臺灣高等法院民事判決 102年度上字第740號上 訴 人 楊定榮（原姓名楊永昌）被上訴人 李慧敏上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國102年5月21日臺灣新竹地方法院102年度訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）92年5月23日簽訂委託集村興建農舍土地預定買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人以新臺幣（下同）4,025萬元購買伊所建築集村農舍中之7戶（編號Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ9、Ａ11、Ａ10、Ａ17），前期款1,300萬元分三期付款，餘款則由被上訴人向新竹第一信用合作社貸款，並約定外牆及稅務金額日後再行決算。伊除負責興建房屋，並負擔一切之費用，包括上開貸款利息之繳納，被上訴人則僅代辦招募、申請、稅務接洽、客戶收支款項等事務。詎20戶集村農舍興建完成後，被上訴人卻避不見面，以每戶外牆共3面、面積330平方公尺、每平方公尺1,500元計算，7戶之外牆費用為346萬5,000元，又集村農舍之銷售總額5,800萬元，應納營業稅290萬元，因僅銷售17棟，每戶應分擔稅費17萬元，7戶為119萬元，合計被上訴人應給付伊465萬5,000元之外牆費用及稅務金額。爰依系爭契約第19條約定請求，並聲明：被上訴人應給付伊465萬5,000元。
二、被上訴人則以：伊雖與上訴人簽訂系爭契約，由伊現金出資1,300萬元，及向新竹一信貸款3,000萬元購買興建集村農舍所需土地，上訴人則負責興建之全部工程，並約定伊應負擔7戶房屋之營造費用，包括外圍牆及完稅後如有課稅應負擔部分。惟伊係因自住需求而與上訴人締約，伊實係向上訴人購買房屋，兩造既無約定買賣價金外另應外加營業稅，上訴人自無由請求伊給付營業稅。又上訴人未如期支付工程款予訴外人自強營造有限公司（下稱自強營造公司），集村農舍工程一再延宕，伊代為簽發支票付款後，自強營造公司負責人又逃匿無蹤，工地再度停擺，上訴人亦未積極善後，伊乃與全體買受人自力救濟，自行支付金錢並協調廠商完成後續工作，包括外圍牆之建築，及取得使用執照之各項手續，俟完成交屋及移轉房屋所有權後，再委由會計師辦理96年度營利事業所得稅結算申報。外圍牆既非上訴人施作，兩造為集村農舍建案而設立之翰林別苑又未經稅捐機關核課營利事業所得稅，上訴人自仍乏依系爭契約第19條約定對伊請求之理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人465萬5,000元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡26頁背面至第27頁）：㈠兩造於92年5月23日簽訂委託集村興建農舍土地預定買賣契
約書，系爭契約第19條約定「雙方約定外牆及稅務金額，日後再行決算（以7戶計）」，其後共興建20戶。
㈡兩造與訴外人楊宗銘於94年間合夥成立翰林別苑，約定由上
訴人擔任負責人，嗣申請自96年12月31日註銷營業登記（見本院卷第67至69頁、第156頁背面至159頁）。
㈢上訴人於96、97年以翰林別苑之負責人，申報之營利事業所
得稅結算申報書中，「營業收入調節說明」欄記載「5800萬元與總分支機構申報營業稅銷售額」，所申報之應繳納稅額為零（見原審審訴卷第57至58頁）。
五、本院得心證之理由：㈠按「甲乙雙方約定，外牆及稅務金額，日後再行決算（以7
戶計）」，為系爭契約第19條所明定。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張系爭契約約定之集村農舍已興建完成，依第19條約定，請求被上訴人給付7戶外牆費用346萬5,000元及營業稅務費用119萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是依前揭舉證責任分配之原則，上訴人就兩造已經決算，且其已代為支付外牆費用346萬5,000元及營業稅務費用119萬元之利己事實，即有先為證明之責，倘未能舉證明之，則上訴人提起本件訴訟，即應受不利之判決。
㈡上訴人主張集村農舍之工程款皆為其所支付，包括95年8月
10日付給九鶴公司、禾豐公司各58萬6,040元（石子外牆工程）、100萬元（外牆磁磚）、96年2月9日禾豐公司300萬元外牆磁磚之費用等情，雖據其提出工程合約書、協議書、匯款單、支票、93至94年帳冊節本、95至96年帳冊節本、存摺節本等件為證（見本院卷㈠第16至17頁、第80至81頁、第82頁、第18至28頁、第53至63頁、第88至91頁、第30至40頁、第83至87頁）。惟前揭工程合約書係上訴人與訴外人惠晟營造有限公司就集村農舍結構體驗收工程所締結之合約，協議書則係訴外人陳玟銨與上訴人為法定代理人之雍聯建設股份有限公司於92年11月20日簽訂，均與上訴人所稱將集村農舍工程發包予自強營造公司之情無涉，前揭支票用以支付購買集村農舍所需之公共設施用地，復經上訴人陳明（見本院卷㈠第152頁背面），亦非營造工程之款項，自難作為有利於上訴人認定之證據。至匯款單、存摺節本及帳冊節本（見本院卷㈠第16至28頁、第83至87頁、88至91頁、30至40頁、第53至63頁），固有匯款予自強營造公司，及於95年8月10日支付九鶴公司58萬6,040元、95年8月10日支付禾豐公司100萬元、96年2月9日支付禾豐公司300萬元等紀錄，然前揭存摺之戶名為楊宗銘而非上訴人，被上訴人並已否認前揭款項係上訴人所支付（見本院卷㈠第73頁背面、第152頁），則支付前揭款項之資金係源自於上訴人之事實，非得單憑前揭文書即為論述，亟待上訴人進一步之舉證。雖上訴人繼以被上訴人手寫載有「9/30.B1、B2、B3貼磁磚工資、外牆二丁掛600,000」「9/29.外牆工資150,000」「本次外牆及室內、外工資支出共計：3,652,415。①2,242,020 +②610,000+④800,395」「李慧敏於外牆收支結算：…」「付陳金龍外牆請款計＄120萬（陳金龍有開支票）」「9/20外牆貼磁磚工資請領100,000」「9/20阿目磁磚工資50, 000」之明細（見本院卷㈠第29頁正背面、第133頁正背面）為證，惟前揭明細除記載前揭工程款之支出外，另載有「客戶收款」「共收：296萬」「未收戶別：A6、B1、B2、A18」，核係被上訴人依買受人所繳購屋分期款而為之收支紀錄，此參以被上訴人另提之95年4月30日手寫明細亦有相類之記載（見本院卷㈠第141頁），更足明之，是被上訴人雖已將外牆工程款之支出列帳，亦無從據以推論外牆工程款均為上訴人所支付。又縱前揭匯款單、帳冊節本及被上訴人手寫明細上關於外牆工程款係上訴人支付之情屬實，惟細觀各該文書，既未能勾稽集村農舍自購地至建築完成之所有收支，復無法認定彼此之紀錄已獲對造之確認，自仍不足採為有利於上訴人認定之憑據。雖上訴人另援引集村農舍各層面積計算明細（見本院卷㈠第79頁），主張集村農舍為兩戶雙拼建物，每戶有三面外牆，以各牆面寬8.5公尺、8.5公尺、10.5公尺，高度12公尺計算，每戶330平方公尺〔（8.5+8.5+10.5）×12公尺〕，每平方公尺施工費用1,500元，7戶外牆費用為346萬5,000元（即1,500×330×7）云云，惟本件無從依前揭匯款單、存摺節本及被上訴人手寫明細而為兩造業已決算及上訴人已代為支付全部外牆費用之認定，已於前述，上訴人空言依每平方公尺1,500元之單價計算，主張其已支出外牆費用，亦屬無稽，為不可取。
㈢上訴人另援引證人即為翰林別苑申報稅務之會計師陳清霖之
證言，主張20戶集村農舍銷售17戶之總金額5,800萬元，每戶營業稅約17萬元，7戶為119萬元，被上訴人既為買受人，理應負擔之云云。惟關於銷售集村農舍之營業稅，證人陳清霖僅證稱「營業稅是消費稅，理論上由消費者負擔，但一般售屋以含稅價出售給消費者，所以百分之五營業稅由建商支付。」「建商賣房屋會分期繳款，只要一繳款建商就要開發票，…五千八百萬是未稅金額，應該會產生百分之五之銷項營業稅額，而之前付給營造廠的款項也會開發票，此百分之五是進項營業稅，每兩個月申報一次營業稅，進銷項扣抵後再繳納稅額或留抵下次申報用」等語（見本院卷㈡第14頁），尚難據此認定上訴人有自行繳納營業稅之事實。雖上訴人以其與營造廠約定之工程款為未稅金額，其已另支付相當於營業稅額之金錢予營造廠之詞，主張被上訴人仍應支付營業稅費云云（見本院卷㈡第34頁），然上訴人究否支付營造廠營業稅額及支付若干之營業稅額，均未見舉證以實其詞，徵諸其前所提之匯款單、帳冊節本及存摺節本，亦無從認定其有支出達119萬元營業稅務費用之事實，是本件不得以證人陳清霖證述96年營利事業所得稅申報認列之銷售總金額5800萬元係未稅金額，營業稅費率為百分之五之證詞，即認上訴人之主張為可採。
㈣依上所述，上訴人就兩造業已決算，及其已支付7戶外牆費
用346萬5,000元及營業稅務費用119萬元之舉證尚有未足，復未據上訴人更為其他舉證，揆諸首揭說明，上訴人依系爭契約第19條約定請求被上訴人如數給付之，自屬無據，非法所能許。
六、從而，上訴人依系爭契約第19條約定，請求被上訴人給付465萬5,000元（即7戶外牆費用346萬5,000元及營業稅務費用119萬元），為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請勘驗集村農舍現場勘驗外牆面積，惟上訴人就其主張之舉證既有未足而應受不利之判決，自無勘驗之必要：又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。