臺灣高等法院民事判決 102年度上字第520號上 訴 人 李南輝
李南雄李湘如兼 上三人訴訟代理人 李振愷上 訴 人 張睿文訴訟代理人 劉欣宜律師被 上訴人 杜陳金寶
杜建興杜智惠杜智文陳香希張宗堯黃洪雪蔡金龍邱安森蔡俊盛共 同訴訟代理人 湯明亮律師複 代理人 周明榮律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年1月10日臺灣新北地方法院101年度訴字第831號第一審判決提起上訴，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人張睿文應將新北市○○區○○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人李南輝、李南雄、李湘如、李振愷應有部分各為4分之1。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人杜陳金寶、杜建興、杜智惠、杜智文（下稱杜陳金寶等4人)之被繼承人杜吉光(下稱杜吉光，89年1月3日死亡)以及被上訴人陳香希、張宗堯、黃洪雪、蔡金龍、邱安森、蔡俊盛(下稱蔡俊盛等6人)與上訴人李南輝、李南雄、李湘如、李振愷(下稱李南輝等4人)就原法院三重簡易庭88年度重調字第257號履行契約等事件(下稱系爭履行契約事件)，於民國88年10月6日成立調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），調解成立內容一為：「相對人(按係指李南輝等4人)願將台北縣三重市（改制後為新北市三重區，下同）○○○段○○○○段0000000地號土地面積165平方公尺（建物門牌為三重市○○○路○○○號）土地所有權移轉登記予聲請人(按係指杜吉光、蔡俊盛等6人)，並分割歸聲請人取得及協同辦理分割登記。」、四為：「相對人願就第一項所示土地已被台北縣政府徵收為道路用地部分之土地補償費新台幣肆佰貳拾參萬參仟陸佰元整，由聲請人具領取得，聲請人願將上述領得之土地徵收補償費中之百分之二十給付相對人；惟如被徵收之土地部分須課徵土地增值稅時，上項由聲請人給付予相對人之金額均減為土地徵收補償費之百分之十為準。」(下稱系爭調解筆錄一、四)。由於前揭19-1地號土地(下稱原19-1地號土地)，前於81年8月5日分割增加19-35地號土地，於85年3月15日分割增加19-39地號土地，嗣於87年4月24日經台北縣政府以87北府地4字第103007號函公告徵收三重市○○○○道路（福德南路至忠孝橋）工程用地時，將19-10、19-39地號土地列為徵收之範圍，其中19-39地號土地有28平方公尺被公告徵收，19-10地號土地則有26平方公尺被公告徵收，故依系爭調解筆錄僅剩19-1地號土地之111平方公尺尚需辦理移轉、分割登記。茲杜吉光前揭權利由杜陳金寶等4人繼承，且嗣原19-1地號土地重測後變更為台北縣三重市○○○段○○○○○號，並分割出同段1824-1、1824-2及1824-3地號，而李南輝等4人應辦理移轉、分割登記之土地即位於1824-1地號土地（下稱系爭土地）內，詎李南輝等4人竟與上訴人張睿文(下稱張睿文)於93年4月26日就系爭土地訂立信託契約(下稱系爭信託契約)，並於93年5月5日向新北市三重地政事務所(下稱三重地政事務所)為信託所有權移轉登記予張睿文，已侵害被上訴人之權利，依信託法第6條第1項規定，李南輝等4人與張睿文間所為之信託債權契約及信託物權行為，應予撤銷，張睿文並應將該信託登記塗銷。又李南輝等4人為系爭信託契約之受益人，享有該信託契約之全部信託利益，李南輝等4人依信託法第63條第1項規定得隨時終止信託，並得請求張睿文將系爭土地所有權移轉登記予李南輝等4人應有部分各為4分之1，但李南輝等4人怠於行使上揭權利，而使其無法履行辦理移轉、分割系爭土地內111平方公尺土地登記予被上訴人，被上訴人為保全前揭債權，乃代位李南輝等4人以本起訴狀繕本送達張睿文為終止與張睿文間之信託關係，並請求張睿文將系爭土地所有權移轉登記予李南輝等4人應有部分各為4分之1。爰先位聲明：
李南輝等4人與張睿文於93年4月26日就系爭土地訂立之信託債權契約及於93年5月5日所為之信託物權行為，應予撤銷。
張睿文應將系爭土地於93年5月5日經三重地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷。備位聲明：張睿文應將系爭土地所有權移轉登記予李南輝等4人應有部分各為4分之1。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地之前身即原19之1地號土地早在80年7月16日即由第三人侯海熊律師聲請原法院為假處分查封在案，直至93年4月22日始塗銷查封登記，並於93年5月5日信託登記予張睿文，故系爭調解筆錄中有關移轉所有權登記之約定，係以不能之給付為標的，依民法第246條規定自始當然無效，被上訴人並非合法債權人，無權訴請法院撤銷信託行為，縱認被上訴人對上訴人有撤銷權，系爭信託契約自93年5月5日訂立迄今逾6年餘，被上訴人遲至100年12月30日始訴請塗銷信託登記，其撤銷權已罹於信託法第7條規定1年除斥期間，且被上訴人前曾在100年1月5日即對上訴人提起與本件相同之撤銷訴訟(下稱前訴訟)，被上訴人之訴訟代理人於開庭時，自認係在99年間因訴外人曹德坤訴請上訴人塗銷信託登記，經曹德坤之親友告知而知悉其情；而曹德坤之妻陳文惠係於99年8月19日向三重地政事務所調閱1824、1824-1(系爭土地)、1824-2、1824-3之地籍謄本，後於99年11月10日向原法院訴請上訴人塗銷信託登記。準此，被上訴人最遲在99年間亦已知悉本件信託之存在，其遲至100年12月30日始提起本件訴訟，業已逾撤銷訴權之除斥期間。另杜吉光、蔡俊盛等6人係在75年間向訴外人陳清枝購買原19-1地號土地，面積133.83平方公尺，則原19-1地號土地分割增加19-39地號土地，19-39地號土地其中有28平方公尺被公告徵收，19-10地號土地有26平方公尺被公告徵收，是133.83平方公尺扣除已被徵收之54平方公尺後為79.83平方公尺，被上訴人請求移轉登記之面積應係79.83平方公尺而非111平方公尺。再者，李南輝等4人將系爭土地信託登記與張睿文，係為使該地之利益能有效管理，並無損害其他債權人之意思，與信託法第6條之規定要件有間，況被上訴人尚未就侵害其債權乙事負舉證責任等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第42頁反面）：㈠88年10月6日系爭調解筆錄內容。
㈡原19-1地號土地，已經重測變更為1824地號，並分割出1824
-1(系爭土地)、1824-2及1824-3三筆地號，李南輝等4人系爭調解筆錄應辦理移轉、分割登記予被上訴人之土地，即位於系爭土地內。
㈢李南輝等4人與張睿文於就系爭土地於93年4月26日訂立信託
債權契約，並於93年5月5日以信託為原因辦理所有權移轉登記（見原審卷第64頁至第85頁）。
四、被上訴人主張杜吉光、蔡俊盛等6人與李南輝等4人成立系爭調解筆錄，嗣原19-1地號土地歷經分割、徵收後，李南輝等4人應將系爭土地移轉登記111平方公尺予被上訴人，詎李南輝等4人將之信託登記予張睿文，自有侵害被上訴人對李南輝等4人依調解筆錄移轉登記之債權，爰先位之訴，依信託法第6條第1項，備位之訴代位李南輝等4人依信託法第63條第1項規定終止其與張睿文間之信託關係，並請求張睿文應移轉系爭土地所有權予李南輝等4人應有部分各4分之1等語。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭調解筆錄有無民法第246條所規定之給付不能而有無效
情事？⒈按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，
其契約無效。該項所稱之不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效(最高法院87年台上字第281號判決意旨參照)。
又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129條規定（修正前為第128條、現行第141條)，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號民事裁判意旨參照）。據此，不動產前經查封、假扣押、假處分之限制登記後，嗣該限制登記如經塗銷後，不動產所有人自可為處分至明。
⒉張睿文抗辯：原19之1地號土地早在80年間即遭查封登記，
李南輝等4人基於所有權人之處分權能業已喪失，尚未撤銷查封前，屬於自始客觀給付不能狀態。則杜吉光、蔡俊盛等6人與李南輝等4人所成立系爭調解筆錄，依民法第246條規定係屬自始當然無效云云。
⒊系爭土地之前身，即原19之1地號土地早在80年7月16日即由
第三人侯海熊律師聲請原法院為假處分查封在案，直至93年4月22日始行塗銷查封登記，並於93年5月5日信託登記予張睿文，有原法院囑託查封登記函、土地登記謄本、三重地政事務所網路申請異動索引可憑（見原審卷第143頁至第150頁），是杜吉光、蔡俊盛等6人與李南輝等4人於系爭履行契約事件調解成立時，原19-1地號土地固在假處分查封中，然此僅係一時不能，並非自始客觀不能，李南輝等4人於除去該假處分查封後，即可移轉原19-1地號土地所有權登記予杜吉光、蔡俊盛等6人。準此，李南輝等4人於系爭履行契約等事件簽立調解筆錄時，李南輝等4人雖不能處分原19-1地號土地，惟其僅李南輝等4人主觀事由，且僅屬一時不能為處分，揆諸前揭說明，無民法第246條所規定之無效情事。上訴人抗辯原19-1地號土地遭侯海熊為假處分，李南輝等4人即不能處分原19-1地號土地，系爭調解筆錄有民法第246條無效之原因云云，自無所據。
㈡被上訴人請求移轉登記之面積應為79.83平方公尺，抑為111
平方公尺？⒈被上訴人主張李南輝等4人依系爭調解筆錄應移轉系爭土地
之面積為111平方公尺，雖為上訴人否認，惟依系爭調解筆錄一記載：「相對人願將台北縣三重市○○○段○○○○段0000000地號土地面積165平方公尺（建物門牌為三重市○○○路○○○號）土地所有權移轉登記予聲請人，並分割歸聲請人取得及協同辦理分割登記。」等語，此有系爭調解筆錄及所附之三重地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第6頁至第9頁），觀之複丈成果圖其上業已記載19-1地號土地為111平方公尺，19-10、19-39地號土地列為徵收之範圍，其中19-39地號土地有28平方公尺被公告徵收，19-10地號土地則有26平方公尺被公告徵收，三者加計為165平方公尺，核與調解筆錄記載相符。足證被上訴人請求辦理系爭土地移轉之面積為111平方公尺，應屬無訛。
⒉上訴人抗辯：依原法院84年度訴字第808號判決、本院85年
度重上字第64號判決，杜吉光、蔡俊盛等6人原向訴外人陳清枝購買原19-1地號土地133.83平方公尺，嗣原19-1地號土地歷經徵收分割等，杜吉光、蔡俊盛等6人得請求李南輝等4人移轉面積僅79.83平方公尺(133.83-28-26=79.83)云云，固據提出原法院84年度訴字第808號判決、本院85年度重上字第64號判決、土地買賣契約、複丈成果圖為證（見本院卷第80頁至第84頁)。惟其僅係杜吉光、蔡俊盛等6人與訴外人陳清枝間債權債務糾葛，無足推翻嗣杜吉光、蔡俊盛等6人、李南輝等4人間成立系爭調解筆錄，上訴人另據以抗辯調解筆錄記載有誤云云，不足為採。
⒊上訴人另抗辯稱被上訴人杜陳金寶於99年10月15日委託律師
寄發存證信函予上訴人，依其文內記載即請求上訴人移轉系爭土地79.83平方公尺，固據提出該存證信函、李南輝等4人91年7月6日通知為證（見本院卷第85頁、第89頁至第91頁)，惟依李南輝等4人於91年7月6日通知記載：「茲通知有關應辦理所有權移轉登記予台端之土地為坐落台北縣三重市○○○段○○○○○號；面積79.83㎡，本人各應移轉明細如後附。如有異議，請於七月十五日前與本人等所指定代書……逾期即視為確定」等語，而杜陳金寶僅依憑該通知內容催告李南輝等4人移轉土地，兩造並無變更李南輝等4人原應依調解筆錄所應移轉系爭土地面積範圍之意思。至被上訴人現占用系爭土地範圍為何，亦無影響李南輝等4人應依系爭調解筆錄移轉系爭土地之範圍，上訴人以19-1地號土地係其出租予第三人，與被上訴人占用土地有以圍牆阻隔，固據提出租賃契約、土地說明圖為證（見本院卷第86頁、第87頁)，亦不能為有利於上訴人之認定。
㈢被上訴人於100年12月30日始訴請塗銷信託登記，撤銷訴權
是否業已罹於1年除斥期間？⒈按信託法第7條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原
因時起，一年間不行使而消滅。自行為時起逾十年者，亦同。」⒉張睿文抗辯：被上訴人之訴訟代理人於前訴訟（100年度訴
字第51號）開庭時自認係在99年間因曹德坤訴請李南輝等4人塗銷信託登記，經曹德坤之親友告知而得悉；而曹德坤之妻陳文惠係於99年8月19日向三重地政事務所調閱1824、1824-1、1824-2、1824-3之地籍謄本，後於99年11月10日向原法院訴請塗銷信託登記，是被上訴人最遲在99年間亦已知悉系爭信託關係之存在，其遲至100年12月30日始訴請塗銷本件信託登記，撤銷訴權之除斥期間業已經過，業據提出原法院100年度訴字第51號100年4月14日言詞辯論筆錄、起訴狀為證(見本院卷第114頁至第117頁)。惟被上訴人主張渠等係於100年1月3日經訴外人曹德坤親友告知訴訟之事，始在100年1月3日申請土地登記謄本，並於同年月5日提起撤銷信託訴訟，而後因上訴人李南輝一直表達和解之意，始未再續行訴訟，嗣被上訴人見李南輝等4人一直拖延，始在100年12月30日重新提起本件訴訟，被上訴人行使撤銷權並未罹於1年除斥期間等情。
⒊被上訴人就本件先位之訴之同一請求，前於100年1月5日具
狀起訴在案(原法院100年度訴字第501號)，業據上訴人提出民事起訴狀可參（見原審卷第151頁、第152頁），而被上訴人曾於該案100年4月14日言詞辯論時自陳：「（何時知悉系爭土地已信託登記予張睿文？）詳細時間另行查報。去年知悉。是因為被告(按係指李南輝等4人)與訴外人曹德坤有另案涉訟，訴外人親友曹德坤的親友告知才知道的」等語（見原審卷第153頁反面)。是被上訴斯時既自陳所謂去年即99年知悉系爭土地已信託登記予張睿文，參酌曹德坤係於99年11月10日即具狀對李南輝等4人提起撤銷信託契約訴訟，有該起訴狀在卷可考，徵諸被上訴人杜陳金寶亦早於99年10月15日委託律師請求李南輝等4人移轉土地，已如前述，而該存證信函除附有李南輝等4人91年7月6日之通知外，另附土地登記簿謄本，此觀存證信函末尾記載至明，而斯時1824地號土地已分割增加1824-1、1824-2、1824-3地號土地(按係92年12月19日分割增加)，據此推算，被上訴人理應於99年10月15日前即已知悉系爭土地已信託登記予張睿文，則上訴人抗辯被上訴人延至100年12月30日始行提起本件撤銷訴訟（原審卷第1頁)，自已罹於1年除斥期間，應可採憑。至中華電信股份有限公司數據通信分公司函覆：自93年4月26日至100年12月30日止並無被上訴人申請1824-1地號之地政電子謄本調閱紀錄（含跨縣市查詢）等語，關貿網路股份有限公司函覆自97年7月1日電子謄本系統上線迄今，無申請1824-1地號之地政電子謄本調閱紀錄，有該公司101年3月23日數府三字第0000000000號函、101年3月29日00000000-0號函為證（見原審卷第86頁、第91頁)。惟其僅係被上訴人是否調閱土地登記簿電子謄本之紀錄，要與被上訴人何時知悉信託登記事無涉。被上訴人主張其信託行為之撤銷權未罹於1年除斥期間云云，不足為採。
㈣上訴人等人間之信託行為是否已損害被上訴人之債權？
被上訴人撤銷權既已罹於1年除斥期間，則被上訴人先位之訴請求撤銷李南輝等4人與張睿文間信託債權、物權行為，不應准許。故此部分爭點無論述必要。
㈤被上訴人得否代位李南輝等4人終止與張睿文間信託契約？⒈按信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時
終止信託，信託法第63條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。是以債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦尚未為移轉登記時，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權(最高法院46年台上字第422號民事判例意旨參照)。
⒉本件被上訴人依系爭調解筆錄對李南輝等4人就系爭土地有
移轉登記債權，已如前述，則李南輝等4人將之信託登記予張睿文所有，且信託利益人為李南輝等4人，有被上訴人提出系爭土地信託登記申請書所附信託契約書為證（見本院卷第146頁至第154頁)，依信託法第63條第1項規定，李南輝等4人自得隨時終止該信託契約。上訴人雖抗辯前揭信託契約僅為公契，李南輝等4人與侯海熊、張睿文三方於91年10月7日另訂私契第6條約定，應移轉系爭土地之面積待李南輝等4人與被上訴人確定後，再分割同面積與侯海熊，因此辦理信託登記予張睿文，故信託關係之受益人為侯海熊，固據提出協議書為證（見本院卷第136頁至第138頁)，惟細繹該協議書第6條約定，因李南輝等4人為移轉19-1地號土地予被上訴人之面積不明，乃情商先將111平方公尺土地信託登記在張睿文名下，故李南輝等4人乃於93年4月26日依前揭協議辦理系爭土地信託登記予張睿文（信託期間為10年，至103年4月25日屆滿)，有被上訴人提出前揭系爭土地登記申請書及信託契約書可憑，是李南輝等4人辦理信託契約僅係攸關侯海熊將來得移轉系爭土地多寡，侯海熊非信託契約之受益人至明。上訴人據此聲請訊問證人侯海熊，核無必要，附此敘明。
⒊被上訴人主張李南輝等4人將系爭土地信託登記予張睿文，
被上訴人為保全其依系爭調解筆錄移轉系爭土地債權，而須終止李南輝等4人與張睿文信託契約，茲李南輝等4人怠於行使其權利時，被上訴人因保全前揭債權，乃以起訴狀繕本送達張睿文（101年2月21日)，代位李南輝等4人為終止信託關係後，請求張睿文將系爭土地移轉登記返還予李南輝等4人應有部分各1/4，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人先位之訴依信託法第6條第1項規定，請求撤銷信託契約債權、物權行為，張睿文應將系爭土地於93年5月5日經三重地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，雖有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。至被上訴人備位之訴，代位李南輝等4人依信託法第63條第1項規定終止其間之信託關係後，請求張睿文將系爭土地所有權移轉登記予李南輝等4人應有部分各為4分之1，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴就先位之訴部分為有理由，被上訴人備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第四庭審判長法官 蘇芹英
法官 陳靜芬法官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 丁淑蘭附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。