臺灣高等法院民事判決 102年度上字第76號上訴人即反訴被告 鄭清秀訴訟代理人 楊久弘律師複代理人 羅詩蘋律師上訴人即反訴原告 許炳煌訴訟代理人 吳姿璉律師受告知人 蔡金美上列當事人間排除侵害事件，兩造對於中華民國101年11月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1168號第一審判決各自提起上訴，許炳煌並提起反訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文㈠第二項關於命上訴人許炳煌給付超過新臺幣叁拾捌萬玖仟肆佰叁拾柒元本息部分；㈡第三項中命許炳煌自民國一０三年二月二十六日起至返還附圖一所示乙部分之屋頂平台日止，按月給付超過新臺幣玖仟零陸拾叁元部分，及㈢各該部分假執行宣告，並訴訟費用除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人鄭清秀在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人許炳煌其餘上訴駁回。
上訴人鄭清秀之上訴駁回。
反訴被告鄭清秀應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上之建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○號一樓後側，如附圖二甲部分所示面積十五點八七平方公尺之增建物及同址一樓天井如附圖三Ａ部分所示面積五點二三平方公尺之增建物拆除，將一樓後側及天井占用之土地返還反訴原告許炳煌及全體共有人。
反訴被告鄭清秀應給付反訴原告許炳煌新臺幣壹萬壹仟零肆拾柒元，及自民國一０三年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴被告鄭清秀應自民國一０三年七月八日起至返還第五項一樓後側及天井占用之土地日止，按月給付反訴原告許炳煌新臺幣柒佰伍拾伍元。
其餘反訴駁回。
許炳煌上訴部分第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由鄭清秀負擔十分之一，餘由許炳煌負擔；鄭清秀上訴部分第二審訴訟費用由鄭清秀負擔。反訴訴訟費用，由反訴被告鄭清秀負擔十分之九，餘由反訴原告許炳煌負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。經查，上訴人鄭清秀上訴聲明第三項原請求：上訴人許炳煌應自97年12月18日起至返還門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號建物（下稱系爭建物）屋頂平台如附圖一所示乙部分之增建物、乙1部分之天井增建物，及系爭建物4樓如附圖一所示乙1部分之天井增建物予鄭清秀及全體共有人之日止，按月再給付鄭清秀2,694元(本院卷第145頁)；於本院審理中，因許炳煌已於103年2月25日自行拆除天井增建物，鄭清秀乃減縮聲明為：許炳煌應再給付鄭清秀172,001元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。許炳煌應自103年2月26日起至返還系爭建物屋頂平台如附圖一所示乙部分之增建物予鄭清秀及全體共有人之日止，按月再給付鄭清秀1,421元(本院卷第209頁)。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應予准許。
二、次按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限；又反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，不得提起，民事訴訟法第446條第2項第3款、第260條第1項定有明文。所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言(最高法院98年度台抗字第1005號裁定參照)。經查，許炳煌於本院反訴主張鄭清秀無權占有系爭建物1樓後側、1樓天井之增建物所在之土地，請求鄭清秀拆除後返還土地予許炳煌及其他共有人，並請求該部分之租金利益等情，所主張之民法第767條、第179條之法律關係與其在本訴防禦方法所主張之默示分管契約之法律關係間，事實關係密切，審判資料有其共通性及牽連性，應准其提起反訴；另鄭清秀請求許炳煌給付租金利益部分，許炳煌則以對鄭清秀得請求之租金利益，主張抵銷，並就抵銷後之餘額反訴請求鄭清秀給付(本院卷第240頁)，核與民事訴訟法第446條第2項第3款規定相符，亦應准許之，鄭清秀辯稱許炳煌提起反訴不合法云云，尚難採信。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
(一)上訴人即反訴被告鄭清秀(下稱鄭清秀)起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地(下稱系爭土地)及系爭建物1至3樓之所有權人，上訴人即反訴原告許炳煌(下稱許炳煌)為同建物4樓之所有權人。系爭建物屋頂平台及4樓天井為系爭建物全體區分所有權人共有，許炳煌與伊並無分管協議，或默示分管協議，竟未經伊同意，擅自於系爭建物屋頂平台搭蓋如附圖一右圖所示乙部分，面積84.41平方公尺之增建物(下稱系爭頂樓增建物)，及將通往屋頂平台之安全門上鎖，阻礙伊之進入及逃生，影響公共安全。並自系爭建物4樓內部外推，於共用天井位置增建連接4樓至屋頂平台之內部樓梯(如附圖一右圖所示頂樓乙1部分及左圖所示4樓乙1部分，面積均為4.68平方公尺，合計9.36平方公尺，下稱系爭天井增建物，與系爭頂樓增建物合稱系爭增建物)，影響伊對天井之採光使用權。而許炳煌自94年3月8日取得系爭建物4樓所有權起，即無權占有屋頂平台及4樓天井所在之土地，每月受有12,762元之租金利益，致伊受有損害，至97年12月7日止，45個月間已獲取租金利益合計574,289元。又伊所有之系爭建物3樓廚房、浴室等處天花板有漏水現象，經臺北市建築師公會鑑定認係4樓之樓板防水層功能喪失所致，許炳煌應容忍伊進入4樓房屋施作漏水修繕工程，及賠償伊修繕費用123,430元，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條，第184條第1項、公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第10條等規定及共有之法律關係，先位聲明：㈠許炳煌應將系爭增建物拆除，將屋頂平台及天井占用之土地返還伊及全體共有人。㈡許炳煌應給付伊574,289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢許炳煌應自97年12月8日起至返還上開屋頂平台及天井之日止，按月於每月8日給付伊12,762元。㈣許炳煌應將系爭建物4樓通往屋頂平台公共樓梯間之門鎖卸除，且不得以任何方式限制及禁止伊進出、使用屋頂平台。㈤許炳煌應容忍伊進入系爭建物4樓屋內，進行系爭建物3樓之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。㈥許炳煌應給付伊123,430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。另依民法第179條、第767條第1項中段及類推適用同法第777條之規定，備位聲明請求如原判決第4頁所示《因備位聲明非本院審酌範圍(後詳)，在此省略其內容》。(原審就鄭清秀之先位聲明，判決命⑴許炳煌應將系爭增建物拆除，將屋頂平台及天井返還鄭清秀及全體共有人。⑵許炳煌應給付鄭清秀429,679元，及自98年1月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑶許炳煌應自97年12月18日起至返還第一項屋頂平台、天井之日止，按月給付鄭清秀10,068元。⑷許炳煌應將系爭建物4樓通往屋頂平台公共樓梯間之門鎖卸除，且不得以任何方式限制及禁止鄭清秀使用屋頂平台。⑸許炳煌應容忍鄭清秀進入系爭建物4樓屋內，進行系爭建物3樓之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。⑹許炳煌應給付鄭清秀83,376元，及自98年1月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回鄭清秀其餘先位之訴及全部備位之訴。鄭清秀就前揭⑵⑶敗訴部分上訴，許炳煌則對⑴至⑷上訴，⑸⑹及備位聲明均未經兩造上訴，已告確定，非本院審理範圍，許炳煌並於本院提起反訴）。並於本院上訴聲明：
１、原判決不利於鄭清秀之部分廢棄。
２、上開廢棄部分，許炳煌應再給付鄭清秀144,610元，及自98年1月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
３、許炳煌應再給付鄭清秀172,001元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並應自103年2月26日起至返還系爭建物屋頂平台如附圖一所示乙部分之增建物予鄭清秀及全體共有人之日止，按月再給付鄭清秀1,421元。
４、願供擔保，請准宣告假執行。另就許炳煌之上訴答辯聲明：上訴駁回。
(二)許炳煌則以：㈠系爭建物4樓原為鄭清秀所有，於68年間出售予徐素琴，徐素琴於78年間出賣與鄭清國，鄭清國又於86年間售與蔡金美，蔡金美則於94年間出賣與伊。鄭清國於78年11月間購得4樓建物時，即增建頂樓增建物，迄今已20餘年，未見鄭清秀反對或要求拆除，實際上已劃定使用範圍，應認共有人間存有默示分管契約，無妨害鄭清秀所有權之行使，而4樓天井增建面積，非鄭清秀得使用範圍，伊非無權占有。㈡鄭清秀非系爭頂樓增建物之所有權人，對頂樓增建物無處分及利用權，不因伊之使用受有未能使用收益之損害，不得請求不當得利。縱得請求不當得利，其主張以建物所在地之租金行情，請求每月給付12,762元，並無理由，原審以土地法第97條、105條之規定計算相當租金之利益，並無違誤，惟伊非無權占用鄭清秀之房屋，不得以占用房屋之面積計算不當得利之利益，應以單獨占有系爭頂樓所獲之利益1/5計算為適當；㈢鄭清秀亦在系爭建物1樓後側搭蓋增建物，無權占用系爭土地如附圖二所示甲面積15.87平方公尺部分，每月受有568元之租金利益，伊得依民法第179條之規定，請求鄭清秀給付自94年3月8日起至103年7月7日止合計112個之租金利益63,616元，並與鄭清秀請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
並於本院上訴聲明：
１、原判決不利於許炳煌之部分除主文第五項、第六項外均廢棄。
２、上廢棄部分，鄭清秀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
另就鄭清秀之上訴答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
二、反訴部分：
(一)反訴原告許炳煌主張：鄭清秀將系爭建物4樓轉讓他人時起，系爭建物及土地之所有權即變更為共有，鄭清秀未經其他共有人之同意，無權占用系爭建物1樓後側如附圖二所示甲部分面積15.87平方公尺及1樓天井如附圖三所示Ａ部分面積
5.23平方公尺之增建部分，每月分別獲有568元、187元，合計755元之租金利益，自94年3月8日起至103年7月7日止計112個月間已獲取84,560元之租金利益等情。爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條、179條之規定，反訴請求鄭清秀拆除增建物返還占有土地及給付租金利益。
而於本院為反訴聲明：
１、鄭清秀應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○號1樓後側如附圖二甲部分所示面積15.87平方公尺之增建物及同址一樓位於附圖三Ａ部分所示面積5.23平方公尺之天井增建物拆除，將一樓後側及天井占用之土地返還許炳煌及全體共有人。
２、鄭清秀應給付許炳煌84,560元及自反起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
３、鄭清秀應自103年7月8日起至鄭清秀返還第1項1樓後側及天井占用之土地日止，按月給付許炳煌755元。
(二)反訴被告鄭清秀則以：㈠系爭建物1樓之增建物，在系爭建物興建完成時即已存在，並由伊使用迄今。徐素琴購買系爭建物4樓時，已知悉伊使用1樓增建物，仍無異議購買，自與伊就系爭1樓增建物達成分管協議，嗣徐素琴出售系爭建物4樓予鄭清國、鄭清國再賣予蔡金美、蔡金美又轉售予許炳煌時，該分管協議業已存在，渠等並無異議，而有購買系爭建物4樓之積極行為，應同受該分管協議之拘束，鄭清秀使用1樓增建物，並非無權占有，亦非無法律原因。㈡相當於租金利益之請求權，時效為5年，許炳煌於103年4月14日、103年8月6日始具狀請求1樓後側、天井等增建物之租金利益，以此日回溯5年，1樓後側、天井之租金利益請求權，於98年4月13日前、98年8月5日前已分別罹於時效，不得再為主張等語，資為抗辯。
並於本院為反訴答辯聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)鄭清秀原為系爭土地及其上系爭建物1至4樓之所有權人，於68年7月1日將4樓及坐落基地應有部分出賣與徐素琴，徐素琴於78年11月16日出售與鄭清國，鄭清國於86年5月13日賣予與蔡金美，蔡金美再於94年3月8日讓售與許炳煌；許炳煌現為系爭土地應有部分1/4及其上系爭建物4樓之所有權人，有建築物改良登記簿、房地買賣契約書可證(原審卷二第23-28頁)。
(二)原審判決前，系爭建物屋頂平台存有如附圖一右圖所示乙、乙1部分之未保存登記之增建物，其中乙部分之面積84.41平方公尺，乙1部分為天井，面積4.68平方公尺；系爭建物4樓自屋內外推，封閉附圖一左圖所示乙1部分，面積4.68平方公尺之天井，增建內梯通往屋頂平臺，有附圖一及照片可查(原審卷一第10-16頁、卷0000-000頁)。
(三)許炳煌於103年2月25日已將如附圖一右圖所示乙1部分面積
4.68平方公尺之天井增建物、系爭建物4樓如附圖一左圖所示乙1部分面積4.68平方公尺之天井增建物拆除，並將系爭建物4樓通往屋頂平臺公共樓梯之安全門鎖及門閂卸除，有該日之勘驗程序筆錄可參(本院卷第111頁反面)。
(四)鄭清秀所有之系爭建物1樓後側如附圖二所示甲部分面積15.87平方公尺、1樓天井如附圖三所示Ａ部分面積5.23平方公尺等增建物，均占用系爭土地，有附圖二、三可憑(原審卷二第91-92頁、本院卷第168-169頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：鄭清秀起訴主張，許炳煌未經伊同意，擅自在系爭建物屋頂平台搭蓋系爭頂樓增建物，並自系爭建物4樓內部外推，於共用天井位置增建連接4樓至屋頂平台之內部樓梯，除影響伊對天井之採光使用權及屋頂平台之使用收益暨公共安全外，亦受有相當於租金之利益，致伊受有損害，請求許炳煌拆除系爭頂樓增建物、4樓天井及給付租金利益等情，為許炳煌否認，並以前詞置辯；並於本院反訴主張，鄭清秀未經全體共有人之同意，擅自在系爭建物1樓後側及天井搭建增建物，無權占用系爭土地，請求鄭清秀拆除1樓後側及天井增建物及給付租金利益，鄭清秀則以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠兩造間就系爭頂樓增建物、天井增建物及1樓後側、天井增建物，有無成立默示之分管契約？㈡鄭清秀請求許炳煌拆除系爭增建物、卸除4樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖，許炳煌請求鄭清秀拆除1樓後側、天井增建物，有無理由？㈢鄭清秀得否請求許炳煌支付相當於租金之利益？金額若干？許炳煌得否請求鄭清秀支付相當於租金之利益？金額若干？得抵銷之金額為何？以下分述之：
(一)兩造間就系爭頂樓增建物、天井增建物及1樓後側、天井增建物，有無成立默示分管契約？
１、按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條定有明文。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用(最高法院著有29年上字第762號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462號判決意旨參照)。亦即，某人對增建部分無任何舉動或其他情事，足以推知有同意之意思，不因該增建部分已建築多年，或其無反對之意思表示即認兩造有默示分管契約存在。
２、兩造間就系爭頂樓增建物、天井增建物有無成立默示分管契約？
(1)經查，原審判決前，系爭建物屋頂平台有如附圖一右圖所示
乙、乙1部分之未保存登記之增建物，乙之面積84.41平方公尺，乙1為天井，面積4.68平方公尺；系爭建物4樓自屋內外推，封閉附圖一左圖所示乙1部分，面積4.68平方公尺之天井，增建內梯通往屋頂平臺，合計93.77平方公尺，而占用系爭土地，有附圖一及照片可查(原審卷一第10-16頁、卷0000-000頁)。許炳煌雖辯稱，系爭頂樓增建物、天井增建物及通往頂樓設置之門，為其前前手鄭清國於78年11月間購得後所增建，迄今已歷20年，鄭清秀從未反對或要求拆除之意思表示，兩造實已劃定使用範圍，應認共有人間有默示之分管契約云云。惟鄭清秀不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以鄭清秀是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，惟許炳煌並未舉證鄭清秀對鄭清國有任何積極之舉動或其他情事，足以間接推知其同意鄭清國加蓋之行為，所辯已難採信；且證人廖素麗即鄭清秀之配偶於原審已證稱，鄭清秀及鄭清秀之父親曾向鄭清國表示，不同意其加裝鐵門、增建牆壁，但鄭清國不予理會而加蓋，嗣亦向鄭清國之後手蔡金美要求拆除等語(原審卷二第177頁)，可見鄭清秀對鄭清國之加蓋行為，除無默示之同意外，亦曾為反對加蓋之意思表示，縱該增建部分已建築、使用20餘年，揆諸前開說明，亦難認兩造間已成立默示之分管契約。
(2)許炳煌雖辯稱，證人廖素麗為鄭清秀之配偶，其證詞不可採信，應採用與兩造無利害關係之證人鄭清國在原審之證言云云。鄭清國雖證稱，鄭清秀對伊之增建之行為從未為反對之意思表示等語(原審卷二第214頁)，然未為反對僅屬單純沈默，仍須未反對之該人有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始符合默示分管契約，已如前述，是以縱不採信廖素麗前揭證詞，許炳煌並未提出鄭清秀對鄭清國有任何舉動或其他情事，足以推知其同意鄭清國加蓋之證明，自難以鄭清國之證言為許炳煌有利之認定。許炳煌再以證人許陳來好即許炳煌之母親證述：系爭建物曾修繕抽水馬達，金額為3,000元，兩造各分擔1/2等語(本院卷第200頁)，以證明有分管契約云云，然共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之，為民法第822條第1項所明定，故鄭清秀要求許炳煌分擔抽水馬達之修繕費，乃依法為共有物費用之分擔而已，尚難據此認兩造間成立分管契約，則許炳煌辯稱，兩造間就系爭頂樓增建物、天井增建物已成立默示分管契約，不足採信。
３、兩造間就系爭1樓後側、天井增建物，有無成立默示分管契約？查，鄭清秀於系爭建物1樓後側、1樓天井增建如附圖二所示甲部分面積15.87平方公尺、附圖三所示Ａ部分面積5.23平方公尺之增建物，而占用系爭土地，合計21.1平方公尺等情，有附圖二、三可憑(原審卷二第91-92頁、本院卷第168-169頁)。鄭清秀雖辯稱，1樓後側、天井增建物在系爭建物於67年興建完成時，即已存在，並由伊使用迄今，徐素琴於68年7月1日買受系爭建物4樓時，已知悉並無異議，與伊就1樓後側、天井增建物部分已達成分管協議，許炳煌輾轉而受讓系爭建物，應受該分管契約之拘束，伊非無權占有云云。然知悉並不等同於同意，已如前述，縱徐素琴於68年7月1日買受系爭建物4樓時，即知悉1樓後側、天井增建物由鄭清秀使用而無反對之意思表示，能否視為同意或默示同意，仍須以徐素琴是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，惟鄭清秀並未舉證證明徐素琴對其有何積極之舉動，足以推知徐素琴有同意之意思表示，僅以徐素琴購買之行為，或鄭清秀已使用該增建物30餘年之情，不足認定其與徐素琴已達成分管之協議，所辯兩造間就1樓增建物有默示之分管契約存在，即無可信。
(二)鄭清秀請求許炳煌拆除系爭增建物、卸除4樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖，許炳煌請求鄭清秀拆除1樓後側、天井增建物，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。查兩造就系爭頂樓增建物、天井增建物及1樓後側、天井增建物，既未成立默示分管契約，亦未提出其他合法占用系爭土地之權源，自屬無權占有。而許炳煌未經鄭清秀之同意無權占用系爭頂樓增建物、天井增建物所在之系爭土地、並在通往屋頂平台之樓梯間加裝門鎖，已妨害鄭清秀對系爭土地所有權之行使，則鄭清秀依民法第767條之規定，請求許炳煌拆除附圖一所示乙部分面積84.41平方公尺之屋頂平台、乙1部分面積4.68平方公尺之頂樓天井及乙1部分面積4.68平方公尺之4樓天井等增建物，將占用土地返還其他共有人；及卸除4樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖，即屬有據，應予准許。同理，鄭清秀未經許炳煌同意，無合法權源占用1樓後側、天井增建物所在之土地，妨害許炳煌所有權之行使，許炳煌依民法767條之規定請求鄭清秀拆除附圖二所示甲部分面積
15.87平方公尺之1樓後側增建物、附圖三所示Ａ部分面積
5.23平方公尺之天井增建物，將占用土地返還其他共有人，亦有理由，應准許之。
(三)鄭清秀得否請求許炳煌支付相當於租金之利益？金額若干？許炳煌得否請求鄭清秀支付相當於租金之利益？金額若干？得抵銷之金額為何？
１、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查兩造均無權占用增建物之土地，已如前述，均無法律上之原因而受利益，致他方受損害，彼請求對造返還其利益，當屬有據。而許炳煌無權占有之標的為屋頂平台及天井所在之土地，非頂樓增建物及天井增建物本身，其辯稱鄭清秀非系爭頂樓增建物之所有權人，不因伊之使用致受未能使用收益之損害，不得請求返還不當得利云云，自難憑採。
２、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規亦有明定。上開計收房屋租金限制之規定，自得據為本件計算兩造無權占用系爭土地所獲得相當於租金利益之標準。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
本院審酌系爭增建物占用之系爭土地，前面鄰○○區○○街，周邊多為4樓舊式公寓，距離公車站約1至2分鐘，鄰近木柵國小、木柵國中、景文高中，生活機能尚稱便利等情，有原審之勘驗筆錄可查(原審卷二第83頁)，及參酌及土地法第97條第1項、第105條之意旨，認兩造使用系爭土地之經濟價值及所受利益，每年以系爭土地申報總價額5%計算為允當，鄭清秀主張以當地相同坪數之租金行情，或申報總價額6.33%以計算租金利益金額尚屬無據。另按兩造訴請拆除違建，目的在回復4樓頂屋頂平台、天井、1樓後側所有權之完整行使狀態，故一造勝訴所得之利益，應以違建占用土地之使用收益為準，又因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故應以公寓大廈之登記樓層數，為不當得利之計算方式（本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號提案參照)。查，系爭建物為登記4層樓之建築，許炳煌為第4樓所有權人、鄭清秀為1至3樓所有權人，其違建占用土地之使用收益各為1/4、3/4，許炳煌辯稱屋頂平台應以5層樓計算，尚乏依據，不足採信。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年(最高法院96年台上字第2660號判決參照)。而查，許炳煌於103年8月6日始反訴請求鄭清秀給付自94年3月8日起至103年7月7日止就1樓天井增建部分之租金利益(本院卷第146-149頁)，惟租金之請求權僅5年，從103年8月6日回溯5年，僅得請求自98年8月7日起至103年7月7日止之租金利益，94年3月8日起至98年8月6日止之租金利益，則罹於時效消滅，鄭清秀為時效抗辯稱不得請求，為可採。至1樓後側增建之租金利益，許炳煌已於98年7月9日以民事答辯及告知訴訟狀主張抵銷(原審卷二第13頁)，而行使該權利，則其請求自94年3月8日起至103年7月7日止之租金利益，即可允許。而系爭土地於96年至98年間之公告現值為42,949元，申報地價每平方公尺為34,359.2元，許炳煌自94年3月8日登記為系爭建物4樓之所有權人，有土地及建物登記謄本在卷可稽(原審卷一第8-9頁)，其自94年3月8日起即占用增建部分之土地，鄭清秀請求自94年3月8日起至97年12月7日之租金利益，應准許之，惟許炳煌已於103年2月25日自行拆除附圖一乙1之2處天井增建物，面積為9.36平方公尺，應自103年2月26日起自占有面積中扣除，以下即以此原則計算兩造各得請求之相當租金之利益：
３、鄭清秀得請求之租金利益金額：⑴自94年3月8日起至97年12月7日之租金利益為：453,060元
【34,359.2(申報地價)×93.77(面積)×5%(申報總價額)÷12月＝13,424，13,424×45月×3/4(占用樓層)＝453,060)，以下計算方法相同，省略單位名稱】。
⑵自97年12月8日起至103年2月25日止，每月之租金利益為10,068元【34,359.2×93.77×5%÷12×3/4＝10,068】。
全部之租金利益為630,558元：
①97年12月8日起至97年12月31日之租金利益為：7,922元
【34,359.2×93.77×5%×24/366×3/4＝7,922】②自98年1月1日起102年12月31日之租金利益為：604,099元
【34,359.2×93.77×5%×5×3/4＝604,099】③103年1月1日起至103年2月25日租金利益為：18,537元
【34,359.2×93.77×5%×56/365×3/4＝18,537】合計①至③之金額為630,558元⑶自103年2月26日起至返還屋頂平台日止，每月之租金利益為
：9,063元【34,359.2×(93.77-4.68-4.68)×5%÷12×3/4＝9,063】
４、許炳煌得請求之金額：⑴1樓後側增建面積15.87平方公尺部分：
①自94年3月8日起至103年7月7日之租金利益為：63,623元
自94年3月8日起至94年12月31日之租金利益為：5,584
元【34,359.2×15.87×5%×299/365×1/4＝5,584】自95年1月1日起至102年12月31日之租金利益為：54,52
8元【34,359.2×15.87×5%×8×1/4＝54,528】自103年1月1日起至103年7月7日之租金利益為：3,511
元【34,359.2×15.87×5%×188/365×1/4＝3,511】合計至為63,623元②自103年7月8日起至1樓增建物返還日止，每月之租金利益
為：568元【34,359.2×15.87×5%÷12×1/4＝568】⑵1樓天井增建面積5.23平方公尺部分
①自98年8月7日起至103年7月7日之租金利益為：11,047元
自98年8月7日起至98年12月31日之租金利益為：905元
【34,359.2×5.23×5%×147/365×1/4＝905】自99年1月1日起至102年12月31日租金利益為：8,985元
【34,359.2×5.23×5%×4×1/4＝8,985】自103年1月1日起至103年7月7日之租金利益為：1,157
元【34,359.2×5.23×5%×188/365×1/4＝1,157】合計至為11,047元②自103年7月8日起至1樓增建物返還日止，每月之租金利益
為：187元【34,359.2×5.23×5%÷12×1/4＝187】
５、許炳煌主張以1樓後側之租金利益金額63,623元與鄭清秀得請求之453,060元抵銷後為389,437元
６、基上所述，鄭清秀得請求許炳煌給付㈠自94年3月8日起至97年12月7日止之租金利益金額為389,437元；㈡自97年12月8日起至103年2月25日止每月之租金利益為10,068元；自103年2月26日起至屋頂平台返還之日止，每月之租金利益為9,063元，逾此金額之請求無理由，應駁回之。許炳煌反訴請求鄭清秀給付租金利益部分，1樓後側增建面積15.87平方公尺部分得請求之金額為63,623元，已全部與鄭清秀請求之金額抵銷，不得再請求；至1樓天井增建面積5.23平方公尺部分，得請求11,047元本息，逾此範圍之請求，不應准許；及自103年7月8日起至1樓增建物返還日止，每月得請求之租金利益金額為755元(568+187)，為有理由，應准許之。
五、綜上所述，本訴部分：鄭清秀依民法第767條之規定，請求許炳煌應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上之建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號屋頂平台如附圖一所示乙部分面積84.41平方公尺之增建物、乙1部分面積4.68平方公尺之天井增建物，及同址4樓如附圖一所示乙1部分面積4.68平方公尺之天井增建物拆除，將屋頂平台及天井占用之土地返還鄭清秀及全體共有人；及卸除4樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖，為有理由，應准許之。另依民法第179條之規定，請求許炳煌給付389,437元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月8日(於98年1月7日送達，見原審卷一第33頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許；及許炳煌應自97年12月8日起至103年2月25日止，按月給付鄭清秀10,068元；自103年2月26日起至返還附圖一所示乙部分之屋頂平台之增建物予鄭清秀及全體共有人止，按月給付9,063元，亦有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應拆除部分，判決許炳煌敗訴，並無不合，許炳煌上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至相當租金利益389,437元本息部分，原審就超過上開應予准許部分，為許炳煌敗訴之判決，自有未洽，許炳煌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一項㈠、第二項所示。至於上開應准許部分，原審為許炳煌敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合，許炳煌仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。另其他不應准許部分(即鄭清秀請求許炳煌再給付144,610元本息)，原判決為鄭清秀敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，鄭清秀上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另許炳煌自97年12月8日起至103年2月25日止，應按月給付鄭清秀10,068元部分，原審為許炳煌敗訴判決，經核亦無不合，許炳煌上訴及鄭清秀上訴請求再增加給付172,001元本息部分，並均指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。而許炳煌自103年2月26日起至屋頂平台返還之日止，按月給付9,063元部分，原審就超過上開應予准許部分，為許炳煌敗訴之判決，自有未洽，許炳煌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，亦爰由本院廢棄改判如主文第一項㈠、第二項所示；鄭清秀就此部分上訴，請求許炳煌按月再給付1,421元，則無理由，應予駁回。反訴部分，許炳煌依民法第767條之規定請求鄭清秀應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上之建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號1樓後側，如附圖二所示甲部分面積15.87平方公尺之增建物、1樓天井如附圖三Ａ部分面積5.23平方公尺之增建物拆除，將1樓後側及天井占用之土地返還許炳煌及全體共有人，為有理由，應准許之。另依民法第179條之規定，請求鄭清秀給付11,047元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年8月7日(於103年8月6日送達，見本院卷第146頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回；及鄭清秀應自103年7月8日起至返還1樓增建物所在之土地日止，按月給付許炳煌755元，為有理由，應准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件鄭清秀之上訴無理由，許炳煌之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴則一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
反訴部分兩造均不得上訴。
本訴部分許炳煌如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。