臺灣高等法院民事判決 102年度上字第734號上 訴 人 綠野山坡社區管理委員會法定代理人 陳修賢訴訟代理人 陳雲進律師被 上訴人 安泉系統科技有限公司法定代理人 葉祐豪訴訟代理人 林明正律師複 代理人 林育生律師
曹尚仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5月10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第10號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴部分，命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍拾柒萬貳仟元及自民國98年4月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔；關於反訴（含追加之訴）部分，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人綠野山坡社區管理委員會之法定代理人原為任璧鈞，嗣變更為陳修賢，有綠野山坡社區第二十屆管理委員會第十一次例行會議會議記錄、新北市汐止區公所民國102年7月15日新北汐工字第0000000000號函（見本院卷43至44頁）可稽，且陳修賢已具狀聲明承受訴訟（見本院卷42頁），核無不合，應予准許。
二、本訴部分：㈠被上訴人主張：伊於97年4月30日與上訴人簽立車道門禁管
制系統工程合約書（下稱系爭合約），以總價新臺幣（下同）1,430,000元，承攬上○○○區○○道門禁管制系統工程（下稱系爭工程）。系爭工程於97年6月17日完工後，伊即於97年6月23日以書面通知上訴人驗收，然上訴人要求將大門口及A哨讀卡機啟動感應位置提前，致延至97年8月8日辦理驗收，上訴人於驗收當日又稱需再調整大門A哨B哨，而認初驗未過。嗣於97年8月18日複驗時，又稱大門及B哨感應不是很好而要求改天再測試，而於97年8月20日再度複驗時，經上訴人於驗收確認單上記載：「測試後，大致良好，大門及B哨，尚有一點瑕疵。」，足見系爭工程已驗收完成。另伊已依系爭合約第8條約定檢送完工報告，請求上訴人驗收，上訴人置之不理，依法亦應視為驗收完成。上訴人不僅應給付工程尾款429,000元，其不遵守契約約定之時間完成工程驗收，亦未付清工程尾款，均屬於違約行為，依系爭合約第16條第2項之約定，應賠償總工程款之50％即715,000元（1,430,000×50％＝715,000）。又因條件已成就，即保固期間自97年10月4日起算至98年10月4日止期滿，伊自得依系爭合約第15條第4款請求上訴人歸還保固款即工程總價10％即143,000元（1,430,000×10％＝143,000），共計伊得請求1,287,000元。爰聲明請求：⒈上訴人應給付伊1,287,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人則以：系爭車道門禁管制系統之驗收程序，伊授權周
以中委員主持驗收，周以中委員會同多位住戶及總幹事於97年8月8日、97年8月18日，97年8月20日在現場實際測試，此三次均未通過驗收標準，每次測試後被上訴人均答應改善但無明顯效果，仍有少數車型（尤以賓士與BMW車型）不能通過測試，當時訴外人葉祐豪、李桓彥於97年8月18日下午及8月20日下午與被上訴人之經理李毓泰（原名李嘉益）共同至○○○區○○○○道門禁管制系統測試，惟問題仍未解決。伊乃由會計撥打電話請求柏宇科技股份有限公司（下稱柏宇公司）協助維修，始發現被上訴人出賣之系統設備，實為盜賣訴外人柏宇公司之產品，且系爭系統之軟體部分（PC-SAFE）未獲得柏宇公司之授權，伊依法解除契約，被上訴人不得請求伊給付剩餘工程款等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、反訴部分：㈠上訴人主張：被上訴人所出賣之「PC-SAFE」門禁管理軟體
係柏宇公司所有，非經柏宇公司之同意，被上訴人不得使用該軟體，而柏宇公司已發函通知伊不得使用上開盜錄產品，否則將違反著作權法及商標法。故被上訴人為瑕疵給付，伊依民法第349條、第353條、第354條、第347條及同法第256條之規定解除契約，並委請律師發函通知解約。又本件係可歸責於被上訴人致無法完成驗收，依系爭合約第16條第1項約定，伊無需支付工程尾款。另依民法第259條之規定，被上訴人應將已收受之850,000元款項返還。爰聲明請求：被上訴人應給付上訴人850,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人於原審反訴僅請求85萬元本息，於本院審理時再追加8,000元本息，見本院卷12頁，併予敘明）。
㈡被上訴人則以：上訴人解除系爭合約並不合法，且臺灣士林
地方法院（下稱士林地院）就本件相關之訴外人李桓彥、李嘉益、葉祐豪、李國良違反著作權法、商標法及移送併辦詐欺均為無罪之刑事判決，已排除伊交付之PC-SAFE軟體為侵權產品，伊所屬之公司人員並無詐欺上訴人等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之反訴駁回。
四、原審就本訴及反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，即就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人1,287,000元及自98年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以429,000元、上訴人以1,287,000元分別供擔保後，得、免假執行。就反訴部分，駁回上訴人之反訴。上訴人就本訴、反訴部分均提起上訴，其上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡關於本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；關於反訴部分，被上訴人應給付上訴人858,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（就反訴部分追加8,000元本息，併予敘明）。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下【見原審98年度審訴字第5556號（下稱5556號）卷35至36頁】：
㈠綠野山坡社區住戶大會於96年5月間通過設○○區○○道門
禁柵欄管制系統，委由第15屆委員組成專案小組協助執行辦理。專案小組由資訊委員劉毓鎮找柏宇公司，其後皆由任職於柏宇公司之李桓彥出面接洽。嗣97年4月16日柏宇公司員工葉祐豪（97年10月13日擔任被上訴人之法定代理人）、李桓彥帶著被上訴人之經理李毓泰（原名李嘉益）至上訴人處作遠距離感應系統展示。兩造於97年4月30日訂立系爭合約，由被上訴人承攬上開車道門禁管制系統工程，工程總價1,430,000元，上訴人已給付858,000元【見原審98年度審訴字第987號（下稱第987號）卷9至13頁，98年度北簡字第26997號（下稱第26997號）卷32至48頁】。
㈡被上訴人於97年6月23日函請上訴人於97年6月30日前安排驗收（見原審第987號卷14頁）。
㈢被上訴人於97年7月8日致函上訴人，表示其已依上訴人指示
將B哨讀卡機啟動感應位置提前（更改原施工安裝位置），有利提前啟動讀卡，但恐會有後車幫前車（或無卡車輛）感應開柵之疑慮，日後若需更動/改回，所需費用皆由上訴人負責（見原審第987號卷15頁）。
㈣上訴人於97年8月8日進行初驗，要求再調整大門、A哨、B哨
，97年8月18日複驗，系統工程驗收確認單需改善項目記載：「大門及B哨感應不是很好，改天再測」。97年8月20日再行驗收，系統工程驗收確認單之需改善項目欄位記載：「測試後，大致良好，大門及B哨，尚有一點瑕疵」（見原審第987號卷16至18頁）。
㈤上訴人另於97年9月17日要求以全面發卡方式測試長距離停
管設備來辦理驗收，被上訴人於翌日發函提出異議。嗣上訴人於97年9月26日發函要求被上訴人須為長距離門禁感應總驗收，及檢附設備原廠證明及軟體原廠授權書；被上訴人則函覆其所提供之商品並無瑕疵，本於服務宗旨，將派員參加97年10月3日之檢驗（相關存證信函見原審第987號卷19至25頁）。
㈥上訴人於97年10月3日以被上訴人應先提出授權證明之理由
，拒絕進行測試，嗣又委請律師於97年10月6日致函被上訴人，請要求提供車道門禁管制系統之智慧財產權證明（見審訴987號卷第26至27頁）。被上訴人委請律師於97年10月9日、10月30日及11月10日函請上訴人進行驗收（見原審第987號卷第28至33頁），上訴人接獲通知後，委請律師於97年11月13日函限被上訴人於3日內交付門禁管制設備之原廠證明和軟體授權證書，否則將解除系爭合約（見原審第987號卷33至34頁）。
㈦柏宇公司委請律師於97年10月13日致函上訴人，表示上訴人
尚未取得該公司之定點授權，自不能使用非公司授權之盜錄產品（見原審第26997號卷18頁）。
㈧被上訴人派員參加97年11月19日綠野山坡社區第16屆第5次
月會時，提出新群電子股份有限公司（下稱新群公司）出具之出貨證明，以及敏昇科技股份有限公司（下稱敏昇公司）出具之出廠證明書及保固書（見原審第987號卷35至36頁），惟上訴人以訴外人柏宇公司已為侵權之主張，決議中止系爭合約，改與柏宇公司續約（見原審第26997號卷20至23頁）。上訴人乃委請律師於97年12月1日對被上訴人為解除系爭合約之意思表示，並請求被上訴人返還其已付之款項。被上訴人則委請律師於98年1月22日函請上訴人盡快配合驗收（見原審第987號卷37至38頁）。
㈨柏宇公司對訴外人葉祐豪、李國良、李桓彥、李嘉益提出侵
占背信等之刑事告訴，經士林地院檢察署檢察官以97年度偵字第15140號、16409號及98年度偵字第2270號予以起訴（見原審第5556號卷26至32頁），案經士林地院刑事庭以98年度訴字第332號審理並判決訴外人李桓彥共同犯背信罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其餘被訴部分無罪；訴外人葉祐豪共同犯背信罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其餘被訴部分無罪；訴外人李嘉益共同犯背信罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其餘被訴部分無罪；訴外人李國良無罪（該刑事判決書見原審卷105至113頁）。
六、本院得心證之理由：被上訴人主張其依兩造間之系爭合約，請求上訴人給付被上訴人工程尾款429,000元，及依系爭合約第16條第2項約定請求上訴人賠償715,000元違約金，另依系爭合約第15條第4款約定，請求上訴人歸還保固款即143,000元。上訴人則辯稱系爭工程經過三次驗收均無法達到驗收標準，且被上訴人所交付之「PC-SAFE」門禁管理軟體未經軟體所有者柏宇公司合法授權，被上訴人之給付顯有瑕疵，其已通知被上訴人解除合約云云。經查：
㈠依系爭合約第8條驗收期限約定：「乙方（即被上訴人）於
系統工程完工送繳完工報告於甲方（即上訴人）後，甲方須在7天內完成工程驗收，逾期視同驗收完成。」、第9條工程驗收約定：「系統工程完工後，須經甲乙雙方派員會同，依工程實際報價之器材數量、功能規格、安裝位置、是否有不必要之破壞與工作場所清潔等，會同驗收，如經雙方驗收無誤後，應由雙方簽訂系統工程驗收確認單。」、第15條付款方式第3款約定：「乙方於工程施工完成，經甲方驗收無誤後，甲方須以驗收日算起30天內到期支票，或現金方式，付清尾款（30％）。」（見原審第987號卷9頁、10頁）。是依兩造系爭合約之約定，被上訴人於系爭工程完工後，應送繳完工報告於上訴人，經兩造會同驗收並簽訂驗收確認單後，上訴人應給付尾款，如上訴人於收受完工報告後7日內未完成驗收，視同驗收完成，上訴人仍應給付尾款予被上訴人。查系爭工程於97年6月17日完工，被上訴人於97年6月23日函請上訴人於97年6月30日前安排驗收，因上訴人要求將B哨讀卡機啟動感應位置提前（更改原施工安裝位置），兩造會同於97年8月8日進行初驗，於97年8月18日進行複驗，另於97年8月20日再行驗收，系統工程驗收確認單之需改善項目欄位記載：「測試後，大致良好，大門及B哨，尚有一點瑕疵」（系統工程驗收確認單見原審第987號卷18頁）。兩造原已合意於97年10月3日再次進行系爭工程之驗收程序，惟上訴人竟以「通知不及，委員未到場，所以未實施通行測試」（系統工程驗收確認單見原審第987號卷26頁）為由未為最後之驗收程序，而所謂「通知不及」難認屬於正當事由，是堪認上訴人並無正當事由，未派員於該97年10月3日到場完成驗收程序，嗣被上訴人於97年10月9日、10月30日及11月10日再次函請上訴人進行驗收，上訴人仍拒絕配合驗收，則依系爭合約第8條之約定，即視同上訴人對系爭工程已驗收完成。故被上訴人依系爭合約第15條第3款約定，請求上訴人給付系爭工程尾款429,000元（1,430,000×30％＝429,000），即屬有據。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
，承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或因修補所需費用過鉅，承攬人拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條第1項、第3項、第494條定有明文。是承攬工作物有重要之瑕疵，承攬人拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人始得解除契約。本件上訴人辯稱系爭工程於97年8月8日、97年8月18日、97年8月20日共三次到現場實際測試，均未通過驗收標準，而每次測試後被上訴人均答應改善但無明顯效果，仍有少數車型，尤其是賓士與BMW車型未能順利通過測試，其硬體設備顯有瑕疵云云。然查，兩造於97年8月8日對系爭工程進行初驗，上訴人於系統工程驗收確認單記載：「初驗未過，請再調整大門、A哨、B哨」等語，嗣97年8月18日進行複驗，上訴人於系統工程驗收確認單記載：「大門及B哨感應不是很好，改天再測」等語，復於97年8月20日進行驗收，上訴人於系統工程驗收確認單記載：「測試後，大致良好，大門及B哨，尚有一點瑕疵」等語，此為兩造所不爭執，並有系爭工程驗收確認單（見原審第987號卷16至18頁）可稽，是被上訴人已依上訴人之要求，逐次改善系爭工程之瑕疵，於97年8月20日進行驗收時，僅餘大門及B哨尚存有一點瑕疵。又依證人周以中（即辦理工程驗收委員）證稱：「（是否有通過驗收？）驗收三次都沒有通過，第一次是8月8日幾乎是一半車都沒有辦法過，第二次有稍微好一點，還是沒辦法過，第三次我的車是000每次都沒有辦法過。」、「（驗收的方式為何？）只要車子能夠過就OK。車子到那個地方沒有辦法感應，柵欄不會起來。」、「（用幾台車子去測試？）一開始是我的車TOYOTA可以過，後來找了鄰居BMW及賓士的車都沒有辦法通過。」、「（問：《提示原證六》『測試後大致良好』為何意？）用兩台BMW各測試四次，每台車有三次過有一次不能過，所以我認為還是有瑕疵。我跟李毓泰先生說這樣我要求我們社區全部發卡，測試15天，李先生不同意我們社區全部發卡測試。簽約時是我們資訊委員劉毓鎮簽約的。」等語（見原審卷86至88頁），顯見於該社區眾多汽車測試感應中，僅有少數之BMW、賓士車感應有瑕疵，且據證人周以中所述，BMW車款之汽車測試4次，有3次可通過，1次未能通過一節，顯見非完全無法感應運作，是系爭工程於97年8月20日驗收時，在大門及B哨尚存有一點瑕疵，該瑕疵並非無法補正或屬重大，至為明確。是系爭工程雖有少部分車型例如BMW及賓士車之感應有瑕疵，惟對於大部分之社區汽車均能通過測試，而此部分之瑕疵顯非重大或不能修補，被上訴人亦無拒絕修補之情事，上訴人據此瑕疵主張解除系爭合約，與民法第494條之規定不合，並不生解除契約之效力。
㈢次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。且債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第349條、第353條、第226條及第256條分別訂有明文。復按買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任時，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第256條規定解除契約（最高法院88年度台上字第1100號判決意旨參照）。再按出賣人不履行民法第349條所定之義務，依第353條規定，買受人雖得依關於債務不履行之規定，行使其權利。然買受人得依債務不履行之規定而解除契約者，除當事人另有特別約定外，必以出賣人有給付遲延、給付不能或不完全給付之情形，並符合同法第254條至第256條之規定要件，始得為之（最高法院99年度台上字第1515號判決意旨參照）。上訴人主張系爭工程軟體部分（PC-SAFE）未獲得訴外人柏宇公司授權而權利有瑕疵，其得解除系爭合約云云，經查：
⒈上訴人於97年11月13日函限被上訴人於3日內交付門禁管
制設備之原廠證明和軟體授權證書，否則將解除系爭合約，又被上訴人於97年11月19日派員參加綠野山坡社區第16屆第5次月會時，已提出新群公司出具之出貨證明、敏昇公司出具之出廠證明書及保固書（見原審第987號卷35頁、36頁），此為兩造不爭執，業如前述，檢視該新群公司之出貨證明，已載明產品名稱PC-SAFE門禁管理系統軟體1套，是被上訴人主張已提出系爭工程軟體PC-SAFE之出貨證明文件，可證明其權利來源無瑕疵一節，尚非無據。⒉上訴人雖辯稱系爭PC-SAFE門禁管理系統軟體之權利為訴
外人柏宇公司所有，被上訴人未取得柏宇公司授權，其交付之PC-SAFE門禁管理系統軟體即有瑕疵云云。然據證人李國良證稱：「這個PC-SAFE軟體是竝群科技股份有限公司（下稱竝群公司）所創造，是由竝群公司出資金請一位個人工程師所寫的，一開始這個軟體著作權是屬於竝群公司所有，我當時是竝群公司的負責人，所以這個軟體的著作權就掛在我個人名下，竝群公司有跟一家柏宇公司有業務上合作關係，這一位軟體工程師後來在柏宇公司任職，所謂的軟體版本名稱1.0、2.0、3.0都是由柏宇公司所自創的，經過刑事庭當庭有勘驗過，認為軟體的內容並沒有不同，只有除去錯誤並沒有什麼結構性的改變，所以刑事法院判決認定這個軟體的著作權自始至終都還是屬於我個人的名義。」、「（安泉系統科技有限公司可以銷售這個軟體嗎？）可以，因為使用這個軟體的人是李嘉益，李嘉益跟李桓彥、我，我們三人合資共同經營竝群公司，PC-SAFE這套軟體著作權實際上是我們三人共同所有的，只是因為我是負責人所以才掛在我名下，所以我的兄弟李嘉益、李桓彥他們要銷售這個軟體不需要經過任何人的同意及授權。」、「新群電子跟另外一家公司敏昇科技股份有限公司是同一個老闆，竝群科技與新群電子有很深度的業務合作關係，所以新群電子他所取得的PC-SAFE軟體都是竝群公司免費提供給他的，柏宇公司本來也是免費提供給新群電子，後來變成柏宇公司要收費」、「（請提示臺北地院98年北簡字第2699號卷41頁，請問證人PC-SAFE所配置的長距離感應式讀卡機的型式跟規格是否是這張？）上面這些硬體產品全部都是竝群公司與新群電子合資開發模具共同開發出來，這個規格的內容是柏宇公司打的。」、「因為之前竝群公司與新群公司合作的時候還沒有柏宇公司這家公司的成立，所以竝群公司與新群公司都可以賣這些產品...但是後來新群電子銷售狀況不如預期，後來竝群公司才跟當時叫做柏宇影音公司合作，柏宇影音公司才改名稱為柏宇科技公司，所以大家都可以銷售這些設備了。
」（見本院卷60頁背面至61頁背面），是依PC-SAFE系統軟體最原始權利人即證人李國良之上開證詞，已就PC-SAFE系統軟體之開發、各家公司間之合作關係詳細敘述，被上訴人自新群公司取得PC-SAFE軟體，並未違反著作權法，且證人李國良得使用PC-SAFE軟體，復為士林地院前揭第332號刑事判決所認定（該判決書見原審卷105至113頁背面），又訴外人柏宇公司與李桓彥、李嘉益、葉祐豪、李國良間之102年度重附民上字第4號違反著作權法等刑事附帶民事訴訟上訴案件亦於102年5月28日達成民事和解，有和解筆錄（見本院卷49至52頁）可稽，足認被上訴人自新群公司處取得系爭PC-SAFE軟體之出貨證明，及將系爭軟體銷售予上訴人，並無違反著作權法之行為。上訴人指摘被上訴人所交付之系爭PC-SAFE軟體有權利瑕疵云云，因缺乏積極證據可資證明，尚非可採。
⒊綜上，被上訴人就其交付之PC-SAFE軟體及相關硬體設備
，已提出新群公司出具之出貨證明、敏昇公司出具之出廠證明書及保固書（見原審第987號卷35頁、36頁），難認有何權利瑕疵等債務不履行情事，上訴人據此而主張解除契約云云，於法不合，並不生解除契約之效力。
㈣又依系爭合約第15條第4項約定「4.甲方付清工程款（90％
）與乙方後，總工程款10％自動轉為履行系統保固期之保固責任押金，待保固期滿無誤後，甲方需無常歸還乙方」、第10條約定「保固期限：系統工程自驗收完成次日算起壹年。
」，即上訴人於驗收完成後，被上訴人應付1年之保固責任，且於保固期滿即自驗收完成次日算起1年後，上訴人應再返還保固金即總價款10％，亦即143,000元（計算式：1,430,000×10％＝143,000）。而系爭工程自97年10月3日起已視為驗收完成，業如前述，迄今已逾一年保固期間，是被上訴人依系爭合約第15條第4項之約定，請求上訴人返還保固金143,000元，於法有據。
㈤被上訴人主張上訴人未依約付款、未遵守契約內約定時間完
成工程驗收，依系爭合約第16條第2項之約定，請求給付違約金715,000元云云（見原審第987號卷6頁），然檢視系爭合約第16條第2項之文義，係記載：「本系統工程之器材設備為附條件買賣，甲方（指上訴人）若未依契約付款或未遵守契約內規定之時間完成工程驗收，與付清工程尾款，乙方（指被上訴人）除有權不經催告，逕行停止施工至甲方付款止，且停工期間不計算工作天，或逕行終止外，並本約保有一切未付款之器材設備，買受人（甲方）無異議同意，乙方並無須經法律程序隨時取回貨品或代物清償，甲方應無條件另外賠償乙方總工程款50％做為工作損失，與器材磨損折舊費用。」等語（契約書見原審第987號卷10頁），即在上訴人具備1.未依契約付款，2.未遵守契約內約定之時間完成工程驗收，與付清工程尾款，此二要件其中之一時，被上訴人可以1.不經催告，逕行停止施工至付款止，且停工期間不計算工作天，2.逕行終止，3.保有未經付款之器材設備之所有權，被上訴人無須經過法律程序，隨時取回貨品或代物清償，上訴人應無條件另外賠償被上訴人總工程款50％做為工作損失與器材磨損之折舊費用（單獨行使此權利，或結合停工、終止契約而行使此權利）。換言之，被上訴人可選擇停工期間不計入工作天；亦得逕行終止契約，請求損害賠償；亦結合上開2者並保有未經付款之器材設備之所有權，可不經過法律程序隨時逕行取回該器材設備，但就為本件工程而備料或已安裝之器材設備（指尚未付款部分），拆卸取回後會有磨損或折舊之情形，此時乃特別約定以總工程款之50％作為工作損失及器材磨損之折舊費用當作違約金，以平衡兩造間之權益。然審視本件工程，被上訴人係主張視同完成驗收程序及依契約之約定請求工程尾款429,000元及返還保固金143,000元（二者合計572,000元），對被上訴人而言，其並未主張停工、終止契約或主張取回未付款部分之器材設備，自無法依契約第16條第2項後段之約定，請求總工程款50％即715,000元當作工作損失或拆舊費用之違約金（況上訴人給付全部工程款後，全部器材設備之所有權已歸屬於上訴人，被上訴人亦無法再取回器材設備，亦無本條款之適用餘地，併予敘明）。從而被上訴人依契約第16條第2項之約定，請求715,000元之違約金云云，於法不合。
㈥綜上，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付工程尾
款429,000元、返還保固金143,000元，合計572,000元（429,000＋143,000＝572,000），為有理由。
㈦系爭工程已視同完成驗收程序，上訴人依權利瑕疵及債務不
履行之規定，主張解除系爭合約云云，均於法無據，不生合法解除契約之效力。故上訴人依民法第259條之規定，於原審提起反訴及於本院追加請求被上訴人返還已收取之858,000元款項本息云云，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人提起本訴，依系爭合約請求上訴人給付572,000元及自98年4月7日（起訴狀繕本於98年4月6日送達上訴人，送達回證見原審第26997號卷7頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾上開部分之請求，於法不合，不應准許。上訴人提起反訴及於本院追加請求，主張解除契約依民法第259條之規定，請求被上訴人返還已收取之858,000元款項本息，於法無據，不應准許。原審就本訴部分之應准許部分及反訴部分為上訴人敗訴之諭知，並分別為供擔保准、免假執行之諭知，核無不合，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴（及反訴部分之追加請求）。至於原判決就本訴部分之不應准許部分（即命上訴人給付715,000元本息部分），為上訴人敗訴諭知，並分別為供擔保准免假執行之宣告，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援用之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 明祖全