臺灣高等法院民事判決 102年度上字第586號上 訴 人 為勝科技有限公司法定代理人 錢思瑜訴訟代理人 鍾周亮律師被上訴人 台北海洋技術學院法定代理人 唐彥博訴訟代理人 李漢中律師複代理人 李歆生律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1361號第一審判決提起上訴，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人原為「劉廷陽」，嗣於原審判決後變更為「唐彥博」，並依法向本院聲明承受訴訟（見本院卷第29-34頁）合先陳明。
二、上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）346萬3166元及自起訴狀繕本送達翌日即民國99年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中，變更聲明為除原判決判准被上訴人應給付上訴人3萬3231元及法定遲延利息外，被上訴人應再給付上訴人311萬1234元及自100年8月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第169頁、第214頁），核此部分係屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於96年9月17日與上訴人簽立台北海洋技術學院士林校區福利社暨餐廳委託經營契約書（下稱系爭契約），由上訴人承辦被上訴人士林校區（下稱士林校區）學生餐廳、福利社勞務，期間自96年9月17日起至99年7月31日（系爭契約第1條），上訴人則應按月給付被上訴人場地維護費每月9萬元、寒暑假期間減半收取（系爭契約第2條），另提出保證金27萬元作為契約履行之擔保（系爭契約第5條），並訂定附約約定應給予上訴人回饋金30萬元。然於97年8月間，上訴人因士林校區寒暑假期間並無學生在校區致營業額下降，乃向被上訴人表示得否研商該期間免付場地維護費，經被上訴人事務組張姓組長表示同意幫忙協調之際，然被上訴人竟於97年8月6日邀同上訴人商討經營事項時，未通知上訴人之法定代理人，於會中片面要求上訴人應於97年8月11日上午10時前繳交回饋金30萬元，並付清97年7月、8月份之場地維護費計9萬元，並提交相關工作人員體檢、衛生改善等報告書，且隨即於97年8月15日以該校海總字第0000000000號函知上訴人終止系爭契約（下稱系爭終止契約函），被上訴人所為終止之意思表示並不合法。嗣上訴人業已於97年8月27日發函支付被上訴人票面金額39萬元之支票一紙作為清償回饋金、97年7、8月份場地維護費之款項，惟遭被上訴人拒收而於97年9月5日發函將該支票退還與上訴人，上訴人既已經提出場地維護費、回饋金之給付，被上訴人亦不得以上訴人積欠回饋金、場地維護費為由，終止系爭契約。而被上訴人違法終止契約後，竟自97年8月16日起即禁止上訴人之工作人員進入士林校區營業，顯然違約且致上訴人受有經營收益之損害，上訴人乃以本件一審時之99年9月14日準備書狀向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人因違約致上訴人終止系爭契約，自應返還已交付之保證金27萬元，並賠償上訴人所受之損害計314萬4465元。爰依民法第263條、第259條、第179條，第260條、第216條之規定，求為命被上訴人應給付上訴人314萬4465元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年3月4日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審為被上訴人應給付上訴人3萬3231元本息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴，並減縮遲延利息自100年8月17日起算；被上訴人就彼敗訴部分並未聲明不服，已告確定；另被上訴人逾前開請求金額部分之請求，經原審為其敗訴之判決，亦未聲明不服，亦告確定。本院就已確定部分即不再予以贅述）。並於本院為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人311萬1234元及自100年8月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造締結系爭契約與附約，然上訴人違約未依附約之約定於97學年結束前即97年7月31日前繳納回饋金30萬元，又未違約未按時繳納97年7、8月份之場地維護費、水電費，業已違反附約、爭契契約第2、6條之約定，又上訴人遲至97年4月10日始繳送工作人員名單，且未於簽訂契約後1個月內造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被上訴人，亦違反系爭契約第7條第2款之約定。而被上訴人業已通知上訴人有關食品品質管理、清潔衛生之規範，經於97年8月6日在校區行政大樓三樓與上訴人代表王明威、上訴人法定代理人之弟錢葉青開會並決議催告上訴人應於97年8月11日上午10時前繳納所欠款項、改善補正上開文件資料，然上訴人屆期並未繳納款項與惟任何改善行為，被上訴人依系爭契約第20條之約定，以系爭終止契約函通知上訴人終止契約。而依系爭契約第11條之規定，上訴人不得請求返還所裝潢之設備，被上訴人終止系爭契約係因上訴人違約，自亦不得請求損害賠償等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，約定由上訴人自96年9月17日起至99年7月31日止（系爭契約第1條），經營被上訴人士林校區之學生餐廳及福利社，上訴人則應於每月五日前繳交場地維護費9萬元，於每年1、2月份及7、8月份寒暑假期間則減半繳納（系爭契約第2條），簽訂契約時應繳納保證金27萬元（系爭契約第5條），於收到被上訴人通知後七日內至被上訴人出納組繳納繳納所使用之水電費（系爭契約第6條），此外，被上訴人應於簽約後一個月內造具工作人員名冊，至指定之醫院體檢，凡罹患所約定疾病者不得雇用，廚師並應具備丙級以上證照，另造具負責人、工作人員之學經歷名冊送被上訴人審核（見原審卷㈠第7-15頁）；又兩造同時訂立附約，約定上訴人應於第一年學年結束前給付上訴人30萬元作為回饋金（見原審卷㈠第150頁）。嗣於97學年結束後，被上訴人邀同上訴人所提工作人員名冊內職稱為「管理中心」者王明威、上訴人法定代理人錢思瑜之弟錢葉青，於97年8月6日、在行政大樓三樓召開上訴人經營學生餐廳續約能力評估會議，被上訴人於會議中催告上訴人應於97年8月11日上午10時前繳清回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費合計9萬元；被上訴人隨後因上訴人屆期未給付回饋金、場地維護費及積欠之水電費，乃於97年8月15日以系爭終止契約函通知上訴人系爭契約於97年8月11日終止（查該函內雖係使用「解除」用語，然系爭契約為繼續性之承攬契約，該函所載「解除」應為「終止」之誤載，此為兩造所不爭執，見本院卷第260頁背面、261頁正面）；上訴人則於97年8月16日收受該函，並於97年8月28日函復上訴人否認上訴人之終止權；被上訴人復於97年9月5日二度函知上訴人經被上訴人評定其無繼續履行系爭契約之能力，再為終止系爭契約之意思表示等情，有系爭契約、附約、被上訴人97年8月15日海總字第000000000號系爭終止契約函、97年9月5日海總字第0000000000號函（下稱系爭退還支票函）及中華郵政掛號郵件收件回執、眾鼎法律事務所97年8月28日
(97)生法字地0046號函附卷可稽（見原審卷㈠第24頁、第28頁、第25頁、第178頁、第140頁至第150頁），堪認為真實。
四、本件應審究者，為㈠、被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，是否有效？於何時使系爭契約失其效力？㈡、如系爭契約業經被上訴人終止而失其效力，上訴人得否請求被上訴人返還保證金、賠償其生財及裝潢設備費用之損害及營業損失？茲說明如下：
㈠、被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，是否有效？於何時使系爭契約失其效力？⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方
之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。且僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響（見最高法院100年台上字第1632號裁判、99年台上字第818號意旨）。又契約當事人約定終止契約須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以契約須待方式完成始生終止之效力者。若當事人之意思係以保全證據為目的，而非生契約終止效力之要件，則當事人終止契約之意思表示到達相對人時，如依法已生終止契約之效力，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力（見最高法院88年台上字第1726號判決意旨）。另按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。
⒉經查，兩造於96年9月17日簽定系爭契約，約定由上
訴人經營被上訴人士林校區學生餐廳及福利社，上訴人則依約負有給付保證金27萬元、場地維護費每月9萬元（寒暑假之1、2、7、8月份期間減半給付），並依據附約應於學年結束前給付回饋金30萬元與被上訴人，此為兩造所不爭執，業如前述。而上訴人已經經營該餐廳、福利社一年，迄97學年度結束後上訴人仍未繳納回饋金，且積欠97年7、8月份之回饋金，被上訴人乃於97年8月6日召開會議，經上訴人方面之代表錢葉青、王明威與會，被上訴人會議中催告上訴人應於97年8月11日上午10時前繳清場地維護費、回饋金，並就應改善事項為改善、繳清欠繳之水電費，然上訴人屆期並未繳清欠款，顯然與系爭契約之約定相違（系爭契約第2、6條、附約），被上訴人依據系爭契約第20條以上訴人違約情節重大終止系爭契約，自非無據。
⒊上訴人固辯稱：被上訴人於97年8月6日召開之會議，
並未通知上訴人法定代理人，其催告上訴人繳納場地維護費、回饋金、改善事項等不生效力云云。惟查，依據該次會議記錄之記載，被上訴人在行政大樓三樓召開會議，係由總務長擔任主席，張明義、郭正中為被上訴人方之參加人員，上訴人則由錢葉青、王明威等人代表出席，被上訴人表示：上訴人96學年度回饋金30萬元未繳納，97年7、8月份場地維護費未繳納，97年7、8月份水電費未繳納；上訴人則表示：請求減免年度回饋金，場地維護費減為八個月，並願繼續經營等語（見本院卷第149頁），上訴人雖稱開會出席之人並非得代表上訴人云云，然查，王明威係上訴人所提出工作人員名冊中列名第一位、職稱為「管理中心」之人（見原審卷㈠第155頁），又關於上訴人繳納96年12月份、97年1-6月份之水電費時在收據上簽名者（見原審卷㈠第154頁），亦為王明威，顯見王明威應為代表上訴人在餐廳、福利社營業現場負責之管理者，應堪認定。至於王明威經本院審理時到庭雖證稱：上開會議開會時，因錢葉青在現場他才一起去，會議內容為何不記得、並不代表上訴人，也不清楚為何召開該次會議，至於在前開水電收據上簽名，係因受錢葉青之託所為，其並非上訴人之駐校管理云云（見本院卷第145頁背面至147頁），然王明威所述，顯然與前開上訴人所提出之營業現場工作人員名冊上記載不符，更何況，其若非在場代表上訴人之管理者，何以上訴人於上開會議後，委請眾鼎法律事務所發
（97）生法字第46號函與被上訴人時，竟明確稱「...97年8月6日海洋學院邀本人討論業務經營之道，本人因故無法到場，委請員工錢葉青、王明威與會協調海洋學院回饋金數額之爭議....」（見原審卷㈠第25頁），竟於本院審理時翻異前詞改稱未授權其等參與會議云云；又上訴人於原審審理時，對於係委由錢葉青、王明威代表出席會議一情，均未爭執，何以竟於原審受不利之認定後，提起上訴至本院審理時，始爭執否認王明威有代表權云云，顯見王明威上開證述，係事後配合上訴人法代避責之語。王明威既為現場管理者，至少業已有以自己行為代理上訴人之外觀，無論上訴人有無賦予代理權與王明威，被上訴人於協調會中對其為催告，依照民法第169條之規定，亦對上訴人發生效力。上訴人辯稱其未收受催告云云，顯無可取。是王明威確係上訴人所選派在系爭餐廳、福利社經營現場之管理者，而其代表參加上開97年8月6日之會議，被上訴人於會議中對上訴人所為應至遲於97年8月11日前繳納積欠之回饋金、場地維護費、水電費等意思表示，應對上訴人發生催告之效力。上訴人否認受催告云云，並非足採。
⒋上訴人又辯稱：依據系爭契約第20條之約定，終止契
約應於一個月以書面通知對方提出要求，被上訴人未能踐行此一程序，其終止契約不生效力云云。惟查，本件被上訴人終止系爭委託經營契約之意思表示既已於97年8月16日到達上訴人，業如前述，上訴人又自承其係至97年8月28日始寄發年度回饋金及97年7月及8月之場地維護費39萬元之支票與被上訴人（見97年8月28日眾鼎法律事務所（97）生法字第0046號函、中華郵政掛號郵件收件回執，原審卷㈠第25頁、第178頁），上訴人未能於被上訴人催告給付所定期限前履行給付回饋金、場地維護費、水電費欠款之義務，其所為之給付行為，亦不影響被上訴人業已終止系爭契約之法律效力。而依據系爭契約第20條固約定，終止契約應於一個月以書面通知對方提出要求，然揆其約定，無非僅係使兩造具有保全證據之功能，以及給予雙方對於契約終止後之後續事務處理有所預備緩衝之期間，被上訴人雖未遵守於終止前1個月以書面通知之方式，兩造既均不爭執被上訴人確有為終止之意思表示，亦僅使終止行為之生效，自上訴人收受被上訴人之終止意思表示起往後遞延一個月而使系爭契約因終止而失其效力。是被上訴人終止系爭契約，因系爭契約第20條之約定，應使系爭契約自系爭終止契約函送達上訴人後一個月之期間，發生契約終止之效力。因此，被上訴人既以系爭終止契約函對上訴人為終止之表示，上訴人於97年8月16日收受該函（見原審卷㈠第178頁），則系爭契約應自97年9月16日起因終止而失其效力，堪以認定。
⒌上訴人另辯稱：上訴人應付回饋金30萬元性質上屬贈
與，係另立於附約之約定內，並非系爭契約之給付義務，而所謂學年結束前，亦應以第一學期開學上課之97年9月17日以前始為繳交回饋金之最後期限，縱使上訴人有積欠97年7、8月份之場地維護費9萬元、水電費之事實，被上訴人亦應僅得課上訴人暫停營業或警告之責任，而非限制不許入場營業，被上訴人並未經依系爭契約31條之約定，依其初犯、累犯或情節重大，逐步以口頭警告、罰款之方式催促上訴人改善，竟違法逕終止系爭契約，其終止行為並非合法；又被上訴人自97年8月16日起限制上訴人工作人員進場營業，業已違反依系爭契約應提供場地供上訴人經營餐廳福利社之義務，上訴人以99年9月13日準備書狀對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，系爭契約因此而歸於消滅云云。然查，兩造係於96年9月17日締結系爭契約，同日一併訂立附約，並約定上訴人應於第一學年結束前給付回饋金30萬元，業如前述，縱附約所約定回饋金之性質為贈與，然亦屬上訴人基於系爭契約所應負之給付義務。被上訴人於97年8月6日召開協商會議時，即已通知催告上訴人應於97年8月11日前付清回饋金，依據附約之約定，上訴人原應於第一學年結束前繳交回饋金（見原審卷㈠第150頁），而衡之一般大學學期制度，學年均係於該年度之7月31日結束，此亦有被上訴人之行事曆在卷可佐（見本院卷第197頁，依行事曆記載該101學年亦於7月31日結束），則97學年度係於97年7月31日結束，上訴人給付回饋金之期限業已屆至，上訴人所稱應以下個學年度第一學期開始上課之97年9月17日時為繳交回饋金之最終期限云云，顯與兩造於附約之約定不符，不足採信。又被上訴人固已收受上訴人所繳交之保證金27萬元，此為被上訴人所不爭執，然揆之上訴人積欠之場地維護費、回饋金、水電費等（見原審卷㈠第178頁、本院卷第210-211頁），已逾39萬餘元以上，顯非上訴人繳交之保證金足以扣抵；又被上訴人關於上訴人有上開違約情事，業已與上訴人之代表召開協商會議，如前所述，並經定期催告使上訴人予以補正，雖未依系爭契約第12條以警告或第6條之約定暫停營業之方式課與上訴人履約責任，然上訴人因積欠款項顯逾保證金之額數，且未按時繳納水電費，亦未於系爭委託經營契約簽後1個月內依約造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料，經限期改善食品品質管理、清潔衛生等缺失，上訴人均未主動完成改善，又未提出契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料與被上訴人，業已經被上訴人評定上訴人無繼續履行契約之能力等情（見原審卷㈠第24頁、第28頁、第178頁），而認上訴人違約情節重大，依系爭契約第20條之約定為終止契約之行為，自非無據。系爭契約因被上訴人終止後，業已於97年9月16日失其效力，則上訴人稱係被上訴人違約限制上訴人進場營業而以民事準備二狀之送達為終止系爭委託經營契約之意思表示云云，即無理由。
㈡、如系爭契約業經被上訴人終止而失其效力，上訴人得否請求被上訴人返還保證金、賠償其生財及裝潢設備費用之損害及營業損失？⒈系爭契約業經被上訴人合法終止，已如前述，而依系
爭契約第5條第2款之約定：「....如乙方（上訴人）係因違約或片面中途不履行契約，甲方（被上訴人）得沒收全部保證金，乙方不得異議。」（見原審卷㈠8頁），被上訴人係因上訴人違約而終止系爭契約，自得沒入保證金，被上訴人既已於系爭終止契約函中表明沒入保證金之意思表示（見原審卷㈠第24頁），則上訴人請求被上訴人返還保證金云云，即屬無據。被上訴人固曾於97年10月16日將扣除97年7月之場地維護費及水電費之保證金共22萬2000元，簽發同額之支票寄交予上訴人，惟上訴人已嗣後於97年10月24日將前開支票退還與被上訴人（見眾鼎法律事務所97年10月24日(97)生法字第61號函、被上訴人所簽發發票日為97年10月21日、面額22萬2000元之支票1紙，附於原審卷㈠第190頁、第193頁），然係兩造於起訴前互相協議就如何了結終止契約後權利義務關係所為之互相讓步協商，既然兩造均未能達成共識而對於系爭契約是否業已終止、應否返還保證金等爭議而有和解之合意，並已提起本件訴訟，則被上訴人並不因先前曾為互相協商之表示即使其負有返還保證金之義務，是上訴人請求被上訴人返還保證金云云，並非可採。⒉上訴人又主張被上訴人應賠償其生財及裝潢設備費用
164萬574元之損失云云（見本院卷第240頁）。經查，依系爭契約第11條第4款約定：「因業務之需要，由乙方（即上訴人）在承租期間內所有建置之設備，於契約屆滿（或因故）解約後無條件全數轉移給甲方（即被上訴人），乙方不得提出異議及要求補償。」（見原審卷㈠第10頁），兩造因故解約時，關於餐廳建置設備應移轉與被上訴人所有。然舉重足以明輕，於本件因上訴人違約致被上訴人終止系爭契約使契約失其效力之情形，被上訴人自亦無須返還或賠償生財及裝潢設備之支出等費用，上訴人此部分之主張，亦非可採。
⒊上訴人復請求被上訴人賠償其營業損失123萬3891元
云云（見本院卷第240、265頁）。本件被上訴人向上訴人終止系爭委託經營契約之意思表示，於上訴人收受系爭終止契約函後，遞延至97年9月16日始發生契約終止之效力，已如前述，而被上訴人於97年8月16日起禁止上訴人工作人員進場，而上訴人欠繳場地維護費、水電費等，被上訴人自得依系爭契約第2條、第6條之約定暫停上訴人營業，惟上訴人於繳清積欠之款項後自仍得要求進場營業，是應認上訴人於97年8月28日向被上訴人發函提出繳納積欠回饋金、場地維護費之面額39萬元支票（見原審卷㈠第25-27頁）後，經被上訴人收受該函後雖予以拒絕並退還該支票（見原審卷第28-30頁），然亦應認於97年8月28日起至系爭契約失其效力（97年9月15日）前之期間，仍得繼續營業，是上訴人因之受有自97年8月28日起至97年9月15日止共19日之營業損失，按照上訴人所主張租金及商場管理費，包括：①B櫃炸雞、C櫃滷味攤租金2萬元、商場管理費8000元。②自助餐加輕食攤位租金7萬元及8000元商場管理費。③楊貴美攤位每月租金3萬5000元及4000元商場管理費。④萊爾富每月租金8萬元及商場管理費1萬6500元。⑤麵店每月租金2萬5000元。⑥早餐店每月租金2萬5000元，每月收入共有29萬1500元（見原審卷㈠第93-128頁、第295頁），上訴人因之主張依96年度財政部營利事業各業同業利潤標準大業別為G住宿及餐飲業中標準代號為5110-99其他餐館之淨利率18%標準，計算上訴人每月淨利約為5萬2470元，此標準亦為上訴人所不爭執（見本院卷第265頁），則上訴人因前開尚能進場營業而未能進場受有19日期間之營業損失，核計為3萬3231元（計算式：5萬2470元×19÷30＝3萬3231元），應為允當（原審業已判決被上訴人應給付上開金額以及法定遲延利息，該部分被上訴人並未聲明不服業已確定）。除上開金額以外，上訴人請求被上訴人應再賠償云云，即無理由。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付於3萬3231元及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月4日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，洵屬正當，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審除前開應准許給付部分業已判准並確定部分外，為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 黃國益正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 彭威翔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。