臺灣高等法院民事判決 102年度上字第765號上 訴 人 溫偉全訴訟代理人 王藹芸律師
李宜光律師被 上訴人 龍巖股份有限公司法定代理人 李世聰訴訟代理人 郭瓔滿律師複 代理人 陳豪杉律師上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國102 年5 月15日臺灣士林地方法院101 年度訴字第1440號第一審判決提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟元，及自民國一百零一年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾玖萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人於原審主張兩造於民國（下同）95年5 月間簽訂土地買賣意向書，依契約關係及民法第568 條規定，請求被上訴人給付服務報酬新臺幣（下同）178 萬8 千元及法定遲延利息（見臺灣板橋地方法院101 年度訴字第1494號卷第3 頁，下就該卷逕稱原審卷一）。而上訴人於原審除提出土地買賣意向書外，併提出兩造於95年9 月3 日所訂之服務費用證明（見原審卷一第29頁，下稱系爭服務費用證明），以證明兩造間之契約約定。故上訴人於本院辯論期日，雖明確陳明其請求權基礎除土地買賣意向書及民法第568 條外，尚包括系爭服務費用證明等情（見本院卷第114 頁反面），然僅屬補充其法律上之陳述，訴訟標的並無追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠伊為不動產仲介經理人，於95年5 月間就坐落臺北市○○區
○○段6 小段367 、370 、372 、374 、375 、376-1 、
378 地號等7 筆土地（下稱系爭土地，就各該地號土地則稱系爭各該地號土地）開發案件，擔任土地仲介服務，與被上訴人簽立土地買賣意向書（下稱系爭土地買賣意向書），約定如系爭土地因伊居間仲介完成買賣並開發，被上訴人應給付伊買賣價金2%作為服務費酬金。嗣伊居間仲介完成系爭
367 、370 、374 、375 地號土地之買賣並開發完畢，其中系爭367 、370 、375 地號土地之價金為4,094 萬6,400 元，系爭374 地號土地之價金為9,950 萬7,360 元，依約被上訴人應給付伊服務費280 萬9,075 元，惟伊為方便計算及顧及商誼，遂以280 萬8 千元計之，並開立發票予被上訴人。
兩造為確認被上訴人給付服務費之義務，於系爭367 、370、375 地號土地買賣契約完成時，尚由時任被上訴人公司副總經理之證人林秋煉代理被上訴人與伊簽訂系爭服務費用證明，約定被上訴人於系爭374 地號土地過戶完成時，應即以現金給付伊服務費。林秋煉嗣書立予伊之說明函（下稱系爭說明函）亦載明，日後只要系爭土地買賣完成，整體完成開挖，不論係伊直接或間接仲介，被上訴人都將補足2%之服務費予伊。詎被上訴人迄今僅給付土地買賣價金之0.7%即102萬元，爰依系爭買賣意向書之約定、服務費用證明書及民法第568 條規定，請求被上訴人給付不足之報酬等情。並聲明：①被上訴人應給付上訴人178 萬8 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡伊陸續仲介完成系爭367 、370 、375 、374 地號土地（下
稱系爭367 地號等4 筆土地）之買賣，依土地仲介業之慣例，每筆土地買賣仲介完成即應收取仲介服務費用，故伊與被上訴人之代理人林秋煉於系爭367 地號等4 筆土地仲介買賣完成時，簽立系爭服務費用證明，確認系爭367 地號等4 筆土地簽約過戶完成時，被上訴人即應給付系爭367 地號等4筆土地簽約總價款2%之仲介服務費用，系爭服務費用證明係雙方合意而經林秋煉代理被上訴人簽名而成立，並無任何瑕疵，自應發生法律效果。林秋煉所為之證言不實。
㈢系爭土地分屬不同所有權人所有，伊斷不可能與被上訴人約
定，須全部土地均仲介完成始能請求給付仲介服務費。而伊從未同意被上訴人將仲介服務費改為系爭土地總價0.7%計算，鼎茂不動產經紀有限公司（下稱鼎茂公司）開立102 萬元之發票予被上訴人請款，係因被上訴人之代理人林秋煉表示被上訴人將先給付102 萬元之仲介費用予伊，故請伊開立
102 萬元之統一發票向被上訴人請款，以利被上訴人之會計作業。
㈣系爭說明函係林秋煉即將離職時，為免將來被上訴人之接任
人員未依原定契約履行，始由伊書寫交由林秋煉簽署，以表示被上訴人仍會依原定契約履行，做為伊向鼎茂公司說明之依據。系爭說明函完全未提及李碧君之土地須由伊仲介完成，被上訴人始須補足系爭367 地號等4 筆土地不足之服務費，亦無隻字片語表示伊同意將前開仲介服務費用，由土地總價款之2%改約定為0.7%。況系爭說明函係由被上訴人單方出具予伊，僅為說明性質，並不具任何法律效力。
二、被上訴人則以：㈠依系爭土地買賣意向書約定，顯係以伊承買系爭土地全部及
取得系爭369 、373 地號土地永久使用權，為給付服務費之停止條件。兩造於系爭土地買賣意向書，亦未約定僅部分土地仲介成功，應如何給付仲介費。上訴人既僅仲介完成系爭
367 地號等4 筆土地之買賣，顯無從依系爭土地買賣意向書及民法第568 條規定請求伊給付買賣總價2%之仲介服務費。
㈡退萬步言，縱認伊於上訴人仲介完成系爭367 地號等4 筆土
地之買賣，應給付服務報酬，然兩造於系爭土地買賣意向書，亦未約定僅部分土地仲介成功，應如何給付仲介費，上訴人嗣亦同意以伊取得該4 筆土地之總價0.7%即102 萬元計算仲介服務費，並經伊給付完畢，上訴人自不得再為任何請求。
㈢系爭服務費用證明並非兩造就系爭土地買賣意向書外所為之
約定，且依系爭說明函之記載，益徵伊並無同意就上訴人仲介成功之系爭367 地號等4 筆土地，仍依買賣價金2%計算應給付上訴人之服務費。又伊已拒絕收受上訴人原所執鼎茂公司所開立之2 紙發票，並無上訴人所稱，伊將營業稅款給付予上訴人之情事。
㈣系爭說明函第3 項所載，係指兩造合意上訴人如依系爭土地
買賣意向書之約定，完成後續之仲介服務項目，則伊仍願依原約定條件，給付總價2%作為仲介服務費等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人178 萬8 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於95年5 月1 日簽署系爭土地買賣意向書，約定由上訴
人整合系爭土地，由被上訴人以不超過每坪45萬元之價格向土地所有權人購買。其中系爭372 、374 地號土地所有權人應無償提供同地段369 、373 地號土地永久使用權同意書予被上訴人。服務費以買賣總價2%計算。
㈡被上訴人公司經由上訴人仲介，取得系爭367 地號等4 筆土地所有權。
㈢上訴人以鼎茂公司統一發票00000000、金額102 萬元（含營
業稅）向被上訴人公司請領服務費，被上訴人如數給付上訴人102 萬元。
五、本件之爭點：上訴人得否依系爭土地買賣意向書、系爭服務費用證明及民法第568 條，請求被上訴人給付服務費？金額若干？㈠按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568 條前段定有明文。
㈡查被上訴人為大漢建設股份有限公司（下稱大漢公司）與龍
巖人本股份有限公司合併後之存續公司，有公司登記事項卡及網路資料在卷可參（見原審卷一第35-36 頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第65頁）。又兩造於95年5 月1 日簽署系爭土地買賣意向書，約定由上訴人整合系爭土地，由被上訴人以不超過每坪45萬元之價格向土地所有權人購買。其中系爭372 、374 地號土地所有權人應無償提供同地段369、373 地號土地永久使用權同意書予被上訴人。服務費以買賣總價2%計算。被上訴人公司嗣經由上訴人仲介，取得系爭
367 地號等4 筆土地所有權。上訴人以鼎茂公司統一發票00000000 、 金額102 萬元（含營業稅）向被上訴人公司請領服務費，被上訴人如數給付上訴人102 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是兩造所爭執者為上訴人除上開已領取之仲介報酬外，得否就系爭367 地號等4 筆土地再請求被上訴人補足仲介報酬至該4 筆土地買賣價金之2%。經查：
①觀諸卷附兩造所訂之系爭土地買賣意向書（見原審卷一第
5 頁），被上訴人委由上訴人整合系爭土地後，以每坪不超過45萬元之價格向土地所權人承購，系爭372 、374 地號之地主另應無償提供系爭369 、373 地號土地之永久使用權書供被上訴人及其繼受人施工、人車通行之用，並約定以買賣總價2%為給付上訴人之仲介報酬。是兩造於訂立系爭土地買賣意向書之際，顯係以系爭土地全部為上訴人居間仲介之標的，就上訴人僅完成部分土地仲介時，應如何給付仲介報酬則無載明。參以證人即曾任被上訴人副總經理林秋煉於原審證稱：「…當初約定仲介費用是買賣價金的2%，是包含李碧君的土地全部的部分…」、「當初是約定李碧君的一起買受是仲介費2%…原來是約定李碧君的一起買受才給付2%…」、「當時只有約定全部完成才給付，但沒有約定一部分完成一部分未完成如何處理，當時沒有說到這種情形」等語（見臺灣士林地方法院101 年度訴字第1440號卷第58頁反面- 第61頁，下就該卷逕稱原審卷二）。核與證人即兩造簽訂系爭土地買賣意向書時在場之陳式章於原審亦證稱：「（系爭仲介約定的仲介費用）是2%」、「當時沒有約定這種情形（部分土地無法仲介成功時）仲介費如何約定」等語（見原卷第94頁）相符。是自難認兩造於訂立系爭土地買賣意向書時，已有上訴人如完成系爭367 地號等4 筆土地之仲介，即可先行請求被上訴人給付系爭367 地號等4 筆土地買賣價金2%服務報酬之合意。
②依卷附經被上訴人代理人林秋煉於95年9 月3 日簽立之系
爭服務費用證明（見原審卷一第29頁），既載明系爭370、375 、367 地號土地之服務費為簽約總價款2%，已收零元，預定於系爭374 地號土地過戶完成時，以現金一次付清等情。堪認兩造於簽訂系爭土地買賣意向書時，雖未就系爭土地部分仲介完成時，上訴人得否請求被上訴人給付仲介報酬之事特為約定，然兩造嗣於95年9 月3 日已合意就系爭367 地號等4 筆土地經上訴人仲介完成時，上訴人即得向被上訴人請求給付該4 筆土地總價2%之服務費。
③至被上訴人辯稱系爭服務費用證明並非兩造就系爭土地買
賣意向書外，所另為之約定云云。然系爭服務費用證明既係斯時擔任被上訴人副總經理，且負責系爭土地仲介案之林秋煉代理被上訴人所簽訂，自難否認系爭服務費用證明為兩造於訂立系爭土地買賣意向書後，就仲介報酬之給付所另為之約定，被上訴人就此所辯，自不足採。又證人林秋煉雖證稱：系爭服務費用證明係經上訴人要求所簽，並非委託案之全貌，委託案之全貌應係系爭土地買賣意向書云云（見原審卷二第59 -60頁）。然系爭服務費用證明係兩造於系爭土地買賣意向書簽訂後4 個月所另行簽訂，縱係經上訴人之要求所簽，亦無礙兩造已達成上訴人得於系爭367 地號等4 筆土地完成簽約後，先行就該4 筆土地請求被上訴人依該4 筆土地買賣價金2%給付仲介報酬意思表示合致之認定。另上訴人主張其交付面額共計280 萬8 千元之發票2 紙向被上訴人請款，被上訴人已收受該2 紙發票一節，雖為被上訴人所否認，而證人林秋煉就此雖亦證稱：「就我的印象，當時有開立這二張發票，當時我拒收這二紙發票，我請他帶回去，當時陳式章在場可證明」云云（原審卷二第60頁反面），然與證人陳式章證稱：「有（看過原證8 ）。這是我本人簽字的。當時請款的時候，是原告送發票去大漢公司請款，請款後來上面不准金額，沒有准那麼多，已經經過一段時間，原告說發票稅已經繳納了，從大漢公司拿回發票也無用了。後來林秋煉先生請我拿錢補發票款給原告。我說的繳納是已經報稅了。大漢公司上層不准此金額，所以沒有依據發票上的金額去付款」等語（見原審卷二第94頁反面），佐以鼎茂公司確於95年12月14日出具收到陳式章所給付發票稅代墊款13萬3,714 元之書面（見原審卷二第83頁），上載之代墊稅款金額與上開2 紙發票所載之營業稅總額相符，益徵上訴人確於兩造簽訂系爭服務費用證明後，旋即執鼎茂公司所開之發票向被上訴人請款，被上訴人收受該2 紙發票後遲未付款。證人林秋煉所證當日已將該2 紙發票退回云云，與陳式章就此所為證述不符，自不足採。況縱被上訴人嗣曾將該2 紙發票退回，亦僅足認被上訴人嗣未依系爭服務費用證明之約定履行，尚無從據以否認兩造已簽訂系爭服務費用證明之事實。
④上訴人嗣以鼎茂公司96年2 月9 日面額102 萬元之統一發
票向被上訴人請領仲介報酬，被上訴人如數給付上訴人
102 萬元，雖為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而被上訴人經由上訴人仲介購買系爭367 地號等4 筆土地之買賣價金為1 億4,617 萬元，為被上訴人所自陳（見原審卷二第66頁），則上訴人依系爭服務費用證明得請求被上訴人給付該買賣價金之2%即292 萬3,400 元（000000000 ×2%=0000000），故上開上訴人受領102 萬元之事實，僅能證明被上訴人就兩造於系爭服務費用證明所約定之報酬，僅為部分之給付。尚難逕據以即認上訴人已同意就系爭367 地號等4 筆土地僅請求報酬102 萬元。況參以卷附林秋煉所提出之系爭說明函（見原審卷二第65頁），上訴人陳稱系爭說明函係其於96年4 月26日林秋煉即將離職時經其要求，由其寫立後，經林秋煉以被上訴人代理人身分簽名，其亦執有一份等情（見本院卷第96頁），足認兩造於96年4 月26日就系爭說明函所載內容均表同意。觀諸系爭說明函係載明：「1.茲因李碧君開發土地案尚未完成，且地號372 也尚有部分地主繼承未完成，尚未簽約，故整體土地開發案，尚未能達成最小規模建築基地」、「2.故此case後續服務費皆無法結案，特此聲明…」、「3.若未來李碧君土地案，買賣完成，整體開發案建築基地開挖，後續服務費將予補足」等情。兩造於被上訴人僅給付102 萬元仲介報酬予上訴人後，再簽訂系爭說明函，表明「後續服務費無法結案」，並約定於一定情形下，「後續服務費將予補足」，益徵上訴人於96年2 月9 日向被上訴人請款102 萬元之際，並無免除被上訴人依系爭服務費用證明給付系爭367 地號等4 筆土地買賣價金2%仲介報酬不足額之意。至證人林秋煉於原審所證稱：其於離職前曾為上訴人上簽呈向被上訴人公司爭取就系爭367 地號等
4 筆土地給付仲介報酬，被上訴人僅核可買賣價金0.7%為給付上訴人之仲介報酬，上訴人同意該數額云云（見原審卷二第59-61 頁），與事實不盡相符，自無足採。
⑤又依上開兩造於96年4 月26日簽訂之系爭說明函第3 點之
約定，就系爭367 地號等4 筆土地之仲介報酬，不足買賣價金2%部分，於李碧君土地案買賣完成，整體開案建築基地開挖時，將予補足等情。參酌系爭說明函上開第1 點所載，兩造就此約定之真意，當係著重系爭土地之開發案是否得達成最小規模建築基地，而得以順利開挖，且係針對系爭367 地號等4 筆土地之仲介報酬如何給付為約定，不涉系爭土地之其他3 筆土地之仲介報酬，是自不以其他3筆土地亦由上訴人仲介被上訴人完成買賣為必要，故如得以開挖建築，被上訴人即願就上訴人已完成仲介之系爭
367 地號等4 筆土地，補足買賣價金2%之仲介報酬。被上訴人雖辯稱該約款係以系爭土地全部經上訴人仲介買賣完成，其始有補足系爭367 地號等4 筆土地買賣價金2%仲介報酬之義務云云。然系爭土地若全部皆由上訴人仲介完成，依系爭土地買賣意向書，上訴人本即得向被上訴人請求買賣價金2%之仲介報酬，並無另行訂立系爭說明函之必要，是被上訴人就此所辯顯非兩造訂立系爭說明函時之真意，自不足採。
⑥查系爭土地中之系爭378 地號土地，李碧君並未出售，雖
為兩造所不爭執（見本院卷第114 頁反面），另上訴人亦自認系爭372 地號土地亦非由其仲介完成買賣等情（見本院卷第96頁反面），然被上訴人之代理人訂立系爭說明函時之真意既係以系爭土地開發案得以順利進行，並開挖建築基地時，即願補足系爭367 地號等4 筆土地買賣價金2%仲介報酬，已如上述，而兩造並不爭執系爭說明函所指之建築基地確已開挖（見本院卷第115 頁），上訴人自得請求被上訴人給付仲介報酬不足系爭367 地號等4 筆土地買賣總價2%之部分。系爭367 地號等4 筆土地買賣價金之2%為292 萬3,400 元，已如上述，扣除被上訴人前已給付之
102 萬元，上訴人尚得請求被上訴人給付190 萬3,400 元（0000000-0000000= 0000000）。則上訴人依兩造契約約定（系爭服務費用證明）及民法第568 條規定請求被上訴人給付178 萬8 千元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年
7 月3 日（見原審卷一第42頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭服務費用證明及民法第568 條規定，請求被上訴人給付178 萬8 千元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。