臺灣高等法院民事判決 102年度上字第512號上 訴 人 張蘭英訴訟代理人 陳智義律師視同上訴人 陳建銘被 上訴人 伍人傑訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間請求回復登記事件，上訴人對於中華民國102年3月27日臺灣桃園地方法院101年度訴字第517號第一審判決提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人張蘭英負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟，法院對於共同訴訟人所宣示之裁判，不得使其內容各異而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟；數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。最高法院28年上字第2199號判例參照。本件被上訴人起訴主張上訴人張蘭英（下稱張蘭英）與視同上訴人陳建銘（下稱陳建銘，與張蘭英合稱時則稱上訴人二人）間就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地（權利範圍10萬分之142）及其上10208建號建物（門牌號碼：
桃園縣○○鄉○○路○○號6樓，與上開土地下稱系爭房地），通謀為買賣之虛偽意思表示，侵害其權利，依侵權行為法律關係，請求張蘭英應將99年3月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為陳建銘所有，核判決結果不得使其內容各異，經原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅張蘭英一人提起上訴，惟依上開說明，其上訴之效力及於陳建銘，爰將陳建銘列為視同上訴人。
二、陳建銘經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：緣陳建銘因投資事宜，積欠伊新臺幣（下同）400萬元，陳建銘於民國（下同）99年2月26日簽立切結書及本票予被上訴人，保證於100年10月30日前清償，否則承諾無條件將其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地（權利範圍10萬分之142）及其上10208建號建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○號6樓，與上開土地下稱系爭房地）過戶予伊以抵償債務，或賠償伊500萬元。詎於100年10月18日清償期將屆時，伊聯繫陳建銘無著，經伊調閱系爭房地登記謄本，始發現陳建銘於99年3月17日即將系爭房地以100萬元，以買賣為原因，移轉所有權予其當時婚外同居女友即張蘭英。惟系爭房地當時市價約為900萬元，扣除陳建銘當時尚餘銀行貸款200餘萬元，市價尚殘餘近700萬元，而系爭房地依登記謄本記載，抵押債務人仍為陳建銘，顯與一般交易常情有違，況於系爭房地過戶予張蘭英後，就所餘之房屋貸款、房屋稅、地價稅、水電費及管理費仍由陳建銘繳納，又張蘭英為95年間嫁至臺灣之大陸籍新娘，與陳建銘同居，應無資力向陳建銘承購系爭房地，是上訴人二人就系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記，屬通謀虛偽意思表示，當然無效，其意顯然在使伊之債權無法實現，亦經陳建銘自認。縱認張蘭英曾匯款100萬元為買賣價金，依陳建銘所述，其於系爭房地移轉後，尚每月給張蘭英10萬元，自99年3月起至100年10月上訴人二人分手止，亦已將上訴人張蘭英所匯款之100萬元全數歸還，上訴人二人所為之買賣移轉，其隱藏之法律行為應為贈與，而有害於伊之債權，伊自得依民法第244條規定聲請法院撤銷。爰先位依民法第184條第1項、第2項規定，請求張蘭英塗銷就系爭房地之所有權移轉登記，並回復為陳建銘所有。倘認上訴人二人間所為移轉登記之行為非通謀虛偽移轉，亦實隱藏無償贈與行為，依備位依民法第244條規定聲請撤銷，而先位聲明為：張蘭英應將系爭房地於99年3月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）塗銷，回復為陳建銘所有；備位聲明為：上訴人二人間於99年3月17日以買賣為登記原因，就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。張蘭英並應將該以買賣為原因之系爭所有權移轉登記塗銷等語。原審判決認被上訴人先位聲明有理由，為被上訴人先位聲明勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
二、張蘭英以：伊與陳建銘於98年11月間相識交往而同居於系爭建物，因當時陳建銘已有家室，且於交往期間亦未負擔伊任何生活費用，其為博取伊之信任，遂表示願將其名下之系爭房地，以100萬元之代價出售予伊，使伊感覺有保障，故伊遂在99年2月26日匯款100萬元至陳建銘所有之永豐銀行北桃園分行帳戶內，並於99年3月1日辦理系爭房地之所有權移轉登記。購買系爭房地之100萬元資金來源，係伊自98年起從事特種行業及油壓按摩所得，陳建銘與被上訴人間有何債務糾紛，伊於本件訟爭前並不知，無與陳建銘就系爭房地之買賣有何通謀及詐害債權之事。況陳建銘先後於100年10月12日、同年月13日傳簡訊予伊，內容為「太過份，得了便宜還賣乖，妳不用太得意，我會叫道上的兄弟，與妳分一杯羹，拭目以待…」、「我叫道上兄弟去陪妳，因為妳拿得太輕鬆了」等語恐嚇，足證該買賣確為真實無誤。至於抵押債務、房屋水電費用仍由陳建銘繳納，係因上訴人二人於移轉系爭房地時，即約定因銀行之貸款係陳建銘貸出使用，故仍由其持續繳納，而伊於100年10月間與陳建銘分手並搬離系爭房地，未及處理後續水電費用之繳納，至屬正常等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、陳建銘則以：伊雖欠被上訴人錢，但未欠那麼多，伊一時拿不出，擔心被上訴人假扣押系爭房地，故先把系爭房地登記予張蘭英，伊去找買主，並繼續與被上訴人協調欠款返還事宜。張蘭英確有匯款100萬元到伊之帳戶，係因伊之帳戶有定存優惠利率，可享有約年息3.6%之優惠利率，與系爭房地登記予張蘭英無涉，況伊每月給付張蘭英10萬元等語置辯。
四、查被上訴人前曾起訴請求陳建銘履行契約，經原法院以101年度訴字第15號判決陳建銘應給付被上訴人500萬元，及自100年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於101年3月28日確定。又陳建銘對於被上訴人提出之投資協議書、投資虧損計算書、清償協議書、切結書、本票之真正不爭執。另原為陳建銘所有之系爭房地係於99年3月17日以買賣為原因，移轉所有權登記予張蘭英。上訴人二人為系爭所有權移轉登記時，並未塗銷原有之最高限額抵押權登記，系爭房地之貸款、房屋稅、地價稅、水電費、管理費於移轉所有權登記後，亦仍由陳建銘繳納，而張蘭英於99年2月26日曾匯款100萬元至陳建銘之帳戶內等情，有投資協議書、投資虧損計算書、清償協議書、切結書、本票、系爭房地登記謄本、匯款委託書、上開另案民事判決及確定證明書附卷可參（見原審卷第8至17、40至44、49頁、本院卷第49至50頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第30頁反面），堪信為真正。
五、被上訴人先位主張上訴人二人間之系爭所有權移轉登記係為侵害伊對陳建銘債權之行使，所為之通謀虛偽意思表示，應予塗銷等語，則為張蘭英所否認，並以前詞置辯，陳建銘於原審依職權訊問前亦同否認之，是本件先位之訴所應審究者核為：上訴人二人間就系爭房地所為之以買賣為登記原因之系爭所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示，而侵害上訴人對陳建銘之債權？經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1、2項定有明文。本件被上訴人主張上訴人二人間所為系爭所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，就此有利於己之事實，應負舉證責任。
㈡查被上訴人主張陳建銘因投資事宜，積欠伊400萬元，並於
99年2月26日簽立切結書及本票予伊，保證於100年10月30日前清償乙節，業據其提出陳建銘不爭執真正之投資協議書、投資虧損計算書、清償協議書、切結書、本票為佐（見原審卷第8至13頁），而被上訴人前曾起訴請求陳建銘履行契約，亦經原法院以101年度訴字第15號判決陳建銘應給付被上訴人500萬元本息確定，已如前述。次查陳建銘於原審時亦自承伊會將房子過戶給張蘭英係因擔心被上訴人假扣押，雖然伊有欠被上訴人錢，但一時拿不出來，所以伊將房子登記給張蘭英，伊再去找買主，並繼續和被上訴人協調欠款返還事宜等語（見原審卷第97頁），是被上訴人之主張伊係陳建銘之債權人，系爭所有權移轉登記乃上訴人二人間之通謀虛偽意思表示等語，即堪憑採。
㈢張蘭英抗辯稱系爭房地乃陳建銘於交往期間為博取伊之信任
，且伊自98年11月起與陳建銘同居，陳建銘並要求伊須與伊夫離婚，而表示願將系爭房地以100萬元之代價出售予伊，伊亦於99年2月26日匯款100萬元，過戶後伊並於99年3月19日與伊夫辦理離婚，並無通謀虛偽意思表示云云，固據提出其於99年2月26日匯款100萬元予陳建銘之匯款委託書為證（見原審卷第49頁）。查：
⒈匯款之原因甚多，非僅有支付買賣價金一途，至於離婚之
原因為何亦容有多端，且查張蘭英與其前配偶實係於99年2月24日即辦妥離婚，於同年3月19日遷出至系爭房屋，此有戶籍謄本在卷可參（見原審卷第38頁），核係在張蘭英匯款及系爭房地過戶予張蘭英之前，尚難認系爭房地之過戶與張蘭英何以離婚相關，張蘭英上開抗辯，洵無足採。
⒉次查原審隔離詢問上訴人二人，張蘭英係陳稱：伊於98年
11月間認識陳建銘，交往期間伊仍在酒店上班，收入月領2次，約15萬元，皆係領取現金，伊與陳建銘交往期間，係居住在系爭房屋，後陳建銘知悉到伊有一100萬元保險，遂提議伊退保，將100萬元給伊，伊即將系爭房屋過戶予伊，貸款仍由陳建銘繳納，伊與陳建銘於100年10月9日分手後，與陳建銘未再見面，不知陳建銘有無繼續繳貸款等語（見原審卷第95至96頁）；而陳建銘則除上開陳稱伊將房子過戶予張蘭英，係因擔心被上訴人假扣押等語外，亦陳稱伊將系爭房地過戶予張蘭英，並未向其收錢，張蘭英匯100萬元至伊帳戶，係因為伊專戶有定存單之優惠利率，並非買賣價金，張蘭英亦知系爭房地僅暫時登記予其名下，系爭房地8、9百萬元，怎可能僅賣100萬元，且就是因未將系爭房地出賣予張蘭英，才會繼續由伊繳貸款、地價稅、房屋稅、管理費等語（見原審卷第97頁）。可見上訴人二人就移轉系爭房地原因之陳述迥然不同，尚難僅憑上訴人二人間有移轉系爭房地所有權之物權行為，即逕認上訴人二人間確有買賣系爭房地之合意。參酌上訴人二人就匯款之原因亦陳述不一，則該100萬元是否果係買賣系爭房地之價金，即屬無疑。
⒊又查，系爭房地於97年1月23日設定登記擔保債權總金額5
65萬元之本金最高限額抵押權予訴外人永豐商業銀行股份有限公司，此有土地、建物登記謄本在卷為憑（見原審卷第40至43頁），可知系爭房地之市價應高於565萬元，而被上訴人主張系爭房地之市價約900萬元，復為上訴人二人於原審時所不爭執（見原審卷第86頁反面），張蘭英於本院抗辯約500多萬元，殊難採信。則陳建銘既係認未積欠被上訴人那麼多，不願以其之前與被上訴人間協議之數額清償對被上訴人之債務，縱上訴人二人斯時係同居關係，衡諸常情，陳建銘尚無主動提出將系爭房地以100萬元之價格出售予張蘭英，並繼續負擔抵押貸款、房屋稅、地價稅、水電費、管理費等費用，以照顧張蘭英生活或給予張蘭英生活保障之理，蓋陳建銘此舉徒使其積極財產減少，更須面對日後無法出售系爭房地，恐須支付更多金錢以清償對被上訴人之債務之風險，且由陳建銘將系爭房地移轉登記予被告張蘭英之時間（即99年3月17日），及陳建銘本人亦明白陳稱並無出售系爭房地予張蘭英之意思等情觀之，益見陳建銘在本院陳稱：移轉系爭房地之目的係擔心被上訴人聲請假扣押等語，應非虛妄，應認陳建銘此部分之陳述較為可採，張蘭英上開抗辯洵不足取。
㈣張蘭英復抗辯稱依陳建銘所傳簡訊內容「太過份，得了便宜
還賣乖，妳不用太得意，我會叫道上的兄弟，與妳分一杯羹，拭目以待…」、「我叫道上兄弟去陪妳，因為妳拿得太輕鬆了」可知二人間就系爭房地買賣為真實，陳建銘係為向伊取回房地，始有被上訴人提出與陳建銘合夥遭倒帳一事，顯係陳建銘向伊取回系爭房地之手段，或陳建銘係在權衡利害後，始否認與伊間之買賣事實等語，並提出簡訊為佐（見原審卷第50至51頁）。然查系爭房地縱回復登記予陳建銘所有，倘其未清償對被上訴人之債務，仍不免遭被上訴人強制執行，如上訴人二人間之買賣關確屬真正，陳建銘自應依其前向訴訟代理人陳述之買賣情節，續為陳明買賣關係並非虛偽，且依陳建銘於原法院前開陳述可知，其雖承認對被上訴人負有債務，然亦非全無爭執，要無干冒涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪行，而故為反於真實陳述之理。是張蘭英上開辯稱，洵非可採。而上訴人二人於100年10月分手後，陳建銘固有傳送上開內容之簡訊予張蘭英，惟上開簡訊內容甚短，就上訴人間之糾葛難謂具體，「妳拿得太輕鬆」等字眼，形式上亦非不能解讀為張蘭英未支付任何代價即登記為系爭房地之所有權人，尚不能以陳建銘未使用「假買賣」、「躲避債務」等字眼，即遽以證明上訴人二人間之買賣契約確屬實在。況陳建銘與張蘭英確已於100年10月間分手，陳建銘甚至傳送前揭內容之簡訊張蘭英，益見上訴人二人已情份盡失，衡情陳建銘亦已無繼續照顧張蘭英生活之必要，乃迄至101年4月24日止，系爭房地除經被上訴人聲請假處分外，並未遭查封登記，有系爭房地登記謄本附卷可稽（見原審卷第40至43頁），迄至原審言詞辯論終結前，兩造亦未提及系爭房地已遭抵押權人查封，可見上訴人二人分手後，系爭房地之抵押債務尚稱正常，設非陳建銘仍為系爭房地之事實上所有權人，殊難認其會願意繼續負擔該抵押債務。況系爭房地倘確據張蘭英買受，則系爭房地若未繳納貸款本息，即可能遭抵押權人聲請拍賣，惟就此攸關其權益之事，張蘭英竟未表關心，益徵系爭房地之所有權移轉非基於買賣契約，而係張蘭英於與陳建銘交往期間，配合陳建銘為免系爭房地遭被上訴人查封、取償之目的，所為之虛偽登記甚明。至於張蘭英辯稱抵押債務、房屋水電費用仍由陳建銘繳納，係因上訴人二人約定因銀行之貸款係陳建銘貸出使用，故仍由其持續繳納，而伊於100年10月間與陳建銘分手並搬離系爭房地，未及處理後續水電費用之繳納，自屬正常云云，惟二人業已分手，張蘭英並搬離系爭房地，陳建銘倘非系爭房地事實上所有人，要無再續繳房屋貸款或後續水電之理，已如前述，張蘭英上開抗辯，與常情相悖，亦難憑信。
㈤張蘭英辯稱陳建銘與被上訴人間有何債務糾紛，伊於本件訟
爭前並不知，伊於99年2月24日前將其所購100萬元保險退保，富邦人壽於99年2月24日將100萬元退回至伊帳戶，可證伊不知陳建銘曾於99年2月26日書立切結書，如係為利差，伊可自行定存即可，無庸存入陳建銘帳戶內云云，雖據提出存簿影本為佐（見原審卷第52頁反面）。然查該100萬元尚不足認定係買賣系爭房地之價金，業如前述，且陳建銘與被上訴人於與張蘭英同居前之98年6月11日即簽訂清償協議書，言明陳建銘至遲應於99年2月28日前出售系爭房地，以清償被上訴人400萬元，否則應將系爭房地過戶予被上訴人，有清償協議書在卷可憑（見原審卷第10頁），而依陳建銘99年2月26日切結書所載：「立切結書人陳建銘，就98年6月11日與伍人傑先生所寫的協議，原來要將桃園縣○○鄉○○路○○號6樓之房地售出後，償還所欠伍人傑先生肆佰萬元之債務。但因本人女友張蘭英因素暫時無法出售上述房地，未能清償伍人傑的債務，蒙伍人傑先生寬限，本人保證切結如下：…於100年10月30日前，清償…債務，否則願無條件將本人所○○○鄉○○路○○號6樓之房地過戶予伍人傑先生或賠償…伍佰萬元…」（見原審卷第11至12頁），顯見陳建銘係無法於99年2月28日前出售系爭房地，故以出具系爭切結書之方式，藉以獲得被上訴人之寬限。乃陳建銘旋於99年3月17日將系爭房地過戶予張蘭英，益徵陳建銘陳述伊認未欠被上訴人那麼多錢，擔心被上訴人假扣押系爭房地，故先把系爭房地登記予當時同居女友張蘭英，再找買主，並繼續與被上訴人協調，伊於切結書上寫到張蘭英名字，是因房子要暫時登記在張蘭英名下，但怕被上訴人知道等語為可取，是衡諸常情，陳建銘為系爭房地所有權移轉之目的既在使被上訴人無法逕以陳建銘債權人之身分查封系爭房地，其自無可能將此一事實隱瞞張蘭英，而向張蘭英佯以願以100萬元之價金出售系爭房地，使其日後無由自張蘭英處取回系爭房地之理，則張蘭英辯稱不知悉被上訴人與陳建銘有何債務糾紛云云，亦難憑取。張蘭英抗辯被上訴人未詢問陳建銘「因本人女友張蘭英因素」之原因並載明於切結書，悖於常情云云，然上開切結書已明載因張蘭英因素暫未能出售，業已敘明原因，且容事涉個人隱私，被上訴人既獲陳建銘之保證，則縱其未予詳問或切結書未予詳述，尚難認與常情有何相悖。張蘭英謂系爭切結書非真正云云，亦未能舉證以實其說，所辯洵不足取。
㈥張蘭英另辯稱否認有被上訴人與陳建銘曾因投資事宜而陳建
銘積欠被上訴人400萬元之情事，被上訴人提出之投資協議書並未附有陳建銘投資資金之證明，亦無被上訴人與陳建銘間投資合作訴外人傳誠科技股份有限公司（下稱傳誠公司）之申請設立資料，或檢附遭客戶倒帳資料，被上訴人主張對陳建銘有400萬元債權存在，並未能舉證證明，況自陳建銘100年報稅資料可知，陳建銘尚有相當之資產，倘為避免系爭房地遭被上訴人查封拍賣，其仍留有財產得令被上訴人查封，顯不合理云云。惟查：
⒈被上訴人提出之投資協議書、投資虧損計算書、清償協議
書、切結書、本票，業據陳建銘不爭執真正，依93年2月26日之投資協議書內容可知，被上訴人與陳建銘係約定二人共同投資傳誠公司，由被上訴人出名登記為公司股東，陳建銘並因被上訴人為其執行前開投資事務而願每月給付4萬元之薪資補貼（見原審卷第8頁），參酌傳誠公司係於93年3月5日設立，被上訴人於該公司任職董事，傳誠公司並已於99年8月3日解散登記等情，有經濟部中部辦公室102年7月10日經中三字第00000000000號函及附件該公司變更登記表可參（見本院卷第33至44頁），即難認上開投資協議書有何不實。
⒉陳建銘於原審亦自承與被上訴人投資傳誠公司，因訴外人
亞欣科技公司突遭倒帳財務惡化，陳建銘當時對遭倒帳實際金額不了解，一時誤信被上訴人計算之賠償金額（見原審卷第63頁反面），可知被上訴人主張傳誠公司受亞欣科技倒1,900萬餘元，傳誠公司被倒帳仍要付代工之費用，被上訴人掛公司負責人以信用卡借款還虧損，後與陳建銘會算出430餘萬元等語，即非全不可採。
⒊被上訴人係執陳建銘所簽本票向原法院聲請核發支付命令
，經陳建銘異議，被上訴人繳納5萬元裁判費後，經原法院以101年度訴字第15號判決被上訴人勝訴乙節，有上開判決附卷可參（見本院卷第49頁），並經本院調取上開卷宗閱明屬實，倘被上訴人與陳建銘有臨訟虛偽債權之事實，則陳建銘儘可對支付命令不為異議即已足，要無庸異議後再由被上訴人繳納5萬元訴訟費用之理。顯見陳建銘固爭執積欠被上訴人金額多寡，但就積欠被上訴人款項乙節並不爭執，張蘭英猶執投資虧損計算書上所載被倒帳及銀行債權利息部分未有憑據，否認其真正云云，核不足信。
⒋投資協議書雖記載「前開投資如有虧損或負債，甲方（陳
建銘）應負責補足及清償」（見原審卷第8頁），而投資虧損計算書則記載「傑代墊款及銀行借款利息以430萬元計算；銘佔80%=…344萬」，惟陳建銘與被上訴人就虧損改採投資協議書所載投資比例予以分擔，亦非有何悖於常理之處，張蘭英徒謂被上訴人未能提出代墊款及銀行借款利息之正確資料，並以此指摘被上訴人對陳建銘債權之真正，亦難憑採，其雖請求陳建銘應與被上訴人對質，然陳建銘於原審業經陳述上情甚明，即無必要。
⒌張蘭英復謂依投資虧損計算書所載，被上訴人93年6月至9
5年3月除94年1月外均未受領薪資，如何生活即屬有疑云云，而請求調取被上訴人93至95年年度所得查明有無薪資收入。但查，上開協議書已明載陳建銘因被上訴人為其執行前開投資事務而願每月給付4萬元之薪資補貼，則上開投資虧損計算書所載薪資，要與被上訴人有無在傳誠公司或他公司受領薪資無涉，張蘭英請求調取被上訴人93至95年薪資所得，以證明系爭債權乃被上訴人與陳建銘通謀虛偽者，即無必要亦無必要，亦難認上開被上訴人提出之文件係其與陳建銘為取回系爭房地而虛偽為之。張蘭英又辯稱自陳建銘100年報稅資料，其可知尚有相當之資產，如為避免系爭房地遭查封拍賣，顯不合理云云，復謂97年、99年間陳建銘均有相當資力，顯見陳建銘未積欠被上訴人錢云云。被上訴人則主張起訴前即已先去查陳建銘財產，均已脫產僅餘系爭房地等語。惟陳建銘有無資力，與其是否有因投資而積欠被上訴人款項，以及其是否願意清償被上訴人等，核屬二事，尚難以此認陳建銘與被上訴人間無系爭債權之存在。至於張蘭英抗辯陳建銘就上開100萬元先稱仍在其專戶，後改稱已使用，顯有疑問云云，惟就陳建銘所述100萬元是否仍在其專戶或已質押借款使用，乃陳建銘應否返還張蘭英100萬元之事宜，仍無從以此逕推認該100萬元係系爭房地之買賣價金，難據以為張蘭英有利之認定。
六、按債務人為免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院著有73年臺抗字第472號判例意旨足供參照。又按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照最高法院67年度第5次民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院69年度第7次民事庭會議決議㈢參照）。查陳建銘與張蘭英通謀移轉其財產，使陳建銘之責任財產減少，張蘭英之行為自屬侵害被上訴人債權之侵權行為，依上開最高法院決議及判例意旨，被上訴人依民法侵權行為之規定，請求張蘭英塗銷系爭房地於99年3月17日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，回復為陳建銘所有，應屬有據。原審為上訴人二人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人先位之訴有理由，就其備位之訴，本院自無庸再為裁判，另被上訴人係依侵權行為法律關係請求，尚非單純主張通謀虛偽意思表示，自無庸代位主張，張蘭英抗辯被上訴人未主張代位請求，於法無據云云，容有誤會，併此敘明。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。