臺灣高等法院民事判決 102年度上字第633號上 訴 人 吳鴻志訴訟代理人 吳慶隆律師
楊正評律師複代 理人 賴協成律師被上 訴人 陳瑞琪
陳磊陳苑芝（原姓名：陳怡真）陳慧娟兼上二人之訴訟代理人 陳麟上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年4月16日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2614號判決提起上訴，本院於103年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人陳磊（下稱陳磊）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、本訴部分：上訴人起訴主張：訴外人陳李碧玉於民國（下同）79年12月11
日將其所有如附表所示土地（下稱系爭土地），以總價新臺幣（下同）600萬元出賣予伊（下稱系爭契約），伊已支付價金360萬元，但因附表編號1至6為農地，依89年1月26日修正刪除前之土地法（下稱舊土地法）第30條規定，伊不具自耕能力，無法承受所有權移轉，乃由陳李碧玉就系爭土地以臺北市古亭地政事務所79年木柵字第155500號收件，於79年12月8日設定擔保債權本金最高限額360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，以擔保價金之返還，嗣陳李碧玉於97年11月13日死亡，由被上訴人（以下各別以姓名稱之）繼承，並於98年5月11日完成繼承登記，伊於101年2月15日以存證信函催告被上訴人於15日內聯絡洽定履約事宜，再先後以起訴狀繕本、101年9月4日準備書狀繕本之送達催告被上訴人履約，並依系爭契約第6條約定為解除系爭契約之意思表示，但被上訴人拒絕履約，故系爭契約業已解除，爰依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人連帶返還價金360萬元及其利息，或依系爭契約第6條約定，請求被上訴人連帶給付違約金360萬元及其遲延利息，或依民法第213條、第216條規定，請求被上訴人連帶賠償價金360萬元等語。聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人360萬元，及自被上訴人中最後一位收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。陳麟、陳瑞琪、陳慧娟、陳苑芝（下稱陳麟4人）抗辯：依系
爭契約第4條第4項前段約定，上訴人自79年12月11日即可請求陳李碧玉移轉所有權予上訴人所指定有自耕能力之人，上訴人遲至101年2月15日始催告履約，時效已完成，伊等爰拒絕履行，則上訴人不得以伊等遲延給付為由，主張解除系爭契約；否認上訴人已支付價金360萬元等語。陳磊則未為任何答辯。原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上
訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人360萬元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日（上訴人於102年7月25日準備程序更正聲明如上，上訴人嗣於103年1月9日提出民事辯論意旨狀誤引更正前之聲明，見本院卷第9、180頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。陳麟4人答辯聲明求為：上訴駁回。陳磊則未為答辯聲明。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：陳李碧玉於79年12月8日以所有系爭土地設定系
爭抵押權予伊，擔保購地已付價金之返還，再於79年12月11日以總價600萬元出賣系爭土地予伊，由伊代償系爭土地上之抵押權人劉鳳妹對於陳磊之受擔保債權360萬元，作為伊對於陳李碧玉之價金給付，經劉鳳妹於79年12月12日塗銷上開抵押權，但陳李碧玉尚未移轉系爭土地所有權予伊或伊所指定之人，嗣陳李碧玉於97年11月13日死亡，由其子女即被上訴人繼承，經被上訴人於98年5月11日以繼承為原因，將系爭土地登記為被上訴人公同共有等語，業據提出不動產買賣契約書、陳李碧玉身分證影本、土地登記謄本、異動索引表、戶籍謄本、印鑑證明書、抵押權設定契約書、債務清償證明書、他項權利證明書為證（原審卷1第6至62、105至110、157、159至167頁；本院卷第69至84頁），並有臺灣臺中地方法院家事法庭101年5月1日中院彥家繼字第45727號函說明未受理陳李碧玉之法定繼承人聲明拋棄繼承事件等語可稽（原審卷1第129頁），堪予信實。陳麟4人空言否認上訴人支付價金360萬元予陳李碧玉云云，為不可採。
㈡上訴人主張：伊催告被上訴人履行系爭契約，否則解約，但被
上訴人拒絕履行，故系爭契約業已解除，爰依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人連帶返還價金360萬元及其利息云云。陳麟4人則抗辯被上訴人之解約不合法等語。經查：
⒈按民法第229條第2項規定「給付無確定期限者，債務人於債權
人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、第3項規定「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」；第254條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」。次按民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定（最高法院46年台上字第1685號判例意旨參照）。又按民法第258條第1項規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、第2項規定「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」⒉上訴人與陳李碧玉間，就陳李碧玉所負出賣人移轉系爭土地所
有權之給付義務，未約定確定之給付期限，有上訴人提出之不動產買賣契約書可稽（原審卷1第6至10頁）。上訴人主張：陳李碧玉平時委任陳磊管理財產，及授權陳磊代理其簽訂系爭契約，伊於100年3月27日前曾催告陳磊履約，該催告效力及於陳李碧玉，故陳李碧玉應負遲延給付責任云云，為陳麟4人否認，而陳磊對於此一主張，雖未提出爭執，但因本件訴訟文書係依公示送達通知陳磊，依民事訴訟法第280條規定，不得以陳磊未為爭執，而視同自認，是上訴人應就其主張事實之真正，負證明之責。經查，上訴人提出陳磊於100年3月27日發給上訴人之手機簡訊，內容為「吳董你好：你發來的訊息空格很多，但我能理解你的感受，我做的不夠…我瞭解你感受，我做的不夠…我會再盡力…土地事宜你看著辦吧。」（原審卷1第245至249頁），並未指明上訴人於何時、發如何內容之訊息予陳磊，無從據以認定上訴人係於97年11月13日陳李碧玉死亡以前，透過陳磊，催告陳李碧玉履行移轉系爭土地所有權義務之事實。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，應認上開主張為不可採。
⒊陳李碧玉於97年11月13日死亡，由被上訴人共同繼承，依民法
第1148條第1項、第1151條規定，陳李碧玉就系爭契約所負出賣人移轉系爭土地所有權之給付義務，由被上訴人承受而成為被上訴人公同共有之債務。按民法第828條第3項規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，此於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之，民法第831條定有明文。是上訴人依民法第229條第2、3項規定，於催告被上訴人全體履行移轉系爭土地所有權給付義務，而被上訴人未為給付者，被上訴人始負遲延責任。如上訴人僅催告被上訴人中之一人或數人，因該受催告人依法尚不能履行給付義務，自不因已受催告而未履行，即發生遲延給付之效果。
⒋上訴人主張：伊於100年3月27日前曾催告陳磊履約云云，以上
開陳磊於100年3月27日所發簡訊為證。惟查，該簡訊未指明上訴人於何時、發如何內容之訊息予陳磊，無從據以認定上訴人曾催告陳磊履行移轉系爭土地所有權義務之事實。
⒌系爭契約第6條就「違約責任及損害賠償」約定：「本約一經
簽立，甲（即上訴人，下同）、乙（即陳李碧玉，下同）雙方均不得有反悔或不履行情事，否則以違約論。..若乙方違約，則乙方應將其所收款項於十日內加倍退還甲方以為違約損害賠償，本約解除。」（見原審卷1第9頁），明示陳李碧玉有違約行為者，上訴人即得解除系爭契約，並請求加倍退還已收價金充違約金，此乃保留解除權之特別約定，非法令所禁止，應屬有效。查上訴人主張：伊於101年2月15日委由吳慶隆律師發存證信函，催告被上訴人於15日內聯絡洽定並協同辦理履約，該存證信函於101年2月16日送達陳慧娟，及於102年2月16、17日分別置於陳苑芝、陳瑞琪、陳麟之支配範圍內，而生送達效力等語，業據提出存證信函、回執、信封退件（原審卷1第63至
77、83至87頁；本院卷第116頁），並為陳麟4人所不爭執，堪予採信。又上訴人主張：伊於101年2月15日委由吳慶隆律師發給陳磊之存證信函，因查無該送達地址而被退回，伊乃以起訴狀繕本之送達催告陳磊履約，經原審依伊之聲請，於101年8月1日對於人在國外之陳磊為公示送達等語，有上訴人提出之存證信函、信封退件、起訴狀（原審卷1第5、78至82頁）為證，並有公示送達公告、新聞紙可稽（原審卷1第147、148頁），亦堪予採信，則依民事訴訟法第152條本文規定，於101年9月30日送達生效。準此，上訴人於101年9月30日完成催告被上訴人全體履行移轉系爭土地所有權給付義務之行為，被上訴人至此固應負遲延責任。
⒍惟上訴人主張：伊以起訴狀、101年9月4日準備書狀、102年9
月2日準備書㈠狀等繕本之送達，除催告被上訴人履約外，並表明如不為履行，逕為解除系爭契約之意思表示云云。則為陳麟4人所否認，並抗辯：上訴人行使所有權移轉登記請求權，罹於消滅時效，伊等拒絕履行，故上訴人不得主張解約等語。
查：
⑴上訴人於101年9月30日完成催告被上訴人全體履行移轉系爭土
地所有權給付義務之行為。而揆之原審卷所附送達證書、公示送達公告，陳麟4人於101年4月21日（101年4月11日寄存以為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，於寄存之日起，經10日發生送達效力）、陳磊於101年9月30日（見前開⒌）收受起訴狀繕本之送達（原審卷1第98至100、102、147、148頁），可見上訴人係於101年9月30日以後完成對於被上訴人全體為解除契約意思表示之行為，依民法第258條第1、2項規定，在此之前，系爭契約不生因被上訴人行使解除權而消滅之問題。
⑵按民法第125條本文規定「請求權，因十五年間不行使而消滅
。」；第128條前段規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，及第144條第1項規定「時效完成後，債務人得拒絕給付。」。次按民法第128條規定所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。經查，附表編號7、8非為農地，上訴人自79年12月11日系爭契約成立時起，即得請求陳李碧玉移轉所有權予上訴人或上訴人指定之人。又附表編號1至6為農地，而按舊土地法第30條第1項規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，系爭契約成立當時，上訴人因不具自耕能力，無法受移轉取得附表編號1至6所有權，乃與陳李碧玉於系爭契約第4條「產權移轉」第4項前段約定「產權移轉登記權利人之名義由甲方指定，乙方不得異議。」，即上訴人得請求陳李碧玉將附表編號1至6所有權，移轉登記予上訴人所指定之任何具有承受該土地所有權移轉之自耕能力之人，乃兩造不爭執之事實（見本院卷第195頁背面）。是上訴人於系爭契約成立時起，即得隨時指定任何有自耕能力之第三人，並對於陳李碧玉行使所有權移轉登記之請求權，則該請求權之消滅時效亦應自79年12月11日系爭契約成立後起算。至於上訴人遲遲未能覓得有自耕能力之第三人，乃上訴人之個人主觀問題，並非上訴人客觀上無法行使請求權之事由，亦非陳李碧玉履行給付義務之客觀障礙事由，上訴人尚不得執此主張其有不能行使上開請求權之狀態，而謂該請求權之消滅時效應於其覓得有自耕能力之第三人時，或於89年1月26日修正刪除舊土地法第30條規定後起算。準此，上訴人對於陳李碧玉就系爭土地所有權之移轉登記請求權15年消滅時效，於94年12月11日完成。
⑶上訴人主張：陳李碧玉平時委任陳磊管理財產，及授權陳磊代
理其簽訂系爭契約，伊於100年3月27日前曾催告陳磊履約，經陳磊於100年3月27日回覆前開⒉所示簡訊，為承認債務，依民法第103條、第129條規定，此承認債務效力及於陳李碧玉，則伊之請求權消滅時效中斷云云。惟揆之上開簡訊內容，無從解為陳磊有承認債務之意思，遑論代理陳李碧玉為債務之承認。退步言，即令陳磊於100年3月27日有承認債務之意思，惟當時陳李碧玉已死亡，此承認債務效力無從及於陳李碧玉。又上訴人之請求權消滅時效早於94年12月11日完成，陳磊嗣後為承認行為，屬於拋棄時效利益之意思表示，惟時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中一人未得全體共有人同意，向債權人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效（最高法院53年台上字第2717號判例意旨參照），故陳磊之意思表示無從發生全體公同共有人即被上訴人拋棄時效利益，而中斷時效之效力，是上訴人之主張為不可採。
⑷上訴人主張：陳李碧玉於96年8月委託陳瑞琪與上訴人洽談處
理系爭土地移轉登記事宜，故陳李碧玉已承認債務，伊之請求權消滅時效中斷云云，為陳麟4人否認。經查，上訴人提出陳瑞琪書寫之便條（原審卷1第158頁），揆其內容，僅係通知上訴人與其洽談土地設定事宜，並無承認債務之意思。又證人即上訴人之姐姐吳鳳嬌證稱：陳瑞琪說要替其母親來跟上訴人談土地乙事，因上訴人不在，陳瑞琪當場寫上開便條給我轉交上訴人等語（本院卷第128、129頁），亦不能證明陳瑞琪有代理陳李碧玉承認債務之事實。是上訴人之主張洵非可採。
⑸上訴人於102年2月間催告陳瑞琪履行所有權移轉登記給付義務
（見前開⒌），斯時上訴人之請求權消滅時效業已完成，經陳瑞琪於101年7月31日原審言詞辯論期日為時效抗辯（見原審卷1第145頁反面），則陳瑞琪拒絕給付，有合法、正當理由，自無庸負遲延給付責任。又因上開給付義務乃屬於被上訴人公同共有之債務（見前開⒊），依法應由被上訴人共同履行，始有給付之可能，陳瑞琪既已拒絕給付，陳慧娟、陳苑芝、陳麟、陳磊客觀上自無給付之可能，則其4人未為給付，亦不生遲延給付情事。且陳苑芝、陳麟其後於101年11月23日為時效抗辯，拒絕給付（見原審卷1第185頁），陳慧娟亦於101年12月2日為時效抗辯，拒絕給付（見原審卷1第205頁）。從而，上訴人於101年9月30日以後歷次對於被上訴人全體為解除契約之意思表示，顯與民法第229條第2、3項、第254條之法定解除權，須以被上訴人遲延給付為要件，及系爭契約第6條約定解除權，須以被上訴人違約為要件，均有未合，自不生解約之效力。
⒎綜上，上訴人主張系爭契約業因其行使解除權而解除云云，為
不可採。從而，上訴人主張依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人連帶返還價金360萬元及其利息，為無理由。
㈢上訴人主張依系爭契約第6條約定，請求被上訴人連帶給付違
約金360萬元及其遲延利息云云。查揆之系爭契約第6條內容（見前開㈡之⒌），上訴人得請求被上訴人加倍退還已收價金以為違約損害賠償，係以被上訴人違約，且系爭契約因上訴人行使解除權而解除為前提要件。惟依前開㈡之⒍論述，被上訴人未移轉系爭土地所有權予上訴人，有不可歸責於己之事實，自不構成遲延給付之違約情事，且系爭契約未經上訴人合法解除，故上訴人此部分主張亦為無理由。
㈣上訴人主張依民法第213條、第216條規定，請求被上訴人連帶
賠償價金360萬元及其利息云云。惟依前開㈡之⒍論述，被上訴人未移轉系爭土地所有權予上訴人，有不可歸責於己之事由，不構成遲延給付之違約情事。且系爭契約並未解除，上訴人給付價金之法律上原因仍存在，自無請求被上訴人賠償已付價金之理。是上訴人此部分主張亦為無理由。
綜上，上訴人主張依民法第259條第1、2款規定，或依系爭契
約第6條約定，或依民法第213條、第216條規定，請求被上訴人連帶給付360萬元，及自被上訴人中最後一位收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、反訴部分：陳麟4人起訴主張：上訴人不得請求伊等返還已收價金，且依
民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，提起反訴等語。聲明求為：上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
上訴人抗辯：最高限額抵押權不適用民法第880條規定；系爭
抵押權擔保陳李碧玉違約時所負返還已收價金360萬元責任，該擔保債權之請求權時效自被上訴人違約時起算，尚未罹於時效；被上訴人依民法第259條第2款規定應給付之利息至少378萬元，尚未罹於時效等語。
原審判決陳麟4人勝訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為：
㈠原判決廢棄；㈡前項廢棄部分，陳麟4人在第一審之反訴駁回。陳麟4人則答辯聲明求為：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠按民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保
之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定。此規定依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是最高限額抵押權設定契約書約定權利存續期限並經登記者，該抵押權係擔保存續期間內所發生之債權，於存續期限屆滿時，原定擔保之債權確定不存在者，依抵押權之從屬性，該抵押權失效，抵押權人如未塗銷抵押權登記，應有礙抵押人對於抵押物之使用收益，抵押人自得依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求抵押權人塗銷抵押權。查系爭契約第7條「其他特約事項」第1項明定「乙方同意於本約簽定同時，提供證件交付甲方辦理抵押權設定登記，設定金額為新台幣參佰陸拾萬元正，以為如乙方違約，甲方已付價金返還之擔保。」（原審卷1第9頁）。又系爭抵押權登記事項載明「存續期限：自79年12月7日起至80年12月6日止」、「清償日期：80年12月6日」（本院卷第70、72、74、76、
78、80、82、84頁），其設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄載明「本件係屬購地已付價金返還之擔保」、「權利存續期限」欄載明「自79年12月7日起至80年12月6日止計1年」（原審卷1第165頁）。是系爭抵押權係擔保79年12月7日起至80年12月6日止期間，上訴人以陳李碧玉違約為由，解除系爭契約，而得請求陳李碧玉返還已收價金360萬元之債權。惟查，上訴人於上述登記存續期間，未曾行使解除權，則系爭抵押權業因所擔保之債權確定不存在而失效，被上訴人自得依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權。
㈡按民法第821條本文規定，各共有人對於第三人，得就共有物
之全部為本於所有權之請求。此規定依98年7月23日修正施行之民法第828條第2項，於公同共有準用之。查系爭土地為被上訴人公同共有，陳麟4人於101年12月2日提起反訴，主張依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，係就共有物之全部為本於所有權而為請求，依上開規定，並無當事人不適格之問題。
綜上所述，陳麟4人主張依民法第767條第1項中段、第828條第
2項準用第821條規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 陳邦豪法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────────────────┬──┬─────┬──────┐│編號│土地坐落 │地目│面積（㎡）│設定權利範圍│├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 1 │臺北市○○區○○段○○段○000地號 │旱 │669 │二分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 2 │臺北市○○區○○段○○段○00000地號 │旱 │147 │二分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 3 │臺北市○○區○○段○○段○00000地號 │旱 │247 │二分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 4 │臺北市○○區○○段○○段○000地號 │旱 │309 │三分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 5 │臺北市○○區○○段○○段○00000地號 │旱 │ 97 │三分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 6 │臺北市○○區○○段○○段○00000地號 │旱 │149 │三分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 7 │臺北市○○區○○段○○段○000地號 │建 │641 │六分之一 │├──┼──────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 8 │臺北市○○區○○段○○段○000地號 │林 │613 │三分之一 │└──┴──────────────────┴──┴─────┴──────┘