臺灣高等法院民事判決 102年度上字第673號上 訴 人 鄧月華訴訟代理人 林思銘律師被 上 訴人 劉雲燕上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月1日臺灣新竹地方法院101年度訴字第387號第一審判決提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1款之規定。本件上訴人為連帶債務人之一於原審受不利判決後，提起上訴，經核其上訴理由係屬其基於個人關係之抗辯，且經上訴人自陳在卷（見本院卷第82頁反面），依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴之效力不及於上訴人備位請求之原審共同被告明仲不動產經紀有限公司、鄧振權（下稱明仲公司、鄧振權）等人，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人及鄧振權均於明仲公司擔任經紀人員，而被上訴人於民國（下同）100年10月24日經其兩人居間，出售被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號、應有部分萬分之525之土地及其上同段14建號、門牌號碼為新竹市○○路○○巷○○號2樓之2房屋（下稱系爭房地）予原審共同被告解若嫻（下稱解若嫻），並約定買賣價金為262萬元，然被上訴人僅於簽立系爭房地買賣契約期日收受解若嫻給付39萬5,000元（第1期款50萬元－明仲公司服務費10萬5,000元），而被上訴人未曾收受解若嫻向明仲公司給付所餘價款212萬元，致被上訴人受有上開餘款及仲介費之損害，爰依民法第184條、第185條及不動產經紀人管理條例第26條第2項規定，求為命明仲公司、鄧振權、上訴人應連帶給付被上訴人222萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應連帶如數給付，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回（有關被上訴人於原審先位聲明敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定，而不在本件審理範圍，爰不予贅述）。
三、上訴人則以：一般仲介公司之業務區分為委託及銷售，其中委託係案件委託仲介公司銷售之委託，屬買賣簽約前之事務，而本件系爭房地銷售、帶看、介紹及簽約過程之要約、委託銷售更價書、訂金收據、買賣契約書、授權書、付款收據、收款收據及結案報告書等事務，均由被上訴人與鄧振權親自接洽及交付收受款項等，並由鄧振權簽蓋章於其上，上訴人確實沒有參與本件之銷售及其他協助銷售之任何事項，並經檢察官查無犯罪事實予以不起訴處分在案，本件被上訴人主張之損害純屬鄧振權個人之行為，上訴人實無任何故意或過失，要非被上訴人所指之侵權行為人，上訴人對其所受損害自無庸負責等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第47頁及其反面、第8頁）：㈠被上訴人於100年9月29日簽不動產專任委託銷售契約書，委
託明仲公司代為銷售其所有之系爭房地，授權期間為自100年9月29日起至100年12月29日止。
㈡被上訴人與解若嫻於100年10月24日經明仲公司仲介，由解
若嫻以262萬元之價格，向被上訴人購買系爭房地，雙方並訂有不動產買賣契約書。
㈢被上訴人所有之系爭房地所有權業於100年11月29日以買賣為原因移轉登記予解若嫻，現由解若嫻占有使用。
㈣鄧振權因侵占被上訴人以外其他客戶之款項，涉犯業務侵占犯行：
⒈經原法院刑事庭以100年度易字第9號判決罪刑，惟鄧振權
聲明不服提起上訴，嗣經本院刑事庭以101年度上易字第512號判決駁回其上訴而告確定在案。
⒉經原法院刑事庭以101年度審易字第259號判決罪刑，惟鄧
振權聲明不服提起上訴，嗣經本院刑事庭以101年度上易字第1251號判決駁回其上訴而告確定在案。
㈤被上訴人業對鄧振權、上訴人、解若嫻提起詐欺等告訴，刻
正由臺灣士林地方法院檢察署偵查，解若嫻業經該署以101年度偵字第9844號為不起訴處分。
㈥被上訴人於101年4月3日以臺北長春路郵局第698號存證信函
催告解若嫻給付價金，經解若嫻於101年4月17日以新竹科學園郵局第81號存證信函回覆業已將全部屋款交付予鄧振權。
以上事實為兩造所不爭執，並有不動產專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、登記謄本、刑事判決查詢資料、不起訴處分書、存證信函可稽（見原審審訴字卷第8-23、38-45、54-62、134頁、訴字卷第98、99頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張其委由上訴人、鄧振權、明仲公司居間、仲介銷售系爭房地，惟未曾收受解若嫻向明仲公司給付所餘價款212萬元，致其受有上開餘款及仲介費10萬5,000元之損害，依民法第184條、第185條及不動產經紀人管理條例第26條第2項規定，上訴人應與鄧振權、明仲公司連帶給付被上訴人222萬5,000元本息等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
六、按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號民事判例意旨參照），矧刑事以處罰故意為原則，侵權行為則不論故意或過失均應負損害賠償責任，故非上訴人與解若嫻分別經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3186、2224號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第9844號、102年度偵續字第95號認渠2人無詐欺、背信罪嫌而為不起訴處分（見原審訴字卷第98-99頁、本院卷第31-32、98-100頁），即得認上訴人不應負侵權行為損害賠償之責，先予敘明。
七、次按民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又不動產經紀業管理條例第4條第4款規定經紀業︰
指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。第5款規定仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。第7款規定經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。同條例第13條第1項規定，中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。第2項規定，經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員。是不動產經紀營業員乃專門職業人員，並協助經紀人執行不動產買賣、互易、租賃之居間或代理之仲介業務。
八、查上訴人自陳受雇明仲公司，並以經紀營業員身分代理明仲公司與被上訴人簽立系爭房地之不動產專任委託銷售契約書等語（見原審訴字卷第115頁），有該不動產專任委託銷售契約書及上訴人所提出之不動產經紀營業員證明可憑（見原審審訴字卷第8-9頁、本院卷第84頁），而觀諸該不動產專任委託銷售契約書第4條約定「付款方式，為促進銷售起見，甲方（即被上訴人）同意乙方（明仲公司）代買方辦理貸款，並將貸款視為尾款。」等語（見原審審訴字卷第8頁），顯然被上訴人委託銷售系爭房地時，同意明仲公司代辦買方貸款，明仲公司即負有應注意賣方辦理所有權移轉登記予買方後，賣方得否取得包括以系爭房地辦理貸款所支付價款之義務（因買方受移轉登記為不動產所有權人之後始得辦理貸款），此亦應為代理明仲公司簽立該不動產專任委託銷售契約書之上訴人所明知。次查，上訴人雖抗辯伊僅負責系爭房地買賣之受買方委託銷售，為該買賣契約簽立前之事務，至系爭房地銷售、帶看、介紹及簽約過程暨買賣價款之支付，均由鄧振權處理，伊未參與買賣價金之交付云云。然上訴人亦自陳其為系爭房地買賣之賣方業務；聯繫被上訴人各個買方出價狀況，買方交付斡旋金委託明仲公司議價，伊即回報被上訴人，被上訴人同意之後，伊告知斡旋金轉為訂金，並聯絡簽約事宜，被上訴人與買方解若嫻簽立不動產買賣契約書時伊有在場約10分鐘後先行離去；又一般不動產買賣簽約後約40多天跑完付款、過戶流程，伊基於職責詢問鄧振權付款狀況，系爭房地約簽約後2星期稅單下來時，鄧振權告訴伊買方貸款有問題需要保人，要再找其他銀行估價，1星期後伊再詢問鄧振權貸款狀況，告稱換銀行後仍需要找保人，並一再稱貸款未下來，伊也會擔心貸款未下來之事，鄧振權說他會處理；伊未參與代書流程，但依買方交付款項之日期（見原審審訴字卷第48-50頁之明仲不動產經紀公司收付款收據），系爭房地買賣契約約定稅單核下5日內第2次款50萬元之支付日期為100年11月4日、第3次尾款162萬元之支付日期為100年12月2日等語（見原審訴字卷第116頁、本院卷第46頁反面、第47頁）；且被上訴人主張伊約於簽約後2星期之約定第2次款交付日時電詢上訴人何以未收到價金，上訴人回稱會詢問，旋再電詢上訴人稱政府打房套房不易辦理貸款等語（見本院卷第47頁），為上訴人所不爭。足徵上訴人就系爭房地買賣為被上訴人賣方承辦人員，除負責買賣契約簽立前買賣雙方要約、承諾意思表示之傳達外，於買賣意思表示達成合致後，因被上訴人同意上訴人雇主明仲公司辦理買方以系爭房地貸款之程序，是上訴人基於其在明仲公司內部係擔任賣方業務之職責，亦負有就買方取得貸款後是否付款，甚至賣方是否依一般不動產買賣流程收取價款之注意義務，蓋此流程即簽約後約2星期支付第2次款、簽約後約40餘日完成等為領有不動產經紀營業員證明之上訴人所明知，如前所述，且上訴人亦依被上訴人詢問第2次款支付情形時，於向鄧振權查詢後答復被上訴人，益明上訴人有隨時了解買方支付價款之情形，回報被上訴人確認是否收取，以確保被上訴人於系爭房地所有權移轉予買方後得收取全部價款之義務。況且，鄧振權係明仲公司及明眾不動產經紀有限公司（下稱明眾公司）之負責人，負責房地出售、過戶及代收款項等工作，前於92年間即曾因侵占客戶成交款項，犯業務侵占罪名經法院判處有期徒刑8月、緩刑2年；旋於96年6月至98年11月間再度侵占8件不動產買賣契約之代收價款，經法院判處有期徒刑9-10月，應執行有期徒刑3年確定；於100年間復侵占2件不動產買賣契約之代收價款，經法院判處有期徒刑1年-1年2月，應執行有期徒刑2年確定，有臺灣新竹地方法院100年度易字第9號、本院101年上易字第512號、臺灣新竹地方法院101年度審易字第259號、本院101年上易字第1251號刑事判決查詢可憑（見原審審訴字卷第54-62、134頁）；而上訴人與鄧振權係兄妹，上訴人復自陳鄧振權於70幾年開立明眾公司，伊自88年8月起擔任明眾公司之經紀營業員，並和鄧振權一起工作，明眾公司於伊任職後更名為明仲公司；伊於99年初即知悉鄧振權於96年至98年間有侵占客戶款項，伊會提防，並關心案件之處理等語（見本院卷第47頁反面）；是上訴人與鄧振權親如兄妹，與鄧振權共同從事不動產經紀業務長達10餘年之久，而鄧振權自92年起即有利用從事不動產經紀業之機會侵占客戶不動產交易款項之情形，迄96-98年間更為相同犯行，此並為與鄧振權共同從事不動產經紀業之上訴人所明知，而上訴人身為賣方被上訴人之業務，基於被上訴人對其信賴之關係，上訴人本於為不動產經紀營業員之專業知悉不動產移轉及付款流程，自應對被上訴人負有防止鄧振權利用系爭房地買賣契約簽訂後於辦理所有權移轉登記及付款流程中侵占買方交付之價款，以保護被上訴人，使被上訴人免於移轉系爭房地所有權予買方後，因買方支付之價金遭鄧振權侵占致未能取得之損害發生的注意義務，此亦與上訴人所稱伊會提防並關心事後之處理等語相符合。然上訴人明知於系爭房地買賣契約簽約後2星期之第2次付款期限屆至被上訴人仍未收到價金，要與買方是否貸得款項無關，容認鄧振權片面指稱買方貸款程序有問題之說詞，而未查證鄧振權所言是否屬實，並陸續追蹤買方付款狀況，以防範鄧振權再循前行侵占買方價金款項，終致鄧振權得於100年11月4日、100年12月2日先後收受買方解若嫻交付之第2次款50萬元、尾款162萬元後，挪作他用，而未交付予被上訴人，致被上訴人受系爭房地所有權已移轉買方卻未能獲得價款並支付仲介服務費用之損害，上訴人就被上訴人所受此損害，自屬違反其為不動產經紀營業員之專門職業人員對被上訴人所應負之注意義務，而有過失，自應負過失侵權行為損害賠償之連帶責任。上訴人抗辯其未參與系爭房地買賣簽立之後屬代書之付款流程而無過失云云，要不足取。而上訴人就被上訴人主張其因本件侵權行為所受損害包括未取得買賣價金212萬元及已付明仲公司服務費10萬5,000元共計222萬5,000元之事實，並不爭執（見本院卷第61頁反面、第82頁反面），是被上訴人請求上訴人應連帶給付222萬5,000元及法定遲延利息，自屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第185條及不動產經紀人管理條例第26條第2項規定，請求上訴人應與備位原審共同被告明仲限公司、鄧振權連帶給付被上訴人222萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月26日（於101年4月25日送達，見原審審訴字卷第30頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。