事關係存在，要無可採。
４、再查亞太美國學校之執行長乃是由董事選聘，此觀之該校董事會章程第15條即明（見原審審訴卷第73頁），上訴人及嚴濤南既均認亞太美國學校得由朱家明以執行長身分代表起訴，自足資認定上訴人及嚴濤南乃認為第一屆董事會確有成立，始得於成立後選聘朱家明為執行長。參諸，嚴濤南陳稱，「是說如果學校成立以後，96年9月1日會議中的董事就是董事」、嗣當庭改稱「因為學校後來成立，我們的會議就這樣一直開下去，96年9月1日會議中的董事就當董事是不是這樣，我不確定，因為當天我沒有去」；迄103年6月12日準備程序中猶認為朱家明是亞太美國學校之執行長，在2009年之前被上訴人是亞太美國學校之董事等情在卷（見本院二卷第116頁反面、118頁反面），可證嚴濤南 業已聘任劉炯朗等6人為亞太美國學校第一屆董事會董事，且該6人業已承諾。 再，劉炯朗等7人業已於96年6月11日出具願任同意書，有上訴人所提出之該等願任同意書在卷可稽（見本院二卷第42至51頁），上訴人主張該願任同意書係交給朱家明或鄭亭玉而非對創辦人所為云云，惟96年6月11日之董事會籌備會議劉炯朗等7人除郭浩然請假外，均有出席，亦有該次會議紀錄在卷可參（見原審審訴卷第59頁），嚴濤南既在現場參與董事會及董事長之推舉， 其自知悉劉炯朗等6人業已承諾同意擔任亞太美國學校之第一屆董事會董事。 劉炯朗等6人之願任同意書究係交給朱家明或鄭亭玉均不生影響劉炯朗等6人 承諾願任亞太美國學校第一屆董事會之董事。
５、嚴濤南聘任劉炯朗等6人 為亞太美國學校第一屆董事會董事，且該6人業已承諾為劉炯朗等7人之共識，且於亞太美國學校成立後，持續以董事、董事長身分開會。且在本案起訴爭執前無人質疑被上訴人之身分一事，業經嚴濤南陳明在卷（見本院二卷第117頁反面）， 再「是說如果學校成立以後，96年9月1日會議中的董事就是董事」一節，亦經嚴濤南陳明在卷，雖嗣當庭改口稱是不是這樣，我不確定（見本院二卷第116頁反面）等情已詳前述。 而觀之嚴濤南及上訴人所提出之96年6月11日籌備會議紀錄、 不同版本之一、二版96年9月1日董事會議紀錄， 不論是96年6月11日會議或96年9月1日會議之第一或第二版本劉炯郎等6人則均記載為董事（見原審審訴卷第59、248頁、本院三卷第59頁），而駱文仁、朱成志則或記載為董事（見原審審訴卷第248頁） 或記載為監事（見原審審訴卷第59頁）或記載為財務務顧（見本院三卷第59頁）， 惟該2人究為亞太美國學校之董事或監事，尚與被上訴人確為亞太美國學校之第一屆董事無涉。 另，96年6月11日與會者尚有非屬亞太美國學校董事會董事成員，惟對該次會議結論，與會之亞太美國學校董事成員於開會當時迄本件訴訟爭議之前均未有人質疑一節，詳前所述。 再96年6月11日之會議乃由朱家明以嚴濤南委託其處理亞太美國學校之籌備事宜，而由朱家明與鄭亭玉討論後通知大家開會一節，則經朱家明、鄭亭玉陳明在卷（見本院三卷第8頁），是96年6月11日該次會議縱非由嚴濤南本人通知召開，惟該次會議之通知既係因朱家明受嚴濤南委託處理亞太美國學校之籌備事宜所為之通知，且嚴濤出亦已參與會議，並與劉炯郎等6人當日簽署董事願任同意書， 同意擔任該校之第一屆董事會董事， 並與劉炯朗等6人於同日開會一事，嚴濤南、章勳明、朱家明既於其時及嗣後就該會議之進、結論均未表異議，均足資認定劉炯朗等7人就，由劉炯朗等6人任亞太美國學校第一屆董事，且由劉炯郎任董事長，已獲合致，該次會議結論不因該次會議非由嚴濤南本人通知而受影響。 又，嗣亞太國學校設立前後，除劉炯朗等7人亦均持續以董事、董事長身分與會討論學校事務，亦有上訴人、嚴濤南提出數次開會紀錄在卷可參，已如前述。嗣於96年12月12日亞太美國學校之董事會議，因劉炯朗請辭，改選董事長，決議由陸續接任董事長，亦有章勳明、嚴濤南提出之該次會議紀錄在卷足憑，足認陸續辯稱伊為亞太美國學校之董事長，即屬可採。嚴濤南主張學校設立後方有董事會之設立，籌備會議之效力，係創辦人與擬聘董事間之內部關係，無論其內部法律關係為何，因係無權召集董事會之人召集的會議，自始不成立董事會，故無可能追溯而產生董事會議之效力云云，即無足採信。
６、亞太美國學校聲請設立學校時，提交給新竹市政府之資料中， 即載明董事會成員有7人，即劉炯朗、嚴濤南、彭宗平、陸續、郭浩然、章勳明、鄭亭玉，董事名冊亦載明是劉炯朗等7人， 並附上劉炯朗等7人於96年6月11日簽署之亞太美國學校願任董事同意書（見外放新竹市政府檔案第一冊共20檔中之第952號檔，第43至58頁， 同本院二卷第42至51頁）， 亞太美國學校既已陳明劉炯朗等7人方列為該校之董事會董事， 自足認定劉炯朗等6人業經嚴濤南聘任為該校之董事。
７、雖亞太美國學校董事會組織章程第9條規定， 本會第一屆董事，由創辦人遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後聘之（見本院二卷第72頁）。惟估不論「報經主管教育行政機關核備後聘之」乃亞太美國學校內部董事會組織章程之規定，且上訴人自陳該核備僅是讓主管機關知悉之性質，不影響上開董事會以決議方式授權…之決議效力」（見原審審訴卷第229頁）。 參諸為配合授權母法「私立學校法」之修正，原「外國僑民學校設置辦法」亦於97年12月31日修正名稱為「私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼稚園設立及管理辦法」外僑學校均應適用。原「外國僑民學校設置辦法」及現行「私立高級中等以下外國僑民學校及附設幼稚園設立及管理辦法」未有外國僑學校創辦人所遴聘之董事或董事會遴聘之校長需報部備核之相關規定等情，則經本院向主管機關教育部函查明確在卷（見本院一卷第172頁），已如前述。 從而，創辦人遴選董事依法既無需向主管機關呈報（核）備核，則創辦人嚴濤南遴聘劉炯朗等6人為董事，且該6人亦允諾願任董事，並出具願任同意書，足認雙方意思合致，劉炯朗等6人 即與亞太美國學校間即存有第一屆董事之關係。
上訴人、嚴濤南主張第一屆董事應於學校經許可設校立案後，方得遴選，並經主管教育行政機關核備後，方得聘任之規定，為強制規定，本件亞太美國學校第一任董事之聘任，違反該強制規定而無效云云，即非有理。
（六）亞太美國學校之董事會組織章程第15條已明文規定董事之解聘為董事會之權限，則有關董事之解聘自應依該章程之程序為之，該章程既未就第一屆董事之解聘為特別的規定，且無規範創辦人於選任第一屆董事組成董事會後，猶有權解聘第一屆董事，則第一屆董事之解聘自應屬董事會之職權。嚴濤南主張伊於98年12月23日發函通知被上訴人，說明伊終止被上訴人2人 之亞太美國學校第一屆董事之委任，並提出終止委任通知書為憑（見原審審訴卷第90、91頁），主張被上訴人擔任亞太美國學校第一屆董事之職務當然解除云云，為無由理，分述如下:
１、查，學校第一屆董事雖由創辦人遴聘，惟參酌私立學校法第12條、第14條規定及私立高級中等以下外國僑民學校及附謢幼稚園設立及管理辦法第19條第1項規定 「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」之意旨觀之，則於學校董事會成立後，學校校務運作即以董事會組織形式運作，創辦人身分即已轉換為董事。如欲解除董事之身分，自應依該校董事會組織章程規定處理。參之亞太美國學校因嚴濤南上開98年12月23日終止被上訴人擔任亞太美國學校董事之委任一事，經新竹市政府於98年12月29日以0000000000號所為之函覆內容， 亦採相同見解（見原審審訴卷第143頁）。
２、參之劉炯朗等6人係承諾擔任亞太美國學之董事， 而非創辦人嚴濤南之董事，董事關係存學校與董事之間，在此觀之劉炯朗等6人之「亞太美國學校願任董事同意書」 即明，嚴濤南主張伊遴選董事經董事承諾後，委任關係存在於伊與董事之間，主張伊於第一屆董事會成立後猶得解任董事，即有誤會，無可採信，併此敘明。
（七）末查，由無召集權人所召集之董事會，其所為之決議當然無效（最高法院70年度台上字第2235號、82年度台上字第1826號、95年度抗字第6號裁判意旨參照）。 亞太美國學校之董事會應由董事長召集，或現任董事三分之一以上以書面提出會議目的及召集理由，得請求董事長召集，董事長若自受請求時起十日內未召集，請求之董事得經主管教育之行政機關許可而自行召集，或主管教育行政機關有一定情形時，得依二人以上現任董事之申請或依職權，指定董事召集董事會議，此觀原告亞太美國學校董事會組織章程第17條自明。章勳明、嚴濤南不爭執亞太美國學校於99年1月10日召集之董事會係由嚴濤南所為（見原審卷第337頁反面102年3月11日言詞辯論筆錄第4頁）， 復有該會議紀錄可參（見原審審訴卷第94頁）。 則該99年1月10日召開之99年「第一次董事會議」，因該次會議之召集，並未經新竹市政府許可一事，則有上訴人於原審提出之新竹市政99年1月7日0000000000號函在卷可憑（見原審審訴卷第100頁）， 亞太美國學校該次董事會議既未依該校董事組織章程相關規定召開，亦未報請主管教育行政機關新竹市政府允許而召集，該會議即無法律效力，從而在該次會議中所為選任章勳明為亞太美國學校董事長之決議，應屬無效，因而對陸續為亞太美國學校董事長身分不生影響，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人、嚴濤南主張為無可採，被上訴人所辯洵屬可取。從而，上訴人、嚴濤南主張亞太美國學校第一屆董事尚未經嚴濤南遴選或業經嚴濤南終止委任關係為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。