臺灣高等法院民事判決 102年度上字第657號上 訴 人 黃文章訴訟代理人 文聞律師
彭若晴律師陳琬渝律師上 訴 人 綠鄰企業有限公司兼法定代理人 張東永上 二 人訴訟代理人 陳朝銘律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國102年4月1日臺灣士林地方法院99年度訴字第1332號第一審判決各自提起上訴，上訴人黃文章並為訴之追加，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人黃文章後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人張東永應給付上訴人黃文章新台幣壹佰肆拾貳萬柒仟零肆拾捌元，及自民國九十九年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人黃文章之其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人張東永、綠鄰企業有限公司之上訴均駁回。
關於廢棄改判第一、二審訴訟費用，由上訴人張東永負擔；關於駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人黃文章、綠鄰企業有限公司、張東永各自負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人黃文章負擔。
本判決第二項所命給付，上訴人黃文章以新台幣肆拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行；但上訴人張東永如以新台幣壹佰肆拾貳萬柒仟零肆拾捌元為上訴人黃文章預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人黃文章（下稱黃文章）原起訴請求上訴人張東永（下稱張東永）給付黃文章新台幣（下同）383萬7,883元；及其中224萬6,124元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中159萬1,759元自準備書(十二)狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院擴張就其中50萬7,160元(詳後述)之利息部分請求張東永自起訴狀繕本送達翌日起至民國101年12月26日止，按年息5%計算之利息（見本院卷(一)第31頁），揆諸上開規定及說明，在程序上應予准許
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、黃文章主張：張東永為上訴人綠鄰企業有限公司(下稱綠鄰公司)之法定代理人，黃文章為股東，黃文章與張東永因經營理念不合，於95年12月7日簽訂系爭協議書，依系爭協議書第5條約定：「綠鄰公司（95年11月30日前）工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後，盈虧甲（即張東永，下同）、乙（即黃文章，下同）一人一半」，則張東永自應給付盈虧之一半予黃文章。原審雖囑託訴外人萬盛會計師事務所楊忠耕會計師進行鑑定，據楊忠耕會計師於101年9月6日出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定綠鄰公司於95年11月30日之資產為648萬6,816元，負債為363萬2,721元。惟系爭鑑定報告就資產部分認現金僅有1萬元，並在其他應收款項次下加計「應收黃文章1/2攤款項」9萬2,404元；就負債部分認流動負債應加計「張東永借款」28萬元，及在股東往來項次下列記「張子葳借款」150萬元，應非正確，且系爭鑑定報告書就綠鄰公司之資產、負債之鑑定多處未依憑法定會計憑證，內容又有諸多矛盾、違反經驗法則，不據可信性，要難做為本件認定綠鄰公司盈虧決算結果之依據。綠鄰公司之盈虧決算結果仍應回歸其自行向國稅局申報之公司淨值為準。而依以張東永及綠鄰公司自行提交予國稅局之綠鄰公司稅務申報書之記載，綠鄰公司於95年11月30日之公司淨值總額係550萬6,567元，黃文章據此申報結果請求公司淨值總額之半數即275萬3,284元，自屬合法有據。且綠鄰公司之全體股東均同意黃文章轉讓出資額予張東永，合於公司法第110條第1項之規定，約定自屬合法有效。又訴外人連億建設股份有限公司(下簡稱連億公司)於95年12月27日給付工程款22萬3,080元予綠鄰公司，其中9萬3,825元係屬連億公司應給付予黃文章之款項，惟遭綠鄰公司據為所有，綠鄰公司無法律上原因而受利益，致黃文章受有損害，亦應予以返還。從而依系爭協議書第5條約定及民法第179條不當得利法律關係請求張永東、綠鄰公司分別給付等語。起訴聲明：(一)張東永應給付黃文章383萬7,883元；及其中224萬6,124元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中159萬1,759元自準備書(十二)狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)綠鄰公司應給付上訴人9萬3,825元，及自95年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判命綠鄰公司應給付黃文章9萬3,825元及自100年5月24日起之遲延利息，駁回其餘之訴，黃文章、綠鄰公司各自就其敗訴部分不服提起上訴，黃文章並就上開(一)利息部分提起追加之訴。黃文章上訴聲明：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄；(二)張東永應給付黃文章275萬3,284元，及其中224萬6,124元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中50萬7,160元自準備書
(十二)狀送達翌日(即101年12月27日)起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並追加請求張東永給付50萬7,160元自起訴狀繕本送達翌日起至101年12月26日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准予宣告假執行。對綠鄰公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、張永東、綠鄰公司則以：張東永同意依系爭協議書第5條約定履行，惟黃文章請求金額應以訴外人即黃文章前配偶暨張東永胞姐張淳姿製作之「綠鄰95年12月1日損益估計表」（下稱系爭損益估計表）為準，即以58萬7,139元之2分之1作為結算金額之依據，黃文章亦已自認上開事實。縱系爭損益估計表非屬可採，依系爭鑑定報告之結論，黃文章亦僅得請求42萬8,469元，且綠鄰公司確曾向訴外人即張東永之父張子薇借貸150萬元。又系爭損益估計表及系爭鑑定報告均已將綠鄰公司代收9萬3,825元部分列入應給付黃文章款項，黃文章不應再向綠鄰公司重複請求，且黃文章既於訴訟中一再堅詞拒絕援引系爭損益估算表，做為兩造結算之依據，並遭原審判決駁回全部請求，則原審判決自不得將結算金額分裂適用，將上開款項金額單獨抽出，承認其請求依據等語，資為抗辯。張東永對黃文章上訴之答辯聲明：(一)上訴駁回；
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。綠鄰公司上訴聲明：(一)原判決關於不利綠鄰公司部分廢棄；(二)上開廢棄部分，黃文章在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙、反訴部分：
一、張東永主張：依系爭協議書第4條約定：「本協議書成立後，甲方給付乙方現金部分分二期，第一期甲方先預付50萬元即期支票，此方同時將綠鄰公司持有股份讓渡於甲方；第二期甲方開95年12月底支票50萬元。」故依系爭協議書第4條之約定，黃文章於受領50萬元後，有先給付義務，而張東永業已依約給付第一、二期支票共計100萬元予黃文章，且經黃文章兌現。詎黃文章迄今未將綠鄰公司股份辦理移轉登記予張東永。爰依系爭協議書第4條之約定，請求黃文章將綠鄰公司100萬元之出資額移轉登記予張東永等語。原審反訴聲明：黃文章應將綠鄰公司100萬元之出資額移轉登記予張東永。原審判決駁回反訴，張東永不服提起上訴，上訴聲明：(一)原判決關於駁回張東永之訴部分廢棄；(二)黃文章應將綠鄰公司100萬之出資額移轉登記予張東永。
二、黃文章則以：依系爭協議書前言約定，於張東永依該協議書第5條給付綠鄰公司之淨值半數前，黃文章並無移轉出資額予張東永之義務，今張東永既然尚未完成給付綠鄰公司決算淨值之半數之義務，則其所提之反訴顯無理由，依法應予駁回等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
丙、兩造不爭執事項：(見102年10月9日準備程序筆錄)
一、張東永為綠鄰公司之法定代理人(負責人)，綠鄰公司之登記名義股東有張東永、黃文章、訴外人張光永、張子葳、曾玉玲等五人。
二、黃文章欲轉讓綠鄰公司出資額予張東永，綠鄰公司之其餘三名股東均知悉並同意。
三、兩造於95年12月7日簽署系爭協議書，張東永有依系爭協議書第4條約定支付50萬元支票兩紙予黃文章，合計100萬元，均經黃文章提示兌現。
四、95年11月30日後黃文章未再參與綠鄰公司之經營。
五、張東永尚未依系爭協議書第5條支付黃文章，就綠鄰公司於95年11月30日其前工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後，盈虧一人一半。
丁、兩造爭執事項：(見102年10月9日準備程序筆錄)
一、張東永有無依系爭協議書第5條支付綠鄰公司於95年11月30日前公司工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後，盈虧一半予黃文章之義務？若有，前述綠鄰公司工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後，盈虧之一半為何？系爭協議書第5條所稱工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後之盈虧是否即為公司淨值？
二、原審送交楊忠耕會計師進行鑑定之系爭鑑定報告，有無瑕疵？是否可以判斷系爭協議書第5條所載綠鄰公司於95年11月30日前之公司淨值？若否，可否引用綠鄰公司自行向國稅局申報之公司淨值作為認定依據？
三、黃文章請求綠鄰公司給付9萬3,825元，有無理由?
四、關於張東永依系爭協議書第4條之約定，請求黃文章將綠鄰公司100萬元之出資額移轉登記予張東永，是否有理由？
戊、得心證之理由：
一、查綠鄰公司於86年8月25日登記成立，登記股東為黃文章、張東永、及訴外人許志煌、許志源、張光永，登記出資額均為100萬元；嗣許志煌、許志源於87年10月20日將其出資額分別讓與張子薇、及訴外人即張東永之母曾玉玲等情，固有綠鄰公司設立登記及變更登記資料、同意書（見卷(三)第69至70頁、第88頁）在卷可稽，然查綠鄰公司之實際出資及負責人為黃文章、張東永，其餘股東為名義登記股東，為兩造所不爭執(見本院卷(二)第26頁背面、第34頁)。又查黃文章與張東永簽訂系爭協議書目的係為終止合夥關係( 拆夥)，亦為兩造所不爭執(見原審卷(二)第151頁背面)，可見黃文章與張東永係以合夥資產為出資額設立綠鄰公司。而觀之系爭協議書所載：「綠鄰企業有限公司（芸蘆工房）負責人張東永先生（以下簡稱甲方）及股東黃文章先生（以下簡稱乙方）於中華民國九十五年十二月四日達成合意，於雙方完成下列條件時，乙方願將綠鄰企業有限公司之股份讓渡於甲方」、「壹、甲方願給付乙方新臺幣壹百萬元整，附加公司小貨車（車號000000）、數位相機（機型Kodak DX7590）、電話號碼00-00000000、芸蘆造園店名；另後山空地承租權（經出租人為得藝造園同意）由乙方繼續承租。其餘資產及店面承租權歸甲方所有。貳、原由綠鄰企業有限公司承包之保養工程：連億建設（股）有限公司、天籟蘇太太家、豐華花藝保養工程均由乙方繼續承接，承接後乙方負有換約之責。」「伍、綠鄰企業有限公司（95年11月30日前）工程應收款、應付款及負債或盈餘決算後，盈虧甲、乙方一人一半( 原綠鄰企業有限公司95年11月30日前屬綠鄰工程款)。陸、協議成立後，乙方僅能從店裡攜出私人物品，其餘資產均屬甲方所有。」等內容（見原審卷(一)第13至14頁），可知系爭協議書開宗明義即申明係以張東永履行該協議書約定之所有條件，作為黃文章讓與對綠鄰公司出資額之對價，即張東永除應使黃文章取得屬綠鄰公司所有之特定資產外，亦須使黃文章承接綠鄰公司所營店面之店名及所承攬特定工程，復應與黃文章會算分配綠鄰公司經營之盈虧，堪認系爭協議書係因黃文章與張東永欲解散渠等間之合夥契約關係，乃約定各自取回合夥財產之一部、返還黃文章之出資額及分派盈虧，並使張東永得繼續經營綠鄰公司，並非解散綠鄰公司而進行清算程序，自無給付不能問題。
二、黃文章主張：依系爭協議書第5條之計算方式及張東永、綠鄰公司自行提交予國稅局之綠鄰公司稅務申報書記載，綠鄰公司於結算基準日95年11月30日之淨值為550萬6,567元，黃文章得向張東永請求綠鄰公司淨值總額之半數275萬3,284元等情，業為張東永所否認。經查：
1.依系爭協議書第5條約定：「伍、綠鄰企業有限公司（95年11月30日前）工程應收款、應付款及負債或盈餘決算後，盈虧甲、乙方一人一半(原綠鄰企業有限公司95年11月30日前屬綠鄰工程款)」，其中所謂工程應收款、盈餘等即為公司資產，工程應付款、負債等即為公司負債，且綠鄰公司實際為黃文章與張東永共同合夥出資設立及經營，已如前述，是黃文章與張東永為解散合夥關係，乃依系爭協議書約定由張東永買回黃文章對綠鄰公司之出資額及經過清算後支付綠鄰公司淨值半數，原屬合夥人之權利，故依系爭協議書第5條約定計算出資產、負債決算盈虧，自屬公司之淨值，先予敘明。
2.原審囑託萬盛會計師事務所楊忠耕會計師就綠鄰公司淨值進行鑑定結果，認定依系爭協議書第5款約定，於「張子葳借款150萬元」存在之情形下，張東永應給付黃文章142萬8,469元；於「張子葳借款150萬元」不存在之情形下，張東永應給付黃文章217萬8,469元等語，有該鑑定報告書在卷可稽(見原審卷(三)第8至35頁)。兩造均對系爭鑑定報告書內容有不同意見，茲分述如下：
(1)黃文章主張系爭鑑定報告書之結果欠缺正確性與精確性，不得做為綠鄰公司淨值之判斷依據云云，惟查：鑑定人楊忠耕會計師於本院固證稱，如本案交予其他會計師鑑定，會有不同結果等語(見本院卷(一)第207頁、第208頁背面)，然查鑑定人楊忠耕亦證稱，由其他會計師鑑定差距應該不會太大，係因解釋經濟事實時會有不同說法(見本院卷(一)第207頁正、背面)，且查鑑定人楊忠耕係儘量運用專業知識，協助釐清各項交易事實，回歸綠鄰公司基準日當時之營業狀態及財產情形，並在資料不足時，依據商業經營市場常規，對於當初之交易事實作出特定估計(見鑑定報告第6、7頁)，自無法遽認系爭鑑定報告書之鑑定結果完全欠缺正確性及精確性。
(2)黃文章復主張系爭鑑定報告第17頁之綠鄰公司現金金額嚴重低列300萬元、銀行存款低列35萬2,135元，鑑定人亦承認現金科目係採用記帳士說法間接證據自行推算而來，銀行存款落差確有其他可能性，鑑定報告之結論係出自鑑定人個人主觀推測云云。然查：
①鑑定人楊忠耕於本院係證稱，「因帳面現金金額頗高，
但我有問綠鄰公司記帳士張先生，他說這只是調節用的，實際上並沒有去盤點，所以與實際情況不一樣。現金如果有300多萬不可能不存入銀行，我有核對綠鄰公司帳戶，在拆夥前一個月內有10筆的小額現金存入，金額介於3,724元到3萬7,130元，這些都是綠鄰公司在現場買賣收入存入銀行的，這些小額都會存入銀行，怎麼可能300多萬不存入銀行，所以不符合一般商業經營。我問過公司會計人員有些為了支付小額支出，這時在公司會有現金1萬元預備金，且公司要拆夥帳戶通常會凍結，所以零用金暫時不動，我是這樣推算出來的。」等語(見本院卷
(一)第205頁背面)，可見鑑定人楊忠耕係詢問綠鄰公司之記帳士、會計人員公司實際運作情況及商業經營常規而推算現金僅有1萬元，顯然並非鑑定人自行主觀推測而來，黃文章此部分主張，尚屬率斷。
②又鑑定人於本院證稱，「本院問：第17頁銀行存款，如
何認定是18萬0,982元？）這是按照拆夥當日公司的活期存款及支票存款帳戶的金額來判斷。(本院提示附件二，綠鄰公司提出活存帳戶有35萬2,135元支票存款，為何未列入？)這些款項是轉到支存帳戶付款，所以公司債務減少，已支付當然要扣掉。」等語(見本院卷(一)第205頁背面、第206頁)，可知鑑定人楊忠耕判斷銀行存款金額為18萬0,982元亦係依銀行帳戶及會計常規而為客觀之判斷，亦非無所據，是黃文章主張銀行存款亦有低列云云，亦屬無據。
(3)黃文章主張系爭鑑定報告第18-19頁之「應收帳款」、「存貨價值」、「固定資產價值」、「應付票據」、「其他流動性存貨價值」欠缺法定會計憑證，具有重大瑕疵云云。惟查：鑑定人楊忠耕於本院證稱：「綠鄰公司有些帳冊計算資產時，應收款部分在入帳時不像一般公司在程序上很清楚，大部分是有單據，縱使有欠缺也可以從事後款項支付來判斷此筆交易是否存在，所以390萬5,114元還是依照現有的單據及憑證來判斷。（本院問：第18頁存貨的價值是否需要進貨發票或收據來證明？）報告第16頁倒數第8行，經查證工人申報國稅局的薪資數與實際支出的薪資數35萬7,515元確實不符合，但銀行扣款35萬7,515元與工人領據簽名是相符，所以這些薪資應該是存在，只是公司向國稅局申報不符是有問題。我在鑑定時有些科目就暫不考慮將拆夥時盤點的數量及存貨價值分類加總後的金額，所以以實際盤點數字來判斷。存貨價值是在盤點時都會列有價金，所以是可以計算。(本院問：固定資產的認定依據？）部分機具是盤點出來，運輸設備扣掉折舊後的數字，且有發票可判斷。其他固定資產是扣掉折舊後計算出來的。生財器具是按照向國稅局申報的資產負債表裡面的數字。(本院問：提示附件五，當時判斷固定資產時有無參考附件五資料？)有。附件五就是鑑定報告第18頁固定資產1到5項的盤點表。(本院問：第19頁其他應收款的認定依據為何？)拆夥時黃文章的太太提出損益計算表，有些大項已經扣掉後，剩下無法歸類部分就列在此部分。(本院問：第19頁其他資產的認定依據為何？）鑑定人依照稅務申報書資料及公司日記帳核對出來的。（本院問：提示附件六保證金當時有無考慮？）保證金是履約保證本票，只是擔保效用，並沒有要支付，會計上有兩種作法，一個是做備忘不列入帳，一種是在資產和負債同時記載，等於對股東權益是沒有影響的，所以不做記載是可以的。(本院問：第19頁應付票據的認定依據為何？)大部分有發票收據等會計憑證，所以這是95年11月30日換算出來拆夥後未完工程所應付債務的票。(本院問：如果沒有憑證如何判斷？）由銀行支付紀錄可以知道確實有票據債務存在，當時判斷綠鄰公司是有債務存在。（本院問：第19頁應付費用第一筆11月薪資認定依據為何？）依照工人領據及損益計算表確定的，確有這筆支付，其他三個比較小額是有損益計算表及領據部分。」等語(見本院卷(一)第205頁背面至第207頁)，可知縱有部分憑證欠缺，但鑑定人仍得依現有單據及事後支付之事實判斷「應收帳款」、「存貨價值」、「固定資產價值」、「應付票據」、「其他流動性存貨價值」是否存在，黃文章單以部分項目欠缺會計憑證，即認無法判斷是否支出，尚屬率斷，自無可採。
(4)黃文章另主張鑑定人所參考之客觀憑證無法達到法定標準，「應付帳款」項目依據估價單不能取代實際請款單，「存貨價值及固定資產」所依據之附件四、五盤點表，不具可信性，「其他流動性」所依據之損益估計表，沒有如借據之客觀證據，欠缺可信性云云。惟查：
①鑑定人楊忠耕於本院證稱，「(黃文章訴訟代理人問：你
在鑑定綠鄰公司之應收帳款、存貨價值、固定資產、其他應收款與資產等項目時，是否均有要求綠鄰公司提供發票、收據等法定會計憑證做為鑑定依據？)做應收及應付項目時達不到法定標準，但是90％是有的。」、「黃文章問：應付票據中欠缺憑證的部分是由銀行支付紀錄回推，是從那個時間點？）還是回推到拆夥基準日，後面銀行支付只是要證明確實有這筆應收帳款。」、「（黃文章訴訟代理人問：以本案而言，有無辦法對綠鄰公司95年的整體財務狀況做查核簽證？）沒辦法。公司能達到會計師查核簽證水準的只有少數，但是國稅局還是接受其他大多數公司的申報。」(見本院卷(一)第208頁正、背面)，可見一般非上市公司，有關憑證達到法定標準，誠屬不易，鑑定人對於綠鄰公司有關欠缺客觀憑證項目部分，即以銀行支付紀錄證明收支，仍不失為客觀證據，當無法以未達會計師查核簽證標準，即認無可信性。
②又鑑定人楊忠耕於本院證稱：「（本院問：第19頁應付
票據的認定依據為何？）大部分有發票收據等會計憑證，所以這是95年11月30日換算出來拆夥後未完工程所應付債務的票。（本院問：如果沒有憑證如何判斷？）由銀行支付紀錄可以知道確實有票據債務存在，當時判斷綠鄰公司是有債務存在。」、「（黃文章訴訟代理人問：請提示附件七之一，鑑定綠鄰公司的應付票據時有參考一些廠商的估價單做為依據，估價單與實際請款金額是否相同？）商業上是會有估價單與實際請款不符的情形，但如有不符是以實際請款金額來判斷。」(見本院卷
(一)第206頁背面、第208頁)，可知系爭鑑定報告以銀行支付情形，補估價單作為判斷依據之不足，其可信度已為補強。
③另鑑定人楊忠耕於本院證稱：「(黃文章訴訟代理人問：
請提示附件四、五，你鑑定綠鄰公司的存貨價值及固定資產時，是否主要參考附件四、五的盤點表？)是。(黃文章訴訟代理人問：這兩份盤點表是由何人書寫項目、金額？）我有點忘記，我確實有問過兩造，黃文章說確實有盤點。」(見本院卷(一) 第208頁背面)，可見確實有盤點之事實，則上開鑑定報告書以盤點表(見本院卷(一)第142至155頁)判斷綠鄰公司之「存貨價值及固定資產」，自屬有據。至張東永之姐張淳姿所書寫之「損益估計表」(見原審卷(一)第18頁)，鑑定人楊忠耕於本院證稱：「（本院問：第20頁其他流動負債，向張東永週轉部分有無借據？）是沒有看到，因當時黃文章與他太太婚姻關係還存在，所以他太太當時製作損益計算表是比較清楚及公平的，且在銀行帳戶裡也看得到28萬元的流動。」等語(見本院卷(一)第207頁)，且證人張淳姿於原審證稱，製作損益表時，伊與黃文章還係夫妻，因伊知道黃文章及張東永拆夥，一直僵持不下，伊係學會計的，乃主動問黃文章及張東永是否信任伊，如果信任伊，伊就幫忙製作簡易表，他們說好，伊才主動幫他們忙，伊係依據銀行存摺、銀行對帳單去推算至95年11月30日止之應收帳款及應付帳款，所依據之憑證已還他們等語(見原審卷(一)第142頁)，可見鑑定人楊忠耕鑑定有關「流動負債」部分，雖無借據，仍以銀行收支明細判斷借款事實，而其所依據之損益估計表，亦係經證人即當時仍與黃文章為夫妻關係之張淳姿依現有憑證製作損益表，並事前已經黃文章與張東永同意，自有其公平及可信度，自得為鑑定人鑑定之參考資料，黃文章上開之主張，自不足採。
(5)黃文章主張綠鄰公司之95年11月30日盈虧決算結果應以綠鄰公司自行向國稅局申報之公司淨值為準云云，惟查上開鑑定報告書亦認定，年度稅務申報書中盈餘記載失真，綠鄰公司營業額逐年大幅度增加，但申報之盈餘數額卻在正、負5萬元之內；基準日及各年底帳載現金科目餘額不符一般商業經營常情，銀行帳戶明細顯示數次存入數千元之現金，豈有200至300餘萬元現金不存入銀行，記帳士亦表示在會計處理「借貸平衡法則」下，乃運用現金科目作為調帳使用；基準日帳載之應收帳款、應付帳款欠缺明細帳目可資核對，故申報書中基準日之應收帳款、應付帳款無法作為參考；帳載業主權益因現金、應收帳款與負債科目無法信賴，可以推論業主權益科目亦不正確等語(見原審卷(三)第19至21頁)，並經證人即記帳士張志順於原審證述屬實(見原審卷(三)第61至62頁)，是黃文章此部分主張，亦屬無據。
(6)黃文章主張訴外人張子葳借貸150萬元予綠鄰公司之事實不存在云云，惟查，89年8月3日由張子葳之配偶曾玉玲自花蓮企業銀行帳戶匯入綠鄰公司臺灣中小企業銀行帳戶70萬元，89年8月15日自張子葳花蓮區農會帳戶匯入綠鄰公司同上銀行帳戶50萬元之事實，有綠鄰公司臺灣中小企業銀行存摺明細、在卷可憑(見原審卷(一)176、177頁)，另餘30萬元部分，係張子葳以現金交付予伊等情，亦經證人張子葳於原審證述明確(見原審卷(三)第64頁)，雖黃文章主張證人張子葳已自承上開150萬元係股款，伊未用過伊配偶帳戶云云，惟查，依綠鄰公司登記資料(見原審卷(一)第10頁)，每位股東之出資額僅各為100萬元，顯與證人張子葳所交付150萬元金額不符，況除黃文章、張東永二人外，其餘股東皆為掛名股東，綠鄰公司係由黃文章、張東永以合夥財產設立，均如前述，若上開150萬元係作為繳納股款之用，何以依系爭協議書第5條清算綠鄰公司淨值，係約定由黃文章、張東永各二分之一，證人張子葳竟未分得分毫，且綠鄰公司係於86年間核准設立，有公司登記事項卡在卷可查(見原審卷(三)第69頁)，而證人張子葳係於89年間始交付150萬元，顯與繳納股款之時間差距甚大，再者，上開150萬元之其中50萬元，綠鄰公司於系爭協議書簽訂後之96年2月15日已匯款償還，有銀行傳票在卷可稽(見原審卷(三)第81頁)，苟係繳納股款所用，豈有返還之理。故張東永辯稱證人張子葳於原審應訊當日因接近中午，其有糖尿病等血糖問題，神智昏亂，始證詞前後不一等語，並提出診斷證明書為參(見原審卷(三)第79頁)，尚屬可採，故應認證人張子葳確有貸予綠鄰公司150萬元。
(7)黃文章主張張東永依系爭協議書第4條先行交付之100萬元為買股股款，為張東永與黃文章之個人交易對價，與綠鄰公司資產無關，系爭鑑定報告對綠鄰公司之淨值計算竟扣除張東永個人交付之100萬元，實有違誤等語。經查依系爭協議書第4條約定，張東永須自行支付100萬元買回黃文章對綠鄰公司之出資額，況查兩造於95年12月7日簽署系爭協議書，張東永有依系爭協議書第4條約定支付50萬元支票兩紙予黃文章，合計100萬元，均經黃文章提示兌現之事實，業為兩造所不爭執 (見不爭執事項 (三))，是張東永支付100萬元係在95年11月30日計算基準日之後，顯然與綠鄰公司之資產、負債無關連，故系爭鑑定報告自綠鄰公司決算淨值中扣除張東永交付之100萬元(見鑑定報告第21頁)，即屬有誤。
(8)黃文章主張連億公司於95年12月27日將應給付予伊之工程款9萬3,825元誤給付予綠鄰公司等語，綠鄰公司亦不否認前情(見原審卷(三)第59頁背面)，僅以系爭損益估計表及系爭鑑定報告中已將之列入計算，黃文章不得重複請求云云置辯，則堪認綠鄰公司確屬無法律上原因而受有9萬3,825元之利益，並致黃文章受有損害，且此部分係系爭協議書約定95年11月30日基準日之後綠鄰公司負債部分，自不得列入綠鄰公司債務項目。黃文章自得依民法第179條規定，請求綠鄰公司給付9萬3,825元。
(9)張東永主張應依訴外人張淳姿製作之損益估計表之58萬7,139元之一半作為其與黃文章依系爭協議書第5條決算金額云云。然查訴外人張淳姿製作之損益估計表 (見原審卷 (一)第18頁)，性質較接近資金流動計算表，得協助鑑定人調節與確定基準日當時綠鄰公司資產與負債科目之存量 (見鑑定報告第15、16頁)，是上開損益估計表並非實際公司淨值計算表，尚須鑑定人逐一審核判斷，當無法逕以此損益估計表作為計算綠鄰公司淨值之唯一依據。
(10)綜上，綠鄰公司盈虧計算依上開鑑定報告分配表在扣除張子葳150萬元借款(股東往來)前提下，尚有淨值285萬4,095元[6,486,816(資產)-3,632,721(包括150萬元在內之負債)=2,854,095](見系爭鑑定報告第21頁)，依系爭協議書第5條約定，各分配二分之一為142萬7,048元(2,854,095X1/2=1,427,048，元以下四捨五入)，至黃文章應支付綠鄰公司之1/2費用9萬2,404元部分(見系爭鑑定報告第19頁)，已列綠鄰公司為其他應收款項目中，爰不再如系爭鑑定報告第21頁將之扣除，附此敘明。
三、張東永依系爭協議書第4條約定，主張黃文章應移轉登記綠鄰公司之100萬元出資額予張東永云云，惟查，系爭協議書第4條雖載有「第一期甲方(即張東永)先預付新台幣五十萬元即期支票，乙方(即黃文章)同時將綠鄰企業有限公司持有股份讓渡於甲方；第二期甲方開95年12月底支票新台幣五十萬元」，與系爭協議書之前言有關張東永應履行系爭協議書第1至5條約定後始移轉100萬元出資額之約定有所矛盾，惟張東永若僅給付50萬元，即先取得黃文章有關綠鄰公司之出資額，顯然對黃文章毫無保障可言，況依系爭協議書第1至5條之有關綠鄰公司資產，顯然超過100萬元，黃文章豈有與張東永約定交付50萬元支票即得移轉綠鄰公司出資額之可能，是黃文章主張系爭協議書係張東永所擬，伊基於互信關係，未為詳細計較契約用語等語，尚屬可採，應認黃文章與張東永簽訂系爭協議書之真意應係張東永履行(完成)系爭協議書第1至5條之義務時，黃文章始有移轉綠鄰公司出資額之義務。故張東永辯稱依系爭協議書第4條約定，在黃文章受領50萬元後，有先為移轉出資額之義務云云，即無可採。而黃文章主張張東永尚未依系爭協議書第2、3條約定履行等語，張東永亦未證明已履行上開約定，是張東永主張同時履行抗辯或反訴請求黃文章移轉登記綠鄰公司之100萬元出資額予張東永云云，均屬無據。
四、綜上所述，黃文章依系爭協議書第5條約定及民法第179條不當得利法律關係請求張東永給付142萬7,048元及起訴狀繕本繕本送達翌日即99年8月27日(有送達證書可稽，見原審卷(一)第31頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求綠鄰公司給付9萬3,825元，及自100年5月24日(見原審卷(一)第107頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開有關請求張東永給付准許部分，為黃文章敗訴之判決，即有未洽，黃文章上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。原審就上開有關請求綠鄰公司給付准許部分，命綠鄰公司如數給付核無違誤；就不應准許部分，駁回黃文章、張東永之請求，理由雖有不同，惟結論並無二致，兩造上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。黃文章追加部分，亦為無理由，應予駁回。黃文章、張東永均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就黃文章勝訴部分，經核於法亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至黃文章其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
己、據上論結，黃文章上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；張東永、綠鄰公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
張東永、綠鄰公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
黃文章不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。