臺灣高等法院民事判決 102年度上字第77號上 訴 人 一江營造有限公司法定代理人 江支暢訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師上 一 人複 代理 人 尤丹鈺
參 加 人 明台產物保險股份有限公司法定代理人 兼好克彥訴訟代理人 何佩娟律師被 上訴 人 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國101年10月26日臺灣新竹地方法院101年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人之法定代理人原為劉駿明，現已變更為呂學修，有被上訴人提出經濟部101年9月28日經人字第00000000000號令可稽（見本院卷㈠第144頁），被上訴人具狀聲明由現任法定代理人呂學修承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國97年8月18 日承攬被上訴人發包之「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」（下稱系爭工程），被上訴人於工程款中，扣除每期估驗計價款額5%為保留款，已累計達新臺幣（下同）250萬6,374元。又伊得標系爭工程初始，亦已繳存工程履約保證金110萬元。系爭工程現已施作完畢、竣工，並經驗收合格，被上訴人卻拒不給付工程保留款及工程履約保證金，共計360萬6,374元等情，爰依承攬之法律關係，求為命被上訴人給付360萬6,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、參加人則以：繩網石籠除可明視者外，其餘未能明視隱匿部分，只要主驗人即洪季良於初驗紀錄上記載「由施工監造人員負責」等語，而施工監造人員亦認石籠的部分已合格，即可認該繩網石籠工程已通過初驗。又依系爭工程契約第30條第2款、第3款對「初驗」及「驗收」之定義可知，已通過「初驗」之部分即可認已經驗收完畢，無須「再驗」，只待未通過「初驗」之部分改善完成後，全案即「驗收」完畢。從而，系爭工程於98年6月22日初驗時，僅有工區範圍內後坡填方地形與竣工圖未符，嗣於98年10月2日辦理再驗時已全部改善而與竣工圖相符，可認斯時已完成全案之驗收，被上訴人即應依約退還工程保留款及工程履約保證金。又系爭工程屬於海岸應急工程，一旦完成，根本無需交付，甚且於98年6月22日初驗合格後即已開始使用，故可認該繩網石籠工程已經驗收，則該部分工程之危險負擔自應由定作人即被上訴人負擔。且由系爭工程契約第47條第2項後段規定：屬於保護主要構造體之附屬構物如丁壩、順壩、突堤、離岸堤、混擬土護坦、蛇籠工、臨時攔河堰等，不列為保固範圍等語，可知此等附屬構物及臨時應急工程，一旦完工即開始使用。從而，因自然使用或不可抗力所生之耗損，乃屬正常，並不在保固之列。益徵上開繩網石籠工程只要完工且初驗無問題而且投入使用，則該部分工程之驗收即告完成，危險負擔亦歸屬於被上訴人等語。
三、被上訴人則以：系爭工程於98年5月26 日完工後，上訴人於98年5月27日向伊申報竣工，伊於98年6月22日進行初驗程序，發現工區範圍內後坡填方各椿號號之地形與竣工圖未符。伊即請上訴人於10日內改善缺失。上訴人於98年7月13日回函聲稱：海堤旁土地屬林務局所有，林務局巡管人員不同意越界，所以只得就施工範圍內後坡縱向做順，致部分施工範圍內後坡地形與竣工圖不符。請伊准就現有地形驗收，伊收受上開函文並經查證後，認為本件並無上訴人所指林務局指示不得越界之書面記錄，故於98年9月11日發函要求上訴人依98年6月22日驗收記錄改善，上訴人開始改善缺失，並於98年9月28日發函表示已將缺失改善完成，請伊派員前往再驗，經伊於98年10月2日派員前往並就工區範圍後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符部分再驗合格。惟兩造於98年6月
22 日至98年10月2日進行初驗、再驗程序之期間內，適有莫拉克颱風於98年8月8日來襲，造成上訴人所施作之網繩斷裂，其內卵石則滾落至護岸趾部，伊即發函要求上訴人依合約第28條約定向保險公司申請理賠，並請上訴人依據系爭合約第34條進場修復，上訴人即向參加人申請理賠，惟參加人卻以保單之所載之驗收定義與兩造間合約及伊之法規定義不同，本件既已驗收，保險責任已經終了而拒絕理賠，上訴人因認修復網繩需費過鉅，而不願進場修復，繩網捆綁拋石損壞之瑕疵既未修復，無法進行初驗程序，伊自難進行後續之驗收程序，並無以不當手段阻止條件成就，伊亦無給付5%保留款之義務。又系爭工程契約第8條及系爭工程投標採購須知第26條規定，上訴人已領回75%計330萬元之保證金，剩餘之110萬元保證金，因工程未經驗收完成，上訴人亦未繳納工程總價1%之保固保證金，伊自無就此發還之義務。末依系爭工程契約書第5條第3項約定、施工補充說明書第5條第㈠、㈡款約定，本件系爭工程於97年9月至98年7月間之施工期間內，物價總指數均有下跌超過2.5%之情形，伊依此核算物價調整款為-394萬3,430元，並曾以口頭通知上訴人繳納，經上訴人以塊石價格未下跌為由而拒絕，故於本件為抵銷之意思表示等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人360萬6,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年8月18日簽立系爭契約，工程總價為4,442萬4,85
0元，嗣經變更設計工作費為5,012萬7,500 元，上訴人已領取4,762萬1,125元工程款，尚有5%保留款250萬6,375元未領，及110萬元之保證金未領回。
㈡系爭工程於98年5月26日完工，經上訴人於98年5月27日向被
上訴人申報竣工，被上訴人即於98年6月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經被上訴人要求上訴人改善，由上訴人於98年9月28日回函表示已改善完成，再經被上訴人於98年10月2日派員前往再驗合格。
㈢98年8月8日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成系爭工程之網
繩斷裂，被上訴人發函要求上訴人依系爭工程契約第34條進場修復損害，惟上訴人至今未進場修復損害。
㈣依據系爭工程契約第5條付款辦法第1項約定：本工程自開工
後每月10日及25日估驗1次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給95%估驗款，其餘5%作為保留款。廠商若比照預付款還款保證規定提出與保留款額度同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還50%。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還。
㈤系爭工程履約保證金110萬元部分，依據經濟部水利署工程
採購投標須知第26條約定：履約保證金或差額保證金得於工程完成25%、50%、75%及驗收合格後分4期各以25%無息退還。承攬廠商應於工程完工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並繳納工程結算金額1%以上之保固保證金，但保固保證金未達2萬元者，得予免繳。
㈥依系爭工程契約第30條驗收方法分為三部分，一為施工中查
驗：即施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，廠商施工中應隨時攝影備查及會同機關辦理查驗，並按施工規範隨時辦理試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備核。二為初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約、竣工圖說或貨樣，丈量構造體明視部分之尺寸，查核高程、位置、數量並拆驗其厚度或測驗性能製作初驗紀錄。三為驗收：採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據本契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄後，製作驗收紀錄。
六、兩造爭執事項：㈠系爭工程是否業經驗收合格？㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程之5%保留款250萬6,374元，及工程履約保證金25%之110萬元，有無理由？㈢被上訴人主張系爭工程須依契約扣抵物價調整款394萬3,430元之抵銷之抗辯，有無理由？本院判斷如下：
七、系爭工程是否業經驗收合格？㈠按系爭契約第5章第29條中有關「竣工及驗收」之部分，兩
造約定：「一竣工：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知機關，該通知須檢附工程竣工圖表，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。二初驗：機關應於工程竣工之日起37日內辦理初驗，有特殊情形必須延期者，不在此限。三驗收：機關於工程初驗合格之日起25日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限。」，另針對「驗收方法」，兩造則於系爭契約第30條約定分為三部分：「一為施工中查驗：即施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，廠商施工中應隨時攝影備查及會同機關辦理查驗，並按施工規範隨時辦理試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備核。二為初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約、竣工圖說或貨樣，丈量構造體明視部分之尺寸，查核高程、位置、數量並拆驗其厚度或測驗性能製作初驗紀錄。三為驗收：採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據本契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄後，製作驗收紀錄」，有上訴人所提出之系爭契約影本附卷可參（見原審建字卷第101至110頁），是以，兩造系爭工程契約就驗收之程序分為工程進行中之查驗、被上訴人機關於竣工之日起37日內辦理之初驗（全面檢查方式）及初驗合格之日起25日內辦理之驗收（重點抽驗）三部分，應堪認定。經查：
⒈本件系爭工程為「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」，系爭
護岸設計為PE繩網綁卵堆塊石（20CM<Φ<35CM）之構造，每單位長5M，寬1M，高度0.6M，每個橫斷面水平鋪設四層，每單位與每單位之間距為50cm，繩網間則以PE材質綑綁，設計斷面為依據堤趾高程依照1:20坡度向岸邊逐層向上施做，坡面保護即為PE繩網包覆卵塊石等情，有上訴人所提出之社團法人臺灣省水利技師公會99年5月之系爭工程鑑定報告內容可佐（見原審審建卷第94頁），是以，由工程施作層面分析，本系爭工程之土坡及PE繩網拋石（下稱石籠）之工程應為相輔相承，即坡面之斷面高度與其上用以保護坡面石籠之施工，須相互依存配合以發揮防止海岸受海水侵蝕之施工目的，另由系爭契約之規範內容及付款方式，上訴人並未將土坡及石籠之施作區分為二，作為請求被上訴人撥款之依據，且被上訴人亦無針對分別土坡及石籠各自施作之進度而予以撥款，而係將土坡及石籠視為一整體工程進行施作，並於竣工後進行整體工程（即含土坡及石籠）之驗收，有上訴人所提供之系爭契約及被上訴人所提供之系爭工程工程請款單、工程估驗詳細表、施工預算詳細表附卷可參（見桃園地院44號卷第12至15頁，原審建字卷第101至110、180頁），是認兩造於締約及履約過程中，均未將土坡及石籠部分予以區隔，亦未約明土坡及石籠得以分別計算工程款、竣工、部分或分段驗收及付款等事宜，從而，系爭工程中土坡及石籠之施作、竣工、驗收及付款等履約過程，自難以割裂為二、分別認定。
⒉本件系爭工程經上訴人於98年5月26日完成後，於98年5月27
日向被上訴人申報竣工，被上訴人則依照系爭契約第30條驗收方式之初驗程序，於98年6月22日進行初驗，初驗結果為：除工區範圍內後坡填方各樁號之地形與竣工圖未符外，其餘均與竣工圖相符，且針對未能明視及隱蔽部分由施工監造人員負責，有被上訴人出具之工程驗收紀錄（初驗）表附卷可參（見原審審建卷第16頁），復查：
⑴證人即為被上訴人系爭工程初驗主驗人洪季良結於原審證稱
：他是系爭工程的初驗人員，本件系爭工程有二個驗收程序，一個是初驗，一個是驗收，他是負責初驗的部分，主要是依圖說去丈量尺寸，初驗當日他有針對土坡的部分丈量，長度與竣工圖相符，但後坡的斷面則不足，另就本件系爭石籠部分，因為有點漲潮，只能用目視檢視現場是否有石籠，並加以點數，只有看到凸出海面的3支石籠，因此在設計圖上在初驗紀錄載明「未能明視隱蔽部分由施工監造人負責」一語，由於石籠有部分隱蔽在海平面下，所以他無法實際加以檢驗，只能依照施工監造單位平時的監督查核，因為初驗當天他只能針對看到的部分加以紀錄，倘若退潮後，發現石籠層數不符合，業主自然仍得加以丈量後，由承攬人加以改善，依照他於98年6月22日初驗的結果，因為有土坡部分須做改善，代表整個初驗流程尚未完成等語（見原審建字卷第73頁背面至76頁、第120、121頁），並有被上訴人提供之98年6月22日系爭工程橫斷面圖附卷可參（見原審卷第96頁）。
⑵本件另據證人即會驗人員丁駿瑜於原審證稱：驗收時驗收官
洪季良係以竣工圖丈量土坡，每一排的石籠都有驗收，不會不合格，而且初驗紀錄上僅記載土坡部分不合格，石籠部分並無缺點，所以我認為石籠部分已經驗收了等語（見原審建字卷第116頁背面、第117頁），又證人即系爭工程設計製圖人員郭乃攀於原審證稱：98年6月22日當天他有參與驗收過程，驗收的範圍包括土坡及石籠，即進行全面驗收（指初驗）之程序，石籠部分並無不合格之處，主要問題出在土坡部分，因為土坡的填方與竣工圖不符，石籠的部分是由驗收官走過土坡的平台上以目視的方法檢視，石籠均在，且施工監造期間，石籠部分的施工沒有任何錯誤，依工程慣例，再驗只有針對不合格的部分進行，惟倘驗收官要針對初驗合格的部分予以抽驗，亦符合工程慣例等語（見原審建字卷第118頁）。
㈡依前所述，雖系爭工程石籠部分依施工中查驗及初驗程序中
並無瑕疵，惟系爭工程於竣工後之初驗既仍存在土坡填方斷面與竣工圖不相符合之瑕疵，且系爭工程之土坡及石籠部分，兩造將之約定為單一整體未予分割之工程，則被上訴人雖就石籠部分未於初驗時查核有何缺失，亦難予以割裂認定系爭工程已因石籠部分之工程無瑕疵，即達成系爭整體工程初驗合格之程度，故系爭工程之初驗程序尚未完成。上訴人及參加人主張：系爭石籠部分，一旦完成，根本無需交付，於98年6月22日初驗合格後即已開始使用，該繩網石籠工程無須再驗收云云，尚無可採。
八、上訴人請求被上訴人給付系爭工程之5%保留款250萬6,374元及工程履約保證金之25%之110萬元，有無理由？㈠本件系爭契約就被上訴人給付系爭工程保留款及履約保證金之規範及要件分述如下：
⒈針對系爭工程保留款，依系爭契約第5條約定：「本工程自
開工後每10日及25日估驗1次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5作為保留款。廠商若比照預付款還款保證規定提出保留款額度同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予給付或退還百分之50。驗收合格，保固保證金繳存後1次付清或退還。」從而，被上訴人給付本件系爭5%之工程保留款之前提為系爭工程竣工後初驗合格且無逾期時，被上訴人先予給付百分之2.5數額之工程保留款，俟驗收合格，上訴人繳存保固保證金後，被上訴人1 次付清其餘2.5%之工程保留款。
⒉就系爭履約保證金，依系爭契約第8條規定：「廠商應將工
程履約保證金440萬元繳存機關。履約保證金、差額保證金發還，依投標須知規定辦理。」，另依經濟部水利署工程採購投標須知第26條：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。……」，依上開規定，被上訴人給付本件系爭履約保證金（即25%）之要件則為上訴人竣工經被上訴人驗收合格。
⒊綜上，堪認本件上訴人所請求之系爭工程之5%保留款250 萬
6,374元及25%之工程履約保證金110萬元之給付條件即為系爭工程已達初驗合格（指系爭工程2.5%之保留款）及驗收合格（指系爭工程2.5%之保留款及工程履約保證金之25%）之程度，先予敘明。
㈡依兩造簽訂之系爭契約中關於驗收程序之約定，於「初驗
」之際，係採全面檢查方式辦理為原則，於初驗合格後25日內所辦理之「驗收」程序，則採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據系爭契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄，即指施工中之查驗紀錄，再製作驗收紀錄作為驗收程序之終結，均如前所述，且依卷附之初驗紀錄及上開證人洪季良、丁駿瑜及郭乃攀等人證據各節，足徵上訴人針對系爭工程於98年6月22日之初驗中尚有土坡斷面與竣工圖不相符之狀況，自不符合初驗合格得於25日內辦理驗收之情況，亦且系爭工程中之土坡及石籠部分既無由分別區隔，即便被上訴人針對石籠部分未於初驗中查核有何瑕疵，亦難以石籠部分之合格即遽認系爭工程之全部已達整體工程初驗合格之程度。更況，依兩造約定之初驗、驗收流程觀之，驗收之前提即初驗合格，倘如上訴人及參加人所稱驗收僅係針對初驗不合格之部分再驗云云，則系爭契約中由兩造約定之驗收程序將形同具文，因初驗必須合格始進入驗收流程，則驗收程序自然不存在有所謂初驗不合格之情事，又何來有上訴人及參加人所稱於驗收程序就初驗不合格部分予以再驗之可能？甚且，兩造已明文約定於驗收程序中被上訴人既仍得依重點抽驗方式辦理，由驗收人員依據系爭契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄，即指施工中之查驗紀錄，再製作驗收紀錄作為驗收程序之終結，則上訴人及參加人所稱被上訴人於驗收過程中，不得就原先已合格部分再驗等語，顯然悖於兩造系爭工程契約之約定，難謂可採。
㈢本件系爭工程實際竣工及驗收之經過為：上訴人於98年5月
27日向被上訴人申報竣工，被上訴人依約（即竣工之日起37日內辦理初驗）於98年6月22日進行初驗，於初驗過程中，系爭工程因上訴人就土坡部分斷面之施工與竣工圖不符，被上訴人於98年7月9日以水二工字第00000000000號函請上訴人依驗收意見於文到後10日改善完成，惟上訴人於同年7月13日以九八（江）字第0000000號函覆被上訴人稱因第三單位林務局不同意上訴人越界施作，並請被上訴人同意就現有地形驗收，其後，被上訴人再於98年9月11日以水二工字第00000000000號函覆上訴人稱：經兩造會同核對土坡斷面，認不符之斷面均可依驗收意見改善，故仍請上訴人於本件函文到後10日改善完成，上訴人始於98年9月28日以九八（江）字第092801號函覆被上訴人工程改善完成，並通知被上訴人進行再驗程序，有上訴人上開函文各1紙在卷可佐（見原審審建卷第18、19、133、137頁），兩造嗣於98年10月2日辦理初驗程序之再驗，其結果為：「一如驗收情形，工區範圍內後坡填方地形改善與竣工圖尚符。二前坡繩網捆綁拋石損壞部分，由工務所依契約規定辦理。」，有系爭工程驗收紀錄〔初驗（再驗）〕1紙附卷可稽（見原審審建卷第21頁），是以本件上訴人就土坡部分之改善，並未於收受被上訴人98年7月9日之函文後10日內予以改善，而係於同年9月11日兩造會同核對後，經確認上訴人應依驗收意見改善後，始於同年9月27日改善完成，並於翌日函知被上訴人，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就，上訴人就此所指，難謂有據。
㈣本件系爭工程於上訴人尚未就初驗中有瑕疵之土坡部分予以
改善之前，即發生本件不可抗力即不可歸責於雙方當事人之八八風災事件，導致石籠部分，因風災導致PE網繩損毀，自屬於初驗合格前標的物之毀損滅失，涉及驗收前標的物因不可歸責於雙方當事人致毀損滅失時，定作人與承攬人間風險分擔問題之探討。按系爭工程契約第34條約定：在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價，即在系爭工程竣工後驗收前，如因不可歸責於當事人之事由，致工作毀損滅失時，該危險歸由承攬人即上訴人負擔，衡之，兩造就系爭工程危險負擔之上開約定，合於民法第508條第1項：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」之規定，亦即系爭工程事實上之管領力移轉予被上訴人即經被上訴人驗收合格前，系爭工程之風險應由上訴人負擔，是以系爭工程危險負擔之時點既為「驗收」完成時，則本件工作物之毀損滅失之時點既在驗收前，甚而為初驗合格前所生，則依據系爭契約中兩造就危險負擔之約定，自應由上訴人負擔，自屬無疑。復以，本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被上訴人並無受領遲延之情事，自不生危險移轉由被上訴人負擔之情事，從而，上訴人主張系爭工程就石籠部分已完成初驗合格，毋須經驗收程序，顯然與系爭契約之內容相違，而上訴人針對系爭石籠部分固然可主張係因不可抗力之不可歸責於雙方當事人之事由拒絕履行，然因驗收合格前，就系爭工程之風險應由上訴人負擔，是以上訴人及參加人主張系爭工程已施作完畢、竣工，並經驗收合格，已屬無據。
㈤上訴人主張系爭工程為應急之臨時性工程，施作之網繩拋石
本來就會破裂散置於海邊，故系爭工作物於上訴人施作完畢後，遭颱風毀損乃正常現象，本件縱未經驗收合格，被上訴人仍應給付工程尾款及保證金云云。惟依據證人張仕祺證稱：「尼龍繩網斷裂原因經我們現場調查與災後後照片比對，現場有很多漂流木，漂流木撞擊繩網，是導致繩網斷裂的主因，次要的因素是現場的石籠內的卵石重量不足以單獨抵抗波浪的力量，在波浪的撞擊力道之下，會導致石籠鬆動，這也是導致繩網斷裂的因素。」、「我無從判斷整體施工過程是否皆有依圖施工。」、「本案工程是屬於永久性或臨時性護岸工程，應由設計單位來回答……一般的石籠工程或是拋石的護岸，可為永久性工程。」、「一般的拋石工程，如果拋石的重量不足，就很容易受颱風波浪之沖刷破損。」、「卵石會下沉原因有二，一是在設置石籠網石背部沒有足夠的濾層，濾層就是沙子與石頭之間的級配層，或者是不織布；第二個原因就是繩網斷裂，卵石重量不足，導致整體的保護層流失。」等語（見本院卷第63至64頁），可知系爭拋石工程可為永久性工程，並非一有颱風侵襲，即會毀損散落，上訴人主張系爭工程為應急之臨時性工程，遭颱風毀損乃正常現象，並未舉證以實其說，應無可採。
㈥上訴人又主張系爭工程工地均由被上訴人管理，故本件工作物無交付之問題云云。經查觀諸系爭工程契約第10條約定：
「施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項……」等語，第11條約定：「……廠商並將所需施工機具及材料等運至工地……施工期間所有施工機具、設備材料之維護與保管，均由廠商負責……」等語，及第34條約定：「在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損害，仍由廠商修復，不另給價」等語（見原審建字卷第102、106頁），足見上訴人於施工期間需將材料、設備、人員運至工地，並自行派工駐在工地管理，施工工地係由上訴人負責管理，是上訴人上開辯解，亦不足採。
㈦綜上，上訴人主張系爭工程業經驗收合格，核屬無據。上訴
人請求被上訴人給付系爭工程之5%保留款250萬6,374元及25%工程履約保證金之110萬元，即不應准許。
九、被上訴人主張本件系爭工程須依契約扣抵物價調整款3,94萬3,430元之抵銷之抗辯，有無理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項固定有明文。
㈡本件上訴人請求被上訴人給付系爭工程之5%保留款250萬6,3
74元，及工程履約保證金之25%之110萬元，既均無理由，不應准許，則被上訴人主張系爭工程須依契約扣抵物價調整款394萬3,430元所為之抵銷抗辯是否有理由，自無庸再予論究，併此敘明。
十、綜上所述，上訴人分別依系爭契約第5條約定及經濟部水利署工程採購投標須知第26條之規定，主張系爭工程已全部驗收合格，被上訴人應給付系爭工程之5%保留款250萬6,374元及工程履約保證金之25%之110萬元，均無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。