臺灣高等法院民事判決 102年度上字第556號上 訴 人 江謝賽華訴訟代理人 蘇信誠律師複 代理人 黃純真律師被 上訴人 童陳永訴訟代理人 陳信甫上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年3月15日臺灣士林地方法院101年度訴字第906號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均係門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號天母齊豐華廈之住戶，均為天母齊豐華廈坐落基地即臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號 土地之共有人。 上訴人係臺北市○○區○○○路○○○○號1樓住戶（以下均簡稱門牌號碼，路名省略）， 被上訴人為46-4號7樓住戶。詎被上訴人未經其他住戶同意， 私自在46-4號7樓以上之頂樓違法增建（下稱系爭頂樓增建物），並設置內梯至被上訴人所有46-4號7樓建物使用， 顯然係無權占用屋頂平台，被上訴人雖一再以臺北市政府核定之緩拆公文作為使用之依據， 然臺北市政府核定之範圍僅29.94平方公尺，被上訴人顯然於緩拆建物外自行增建7.78平方公尺（以「增建物外緣滴水線」計算），或至少增建6.15平方公尺（以「增建物外牆外緣」計算），如連同占用系爭頂樓增建物附連圍繞周邊之實際使用面積計算，其超越臺北市政府核定之緩拆範圍高達56.30平方公尺，多了近2倍的範圍，是縱認兩造間有分管契約存在，然被上訴人已逾越分管契約之範圍，爰依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭頂樓增建物拆除回復原狀，並將屋頂平台返還上訴人及共有人。又被上訴人無權占用屋頂平台至少10年以上，自然受有利益，使共有人受有損害，爰依民法第179條規定， 請求以土地公告現值10%計算被上訴人因占用屋頂平台 所獲得相當於租金之不當得利，並聲明：㈠被上訴人應將坐落天母齊豐華廈屋頂平台上如原判決附圖所示編號A部分，面積合計37.72平方公尺之系爭頂樓增建物拆除，並將前開占用之屋頂平台返還給上訴人及其他共有人；被上訴人應給付上訴人及其他共有人133萬5,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自101年6月16日起至交還占用範圍之日止按月給付上訴人及其他共有人2萬2,261元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 上訴人所有46-6號1樓建物與被上訴人所有46-4號7樓建物並非位在同棟， 被上訴人使用屋頂平台對上訴人不生影響，本件實乃肇因於上訴人之其配偶江澤堂因嚴重占用社區防火巷及保留地，遭天母齊豐華廈住戶聯名起訴請求拆除，嗣雖已達成和解，上訴人為挾怨報復，乃對前案具名參與起訴之被上訴人提告。 天母齊豐華廈1樓空地及屋頂平台，除公共設施外， 約定各為1樓及頂樓住戶占有使用，且頂樓與1樓住戶於購買區分所有建物時， 均曾支付較高額價金購買，作為使用之對價。被上訴人所有系爭頂樓增建物係建商於出售46-4號7樓建物時， 約定被上訴人對於頂樓之屋頂平台有占有使用權限，被上訴人於興建系爭頂樓增建物本體當時，適臺北市頒布有獎勵興建空中花園辦法，所以除興建系爭頂樓增建物外，連同外圍庭園部分一併施作，以達美化效果，嗣77年間，被上訴人之父向臺北市政府工務局辦理申請時，臺北市政府工務局未派員到場實際測量，係根據被上訴人之父所提出之申請面積及建築師事務所之相關資料予以核定，致緩拆核定之範圍僅29.94平方公尺， 實則被上訴人及其父於興建系爭頂樓增建物完成後，並無擴建或增建情事。況被上訴人及其父一直公然、繼續使用屋頂平台，達20、30年之久，為天母齊豐華廈全體住戶所默認，自應認有分管契約存在，否則不會數10年來相安無事。上訴人於99年間因其配偶之贈與而取得46-6號1樓建物所有權， 對於分管契約存在，可得而知，自應受分管契約之拘束。再者，因為上訴人本件興訟行為， 天母齊豐華廈於101年召開第33屆第2次區分所有權人會議，已決議追認頂樓8戶加建部分係依當年分管契約約定增建，並繳納管理費迄今等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落天母齊豐華廈屋頂平台上如原判決附圖所示編號A面積37.72平方公尺之系爭頂樓增建物拆除，並將占用之屋頂平台騰空返還予上訴人及其他共有人。㈢上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7萬8,796元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自101年6月16日起至交還前開屋頂平台之日止， 按月給付上訴人1,313元（上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造均為天母齊豐華廈住戶， 上訴人為46-6號1樓房地所有權人，被上訴人則為46-4號7樓房地所有權人。
㈡天母齊豐華廈為5棟7層樓之建物組成，每棟建物頂樓之屋頂
平台均有增建，現均由同棟7樓住戶占有使用， 其中被上訴人所有46-4號7樓所在之屋頂平台增建有如原判決附圖編號A、面積37.72平方公尺之系爭頂樓增建物（ 以滴水線為準測量），並設有內梯與被上訴人所有46-4號7樓建物相通， 被上訴人 並占有使用如原判決附圖編號A、B、C、D、E部分供住家使用。
㈢被上訴人之父童家廷於77年2月24日 曾向臺北市政府工務局
申請在46-4號7樓建物上方之屋頂平台搭建面積29.94平方公尺之RC造構造物，經該局核准依「拆除違章建築認定基準」規定搭建，得暫免拆除。
五、上訴人主張被上訴人無權占有46-4號7樓 建物上方之屋頂平台，加建系爭頂樓增建物，應將系爭頂樓增建物拆除，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人所有系爭頂樓增建物占有使用屋頂平台是否有合法權源？㈡上訴人能否依不當得利之規定向被上訴人請求？數額若干？㈠按共有物分管之約定，不須訂立書面為要件，亦不以共有人
明示之意思為限，共有人默示之意思表示，亦不包括在內。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。
㈡查天母齊豐華廈係由A、B、C、D、E計5棟大樓組成、 每棟7
層樓之公寓大廈建築物，於69年間由建商興建完成，各棟樓之屋頂平台未辦理所有權保存登記，屬區分所有建物共用部分，而上訴人之配偶江澤堂及被上訴人父童家廷於天母齊豐華廈興建完成之初 即69年間即受登記各為46-6號1樓、46-4號7樓建物所有權人， 嗣上訴人於99年間因夫妻贈與而取得46-6號1樓建物所有權，被上訴人則於91年間因繼承而取得46-4號7樓建物所有權等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本為證（見原審101士簡調字第457號卷第17至19頁）；又查，天母齊豐華廈於興建完成出售之初，建商與買受區分所有建物之買受人約定，各棟1樓前空地及7樓以上之屋頂平台係各由1樓、7樓區分所有權人占有使用，購買1樓、7樓建物之價格高於其他樓層，建商並將前開約定以住戶公約之方式作為買賣契約附件，嗣並將全部住戶公約移交予天母齊豐華廈第一屆住戶管理委員會等情，已據上訴人之夫江澤堂於另案聲請傳喚任職建商擔任業務及財務主管之證人林育申結證稱：「契約附件有一個住戶公約， 寫著1樓及頂樓的空地，除了公共設部分外， 其他空地由1樓及頂樓住戶有權保管使用，如果有要處分空地或合建、興建的時候要交回，交回的意思就是不能再管理使用，交回給區分所有人全部」「而且有將住戶公約交給第一屆管委員，也有通過大會承認，因為我有參加，這是我們業務範圍內需要做的」「當時我是業務單位所以很熟，我們公司是有加價賣給他們，加價多少我已經忘記，每一戶大小不同加價就不同，大約20萬元，當時房價每坪約3、4萬元」等語明確（見另案本院95年度上易字第969號卷㈢第152至153頁），而天母齊豐華廈總幹事即證人江龔原於本院亦證述：「根據社區住戶及老警衛告知，在70、71年交屋時就已蓋起來（頂樓增建），有的是請建商二次施工，也有自己找工人進來施工的，這些增建都是經過臺北市建管處列為緩拆的標的物。臺北市政府建管處有派人來稽核過，頂樓增建物與空照圖相符，所以列為緩拆的建物」「（頂樓增建）是由增建人使用，也有繳納管理費，是經過區分所有權人會議通過的，大的收1千元，小的收7百元，一般住戶管理費是每坪60元，頂樓從蓋好後就收管理費」「以前沒有電腦記錄，相關文件資料找不到，但是去年召開區分所有權人會議時，…請求就頂樓增建部分經過全體住戶同意乙節再次追認，區分所有權人會議有加以追認」等語（見本院卷第50至51頁），而天母齊豐華廈管理委員會確於101年12月14日召開第33屆第1次區分所有權人會議，提案說明表示天母齊豐華廈之屋頂平台除公共設施外， 計共有8戶於屋頂平台加建。當年住戶大會決議，為公平公正起見，加建戶每戶須多計繳管理至今無訛，為免再有爭議，提案交付區分所有權人大會追認，惟該次會議出席人數不足，管理委員會乃就同一提案於101年12月21日召開第33屆第2次區分所有權人會議，經決議通過上開提案等情，有開會通知單及會議記錄在卷可稽（見原審卷第65至69頁）；參以天母齊豐華廈屋頂平台現除有被上訴人於46-4號7樓 上方增建如原判決附圖編號A之系爭頂樓增建物，並設置內梯通往46-4號7樓供住家使用外，另於A、B、E棟頂樓亦各有2戶增建物，C、D棟則各有1戶增建物，總計天母齊豐華廈整體屋頂平台上計有8戶增建物， 而被上訴人所有系爭頂樓增建物早於77年2月24日曾由被上訴人之父童家廷向臺北市政府工務局申請核准興建頂樓增建物，有被上訴人提出臺北市工務局回函為證（見原審101年士簡調字第457號卷第28頁），足見系爭頂樓增建物至遲於77年間已興建完成，迄今已逾20餘年，天母齊豐華廈住戶均無異議， 並要求8戶頂樓增建物使用人另行繳納管理費，則被上訴人抗辯系爭頂樓增建物係於天母齊豐華廈於建商興建完成售屋之初， 經由定型化契約約定由頂樓即7樓住戶以增建頂樓增建物之方式占有使用，業已成立分管契約乙節，自屬可取。
㈢上訴人主張縱被上訴人有權占有使用屋頂平台，仍應保持平
台之原狀而為使用，否則影響大樓整體景觀、構造及安全云云。查系爭頂樓增建物係天母齊豐華廈建商於興建出售之初， 以定型化契約與各區分所有權人約定供各棟7樓區分所有權人占有使用， 而包括被上訴人在內等7樓區分所有權人於買受後不久，即於屋頂平台上以興建頂樓增建物之方式，占有使用屋頂平台迄今等情， 已如前述，天母齊豐華廈7樓區分所有權人既係經由分管契約之約定，取得以加建頂樓增建物之方式占有使用屋頂平台之權源，縱系爭頂樓增建物之使用方式有違屋頂平台性質，衡情僅係違反相關建築法規，主管機關得否要求拆除違章建築之問題，況被上訴人所有系爭頂樓增建物因早於77年間經核准興建，係屬臺北市政府列管之緩拆違章建築，有臺北市建築管理工程處102年12月4日北市都建查字第00000000000號函送相關查報紀錄可證（ 見本院卷第79至100頁）， 是上訴人尚不得執此否認被上訴人所有系爭頂樓增建物合法占有使用屋頂平台之權源。至被上訴人所舉最高法院82年臺上字第2284、82年臺上字第1802號判決意旨，係區分所有權人於取得頂層平台之專用權後，未經同意，擅自於頂層平台加蓋增建物，核與本件之事實不同，自難比附援引。 再者，公寓大廈管理條例係於84年6月28日始公布施行，而系爭頂樓增建物至遲於77年間已興建完成而有分管契約之存在，自不受施行在後之公寓大廈管理條例第9條之拘束， 則被上訴人主張系爭頂樓增建物違反公寓大廈管理條例第9條規定， 兩造間之分管契約約定為無效云云，亦非可取。至上訴人主張系爭頂樓增建物影響大樓安全、結構乙節，並未舉證以實其說，況被上訴人所有系爭頂樓增建物至遲於77年間興建完成至今已逾20餘年，並無發生任何影響大樓結構或安全問題，上訴人此部分主張，同無根據而不足採。
㈣上訴人復主張縱兩造間存在於屋頂平台興建頂樓增建物之分
管契約，然應限於臺北市政府工務局核准興建之範圍即29.94平方公尺，被上訴人已逾分管契約之範疇云云。 惟如前述，天母齊豐華廈建商於興建完成售屋之初，即經由定型化契約與區分所有權人約定， 由頂樓即7樓區分所有權人以增建頂樓增建物之方式占有使用屋頂平台，而成立分管契約，且被上訴人所有系爭頂樓增建物係占有使用位在被上訴人所有46-4號建物上方之屋頂平台，並以內梯相通使用，實難認被上訴人有何逾越分管契約之約定可言。至臺北市政府工務局核准被上訴人興建範圍僅29.94平方公尺， 而系爭頂樓增建物所占用屋頂平台面積 依屋頂滴水線測量結果計37.72平方公尺， 依建物外緣牆中心測量結果計36.09平方公尺乙節，固有原判決附圖及 臺北市政府地政局土地開發總隊102年10月21日北市地發控字第00000000000號函在卷可稽（ 見本院卷第56至58頁），惟此僅係涉及被上訴人所興建系爭頂樓增建物是否違反相關建築法規之問題，要與兩造間分管契約之約定無涉。至上訴人另主張被上訴人於系爭頂樓增建物興建後，事後有再行擴建云云，此節為被上訴人所否認，質之證人江龔原於本院證述：未曾聽聞屋頂平台之增建物有二次施工擴建等語（見本院卷第51頁），而經本院函詢臺北市政府建築管理工程處亦回覆稱：「上述地址前於99年3月1日經市民電話檢舉，惟因比對農委會林務局83年航空照片圖影像有顯影，其現況材質老舊且無施工中情事，經本處99年3月2日北市建查字第00000000000號拍照存證有案」「 另原增建物面積有無增減乙節， 復經本處102年11月25日派員現場勘查，其現況與拍照存證照片大致相符，無增高擴大等情事，業依規定拍照存證，待有新事證再行辦理」等情，有該處前開函存卷可按（見本院卷第79至99頁），則上訴人空言指稱被上訴人於系爭頂樓增建物興建完成後，二次施工加以擴建面積云云，要屬無據。
㈤按倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人
嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年臺上字第2477號判決意旨參照）。 查被上訴人於買受天母齊豐華廈46-4號7樓房地，併加價取得系爭頂樓增建物占有使用屋頂平台之權利，已如前述。又上訴人之夫江澤堂於天母齊豐華廈興建完成之初即登記為46-6號1樓建物所有權人， 上訴人併同住該建物，對於天母齊豐華廈屋頂平台係由各棟7樓 區分所有權人加建增建物占有使用，區分所有權人間就天母齊豐華廈頂樓之使用有分管契約存在，自難諉為不知，則依上開說明，上訴人自應受分管契約之拘束。被上訴人所有系爭頂樓增建物既非無權占有屋頂平台，則上訴人請求被上訴人拆除系爭頂樓增建物，返還屋頂平台予上訴人及其他共有人，自屬無據。至上訴人另主張部分區分所有權人曾聯名對上訴人之配偶江澤堂起訴，請求拆除占用46-6號1樓建物前空地之增建物， 原審法院95年度訴字第549號及本院95年度上易字第969號判決均認定區分所有權人間就1樓空地 之使用無默示分管契約存在云云。然上訴人之配偶江澤堂與其餘區分所有權人之另案訴訟，與本件訴訟標的並非相同，況前開訴訟案件經上訴最高法院後，業經最高法院以99年度台上字第2278號廢棄發回，嗣經和解而告終結，已據本院調閱該案歷審卷宗，查核無訛，本院自不受前開訴訟案件之拘束，上訴人此部分之主張，亦不足取。
㈥查被上訴人所有系爭頂樓增建物占有使用天母齊豐華廈屋頂
平台既係基於分管契約，即非無權占有，上訴人主張被上訴人無權占有屋頂平台，成立不當得利云云，自屬無據。再者， 天母齊豐華廈屋頂平台之增建戶包括被上訴人在內計有8戶，係基於使用者付費之公平原則，依區分所有權人決議繳納增建部分管理費，已如前述，此與被上訴人所有系爭頂樓增建物占有使用屋頂平台間並無對價關係可言，上訴人以被上訴人支付之管理費與使用屋頂平台之利益顯不相當，謂構成不當得利云云，同無足採。
六、綜上所述，被上訴人所有系爭頂樓增建物係基於分管契約之約定，占有使用天母齊豐華廈之屋頂平台，並非無權占有。從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭頂樓增建物拆除回復原狀，並將所占用之屋頂平台返還予全體共有人， 及依民法第179條規定，請求被上訴人返還因無權占用屋頂平台所受相當租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，併駁回假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。