臺灣高等法院民事判決 102年度上字第852號上 訴人即附帶被上訴人 張武雄訴訟代理人 黃達元律師複 代理人 郭佩君律師
王秉靖上 訴 人 許紀罔市
林國義上二人共同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 李美寬律師被上訴人即附帶上訴人 陳芑宏
施善榕施瓊芳共 同訴訟代理人 蕭顯忠律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年6月11日臺灣新北地方法院101年度訴字第2307號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並擴張訴之聲明，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於(一)主文第五項命上訴人張武雄給付之金額，就其中新臺幣壹拾萬捌仟伍佰肆拾元應給付民國一百零二年三月一日之利息部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分及撤回部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄(一)部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄(二)部分，上訴人張武雄應再給付被上訴人新台幣肆萬零伍佰元，及自民國一百零二年三月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決主文第五項命上訴人張武雄應給付自民國一百零一年六月五日起至民國一百零二年二月二十八日止之利息部分廢棄。
上訴人張武雄應再給付被上訴人新台幣參萬陸仟元，及自民國一百零三年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人林國義、許紀罔市之上訴，及上訴人張武雄之其餘上訴均駁回。
被上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分及撤回部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人張武雄負擔四十五分之十二，上訴人許紀罔市負擔四十五分之二十，上訴人林國義負擔四十五分之十二，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人張武雄負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。擴張之訴之訴訟費用，由上訴人張武雄負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人在原審依民法第179條規定請求上訴人即附帶被上訴人張武雄（下稱張武雄）給付新臺幣（下同）31萬0,500元本息，嗣於本院未追加訴訟標的，僅擴張請求張武雄再給付3萬6,000元本息（見本院卷第234頁背面之言詞辯論筆錄），核僅係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於民國98年7月12日因繼承（被繼承人為其父親即訴外人施朁鎰）取得新北市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）所有權，應有部分各1/3，張武雄，及上訴人許紀罔市及林國義（下分稱時各稱其姓名，合稱時稱張武雄等3人）所有如附表一地上物分別無權占有系爭土地，伊自得依民法第767條第1項前段規定，請求張武雄等3人分別將附表一之地上物拆除，將該部分土地返還伊。又張武雄等3人無正當權源占用系爭土地，為無法律上原因受有利益，並致伊受有損害，自應返還伊不當得利。張武雄將附表一編號1之地上物出租原審被告王松貴（業經被上訴人撤回，見本院卷第234頁背面之言詞辯論筆錄）開設電腦維修店，以其每月租金最低額4,500元計算96年6月1日至102年2月28日止共5年9月之不當得利為31萬0,500元（計算式如附表二編號1所示），許紀罔市及林國義分別以其占用系爭土地如附表一編號2、3所示之面積，依土地法第97條第1項規定以系爭土地申報地價年息5%，計算自伊起訴狀繕本送達之日起回溯5年之不當得利分別為10萬4,880元及6萬9,000元（計算式如附表二編號2、3所示），張武雄等3人應依民法第179條規定返還等情。爰聲明：㈠張武雄應將附表一編號1之地上物拆除並返還該部分土地，及應給付31萬0,500元，暨自102年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡許紀罔市應將附表一編號2之地上物拆除並返還該部分土地，及應給付10萬4,880元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢林國義應將附表一編號3之地上物拆除並返還該部分土地，及應給付6萬9,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、張武雄等3人則以：伊所有如附表三所示土地，原屬坐落臺北縣三重市○○○○○段○○○號（下稱系爭54地號）土地之一部，嗣因其上56戶建物（下稱系爭56戶建物）於57年間興建完成，建商及地主遂將系爭54地號分割移轉與各買受人，再經重測如附表三所示地號土地，伊所有如附表三所示建物即是由系爭56戶建物之一部改建而來。現登記為被上訴人所有之系爭土地，係自臺北縣三重市○○段○○○○○號土地（下稱系爭1836地號）分割，系爭1836地號土地復自系爭54地號土地分割，與伊所有附表三之土地原均屬系爭54地號土地之一部，可見系爭土地為系爭56戶建物之法定空地，本應移轉為伊等56戶所有，惟當時建商施朁鎰移轉土地坪數不足，遂同意將系爭土地交由系爭56戶建物所有人使用，成立無償使用借貸契約，施朁鎰於92年間取得系爭土地所有權，伊並經系爭56戶建物所有人同意占用附表一之系爭土地，為有權占用，被上訴人應受其被繼承人施朁鎰之承諾所拘束，不得訴請伊拆屋還地。又被上訴人主張張武雄每年有5萬4,000元之不當得利，及林國義、許紀罔市受有按土地申報地價年息5%相當於租金之不當得利部分，因系爭土地坐落地點巷弄狹小，出入交通不甚方便，被上訴人主張之不當得利金額實屬過高。另被上訴人請求張武雄給付並經原審駁回之不當得利部分，已罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人上開請求，為其一部勝訴一部敗訴之判決，即判命張武雄等3人應將附表一之地上物拆除，將各該部分土地返還被上訴人。張武雄應給付被上訴人27萬元，及自101年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。許紀罔市及林國義應分別給付被上訴人10萬4,880元及6萬9,000元，暨均自101年5月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘請求。張武雄等3人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利張武雄等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就張武雄等3人提起之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對於原審駁回其請求張武雄返還不當得利4萬0,500元本息部分亦提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張武雄應再給付附帶上訴人4萬0,500元及自102年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。張武雄對於被上訴人提起之附帶上訴，其答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人復請求張武雄應再給付自102年3月1日起至同年10月31日止共8個月相當於租金之不當得利計3萬6,000元（每月4,500×8＝36,000）等情，爰擴張聲明請求張武雄應再給付被上訴人3萬6,000元及自附帶上訴狀繕本送達張武雄之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。張武雄對於被上訴人之擴張聲明，其答辯聲明：擴張之訴駁回。至原審駁回被上訴人請求原審被告胡秋蓉及陳忠信拆除地上物及返還不當得利部分，未經被上訴人提起上訴，此部分業已確定，被上訴人復撤回對原審被告王松貴之起訴，均非本院審理範圍，不再贅述。
五、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第133頁背面至134頁、第192頁背面至第194頁、第221頁）如下：
（一）張武雄前向他人購買如附圖所示A部分（面積23平方公尺，附表一編號1）之未辦保存登記地上物，至遲自96年1月起為該建物之事實上處分權人。許紀罔市及林國義至遲自96年1月起因原始興建分別為如附圖所示Ｃ部分（面積38平方公尺）及E部分（25平方公尺）未辦保存登記地上物之所有權人（附表一編號2、3）。附表一編號2、3之地上物供作倉庫使用，附表一編號1之地上物自96年6月1日起由張武雄之配偶張林鳳妹出租王松貴經營電腦維修店，惟王松貴現已遷出。張武雄等3人分別為附表三所示建物及土地之所有權人，附表三所示建物改建前之建物均為系爭56戶建物之一部分。附表一所示之地上物與附表三所示建物均各有獨立出入口，並各自獨立使用。
（二）系爭54地號土地原為訴外人林黃富所有，嗣於57年間分割新地號為臺北縣三重市○○○段○○○○○段0000000000地號（下分稱時各稱54-4至54-59之各地號），系爭54地號再於69年間重測為系爭1836地號，所有權人仍為林黃富，其他前自系爭54地號分割新增之地號亦同時改為永安段（附表一編號1之1841地號土地，重測前為下竹圍子小段54-16地號。附表二編號2之1843地號土地，重測前為下竹圍子小段54-18地號土地。附表三編號3之1828地號土地，重測前為下竹圍子小段54-11地號）。系爭1836地號土地於92年1月15日分割出系爭土地（面積165平方公尺），系爭土地原地主為林黃富之繼承人即訴外人林正雄、林盛華、林安秀（下稱林正雄等3人）。嗣施朁鎰依買賣契約起訴請求林正雄等3人移轉系爭土地所有權，雙方並於92年3月7日達成訴訟上和解，林正雄等3人將系爭土地所有權移轉登記與施朁鎰，施朁鎰於98年7月12日死亡，由被上訴人繼承，並辦理分割繼承所有權應有部分各1/3。許紀罔市就附表三編號2之改建前建物係向施朁鎰購買（見本院卷第139至150頁、第172至181頁、第232頁之土地、建物登記簿、地籍圖，原審卷第8至10、91至113頁之土地登記第二類謄本、土地登記公務用謄本、土地登記簿、地籍圖、異動索引內容，原審卷第170至171頁、本院卷第169至171頁之起訴狀，本院卷第106至119頁之和解筆錄、戶籍謄本、繼承系統表、土地登記申請書、審查表）。
（三）張武雄之配偶張林鳳妹自96年6月1日至102年10月1日將附表一編號1之地上物出租王松貴，96年至97年5月31日每月租金4,000元、98年6月1日至99年5月31日每月租金5,000元、99年6月1日至100年5月31日每月租金4,500元、100年10月1日至101年9月30日每月租金5,000元，101年10月1日至102年10月1日每月租金1萬元（97年6月1日至98年5月31日無書面租賃契約書，但仍有租賃關係存在，見本院卷第82至86頁之租賃契約書）。
六、至被上訴人主張張武雄等3人應拆除地上物返還土地，及返還不當得利，則為張武雄等3人所否認，經查：
（一）張武雄等3人分別無權占用系爭土地附表一編號1至3部分：
1、張武雄等3人抗辯附表一所示建物占用系爭土地，具有正當權源一節，已為被上訴人所否認，自應由張武雄等3人就其占有權源存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決參照）。
2、查張武雄等3人抗辯系爭土地即為建商施朁鎰原應移轉與包括其在內之系爭56戶建物所有權人之25坪土地之一部，卻未依約移轉，遂同意將系爭土地交付系爭56戶建物所有權人使用，其並經其他住戶同意占用附表一所示之系爭土地等情，固提出訴外人許國雄與施朁鎰之不動產買賣契約（見本院卷第69至71頁背面），及證人張瓊花、黃淑貞、許金貞、張林鳳妹之證言為證（見原審卷第198至200頁之言詞辯論筆錄），然查：
（1）縱認許紀罔市及林國義提出之許國雄與施朁鎰56年1月16日不動產買賣契約書之形式為真正，惟其係約定施朁鎰應移轉許國雄三重埔下竹圍子小段包括道路及防火巷25坪，其地號為：60、61、63、63-1、63-2、63-3（見本院卷第71頁背面），而系爭土地係自系爭54地號土地分割（見不爭執事項㈡），其地號並不相同，亦為張武雄所自陳（見本院卷第89頁背面之準備程序筆錄），則其買賣情況與系爭56戶建物是否相同，已非無疑，張武雄等3人復不能證明附表三建物改建前及坐落土地之買賣條件與許國雄相同，自不能以上開許國雄56年1月16日不動產買賣契約書認定施朁鎰就系爭56戶建物之買受人亦負有移轉25坪土地之義務，並以直接向施朁鎰買受之許紀罔市所有附表三編號2土地坪數不足25坪，遂認被上訴人之被繼承人施朁鎰已同意張武雄等3人占用附表一之系爭土地。
（2）又證人許金貞即許紀罔市之女雖在原審證稱：許紀罔市占用如附圖所示C部分，係因當初向建商購買房地時，土地本應為25坪，但只蓋16坪，故建商及土地所有權人同意許紀罔市使用；證人張林鳳妹即張武雄之配偶在原審證稱：張武雄係向訴外人張潭買建物，張潭稱因當初建商蓋的坪數不夠，即所謂空地比不足，遂將附圖所示A部分土地交付使用；證人黃淑貞即林國義之配偶在原審證稱：林國義係向他人購買建物，該前手已占用如附圖所示E部分土地，林國義遂繼續使用，鄰居亦均同意（見原審卷第198頁背面至第201頁）；證人即原審被告陳忠信之配偶張瓊花證稱：陳忠信占用如附圖所示D部分係因建商所建房子坪數不足，鄰居皆同意陳忠信使用（見原審卷第198頁背面至199頁）等語。
（3）惟查，系爭土地與張武雄等3人所有如附表三所示土地，原均屬系爭54地號土地之一部，如附表三所示土地係於57年間自系爭54地號土地分割（見不爭執事項㈡），林國義及許紀罔市復稱上開57間年間之分割，乃因系爭56戶建物建築完成遂增設新地號移轉所有權與各買受人（見本院卷第136頁背面之書狀），然系爭土地原屬之系爭1836地號土地則迄69年間始自系爭54地號分割（見不爭執事項㈡），則若系爭土地亦屬應移轉系爭56戶建物買受人之範圍，應認無論建商所蓋房屋面積若干，均應一併自系爭54地號分割並移轉登記，如有未依約移轉之情事，買受人自應請求移轉，而非僅係占用非登記為自己所有之土地；再依系爭土地面積僅165平方公尺（見不爭執事項㈡），系爭56戶建物所有權人平均每戶僅能分得2.9464平方公尺（165÷56=2.9464），尚不到1坪，加上直接向施朁鎰購買房地之許紀罔市如附表三編號2之土地面積54平方公尺，與張武雄等3人所稱之25坪，相差仍達7坪餘〔（54＋2.9464）×換算係數0.3025-25=-7.7738〕，竟未見包括許紀罔市在內之系爭56戶建物所有權人採取任何行動保障己身權益，實與常情不符；又系爭土地僅由張武雄等3人占用部分之面積已達86平方公尺（23+38+25=86，見不爭執事項㈠），加上被上訴人主張原審被告胡秋蓉及陳忠信占用系爭土地如附圖所示B部分及D部分，面積分別為19平方公尺及28平方公尺（見原審卷第135頁之複丈成果圖），其面積已達133平方公尺（86+19+28=133），並未見其他住戶使用系爭土地，張武雄等3人復未證明其他住戶有放棄使用系爭土地之動機，尤難認系爭土地業經施朁鎰同意系爭56戶建物所有權人使用作為該建物之法定空地。況且，張武雄已於96年1月將附表一編號1之地上物出租王松貴作為電腦維修店使用，許紀罔市及林國義則將附表一編號2、3之地上物作為倉庫使用（見不爭執事項㈠），亦與建築法第11條第1項、第2項所規定之法定空地係指建築基地除建築物本身所占之地面以外應留設之法定空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進建築物使用人之舒適、安全及衛生等利益（見本院卷第137頁之許紀罔市及林國義書狀）之法定空地使用方式不符，核證人張瓊花、黃淑貞、許金貞、及張林鳳妹上開所為占用系爭土地係因建商所蓋建物坪數不足遂同意使用系爭土地之證言，既有上開不合理之處，自難以其證言認定張武雄等3人抗辯系爭土地為系爭56戶建物之法定空地並經施朁鎰同意使用一節為屬可取。
3、又張武雄及許紀罔市所有如附表三編號1、2土地在內之臺北縣三重市○○段○○○○○○○○○○號於80年間進行改建（80年度重使字第844號使用執照、80年度重建字第251號建造執照），改建為如附表三編號1、2之8901及8896建號建物，核對該建案卷內配置圖，系爭1836地號土地，部分供道路使用，部分則為空地，並未列為該建案之法定空地，有臺北縣政府北府工施字第0000000000號函、建築工程開工報告書、臺北縣政府90北府工施字第434777號函、使用執照申請書為證（見本院卷第236至243頁），是原為系爭1836地號土地之一部、迄92年1月15日始自系爭1836地號分割之系爭土地（見不爭執事項㈡），自未經納入許紀罔市及張武雄上開建案改建之土地範圍，堪予認定。則若系爭土地原應為系爭56戶建物所有權人所有為其法定空地卻未經移轉登記，然迄80年間改建時仍為所有權人之許紀罔市（見本院卷第244頁之使用執照申請書），為何仍未要求當時之所有權人林黃富（見不爭執事項㈡）或建商施朁鎰轉讓系爭土地所有權？更難認張武雄等3人占用系爭土地如附表一所示部分，已經建商施朁鎰同意。
4、許紀罔市及林國義再抗辯附表三編號2土地重測前（即54-18地號）之面積為56平方公尺，但重測後僅餘54平方公尺，該減少之2平方公尺即係因系爭土地為法定空地，並提出土地登記簿及土地登記第二類謄本為證（見本院卷第139頁及第189頁），惟查，張武雄等3人係抗辯系爭土地原應於系爭56戶建物於57年間建築完成後即轉讓與各該建物所有權人卻未轉讓，遂經建商及地主同意使用系爭土地，系爭土地為系爭56戶建物之法定空地等語（見本院卷第63頁背面之準備程序筆錄、第66頁背面至67、136頁背面之書狀），即應於57年間系爭土地已是系爭56戶建物之法定空地，自與發生在後之54-18地號土地迄69年間重測為1843地號（見不爭執事項㈡）致其面積有2平方公尺之變更無涉，且許紀罔市及林國義以附表三編號2之1843地號土地重測前後面積之變更抗辯系爭土地係屬法定空地，亦乏其據。另張武雄等3人抗辯其等始終占用附表一之系爭土地，可見其為有權占用云云，惟張武雄等3人久未遭訴請拆除地上物返還土地之原因甚多，不能因而即認張武雄等3人係有權占有。
（二）張武雄等3人分別無權占有附表一所示部分之系爭土地，被上訴人得請求張武雄等3人拆除附表一之地上物並返還土地：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能（最高法院80年度台上字第2516號判決、97年度台上字第1101號判決參照）。
2、查張武雄具有事實上處分權之附表一編號1地上物，許紀罔市及林國義所有附表一編號2、3地上物（見不爭執事項㈠），占用系爭土地既屬無正當權源，被上訴人自得本於所有權人地位，請求張武雄等3人應將如附表一所示之地上物拆除，並返還該部分土地。
（三）張武雄等3人應返還被上訴人如附表四所示之不當得利及利息：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查張武雄具有事實上處分權之附表一編號1地上物，許紀罔市及林國義所有附表一編號2、3地上物，並無法律上原因占用系爭土地，張武雄等3人因此受有相當於租金之利益並致被上訴人受到損害，被上訴人依民法第179條規定，請求張武雄等3人給付如附表二「期間」欄所示期間之不當得利，並在本院擴張請求張武雄給付自102年3月1日至同年10月31日相當於租金之不當得利，自屬可取。
2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，是城市地方建築基地租金亦應以土地申報地價年息10％為上限。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，尚包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，不受土地法第97條房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例參照），然仍非不得斟酌上開基地位置等因素認定占用此市場攤位之利益。
3、查張武雄占用附圖所示A部分，係位在新北市○○區○○路2段136巷與136巷29弄之交接處（見原審卷第152頁之現況圖），迄102年10月以前出租作為電腦維修店，業經王松貴陳報在卷（見本院卷第221頁之王松貴書狀、第86頁之租賃契約書），該地點附近商家林立，包括統一超商、華成防身器材行、輪胎店、海產店、髮廊、事務所、冰店、機車店、服裝店、檳榔店及補習班，臨2線道道路，步行10分鐘內有公車站牌，業經原審履勘現場製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第116頁），並有現況圖、照片可查（見原審卷第119至131頁），且張武雄自96年1月起已將如附圖所示A部分出租王松貴開設電腦維修店（見不爭執事項㈢），嗣王松貴雖於102年10月間搬離，但仍不能否認附圖所示A部分土地可作為商業使用，張武雄既享有此整體市場之特殊利益，無論王松貴是否曾有未付租金之情事，均應認張武雄所受之利益不受土地法第97條所定以土地申報價額年息10%為上限之限制。本院審酌張武雄出租如附圖所示A部分與王松貴96年6月1日至97年5月31日之租金為每月4,000元，98年6月1日至99年5月31日每月為5,000元，99年6月1日至100年5月31日每月租金4,500元、100年10月1日至101年9月30日每月租金5,000元，101年10月1日至102年10月1日每月租金1萬元（見不爭執事項㈢），其每月平均租金為5,700元〔（4,000+5,000+4,500+5,000+10,000）÷5=5,700〕，及如附圖所示A部分之基地位置、工商繁榮等情況，認為被上訴人主張以每月4,500元計算張武雄占用如附圖所示A部分相當於租金之不當得利，為屬可取。依此計算，張武雄應返還被上訴人96年6月1日至102年2月28日止之不當得利計31萬0,500元（4,500×96年6月1日至102年2月28日共69個月＝310,500），被上訴人在本院擴張請求自102年3月1日至同年10月31日相當於租金之不當得利計3萬6,000元（45,000×8=36,000），亦屬可取。張武雄雖抗辯被上訴人在原審請求超逾5年之不當得利計4萬0,500元部分已罹於5年時效云云，惟查被上訴人於101年5月18日起訴請求返還自起訴回溯5年之不當得利（見原審卷第3頁之法院收文戳），則被上訴人請求自96年6月1日至102年2月28日相當於租金之不當得利，均未逾民法第126條規定之5年時效，張武雄此部分抗辯，自無可取。
4、另許紀罔市及林國義部分，被上訴人主張按土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利部分，本院審酌其分別占用如附圖所示C、E部分係位在136巷29弄之內側，步行約5分鐘有永福國小，永福國小附近有公園（見原審卷第16頁之勘驗筆錄），復供作倉庫使用（見不爭執事項㈠）等之工商業繁榮程度等項，併依土地法第97條第1項規定，認為被上訴人主張按年息5%計算相當於租金之不當得利，應為允當，並斟酌系爭土地96年1月申報地價為每平方公尺1萬1,040元，有地價第一類謄本可查（見原審卷第9頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第91頁），爰依林國義及許紀罔市分別占用系爭土地之面積、申報地價及前開關於租金認定標準，計算應返還被上訴人自起訴狀繕本送達之日回溯5年即96年5月24日至101年5月23日之不當得利（見原審卷第24、26頁之許紀罔市及林國義之送達證書），被上訴人請求許紀罔市部分應返還之不當得利計10萬4,880元（每平方公尺申報地價11,040元×占用面積38平方公尺×5年×年息5%＝104,880），林國義部分應返還之不當得利計6萬9,000元（每平方公尺申報地價11,040元×占用面積25平方公尺×5年×年息5%＝69,000），自屬可取。
5、至被上訴人就張武雄31萬0,500元之不當得利請求自102年3月1日起之遲延利息（見原審卷第198、162頁）部分，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第1項及第233條第1項規定參照），被上訴人起訴請求張武雄給付之不當得利為16萬1,460元（見原審卷第3頁），該起訴狀繕本於101年6月4日送達張武雄（見原審卷第29頁之送達證書），被上訴人再於102年2月20日書狀擴張聲明請求張武雄應返還96年6月1日至102年2月28日之不當得利31萬0,500元（見原審卷第160至161頁），張武雄於102年3月1日具狀表示被上訴人上開擴張不當得利為31萬0,500元之請求金額過高為無理由（見原審卷第169頁），應認張武雄至遲於102年3月1日已受該擴張請求之催告，則被上訴人就上開31萬0,500元不當得利中之16萬1,460元部分請求自102年3月1日起，其中14萬9,040元（310,500-161,462=149,040）部分請求自102年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，自屬可取。又被上訴人就張武雄102年3月1日至同年10月31日之不當得利3萬6,000元部分，請求自附帶上訴狀繕本送達張武雄之翌日起算遲延利息，該附帶上訴人狀繕本已於103年4月21日送達張武雄，已經張武雄陳述在卷（見本院卷第234頁背面之言詞辯論筆錄），並為被上訴人所不爭執，被上訴人就此部分自得請求自103年4月22日起之法定遲延利息。另許紀罔市及林國義部分，均於101年5月23日收受被上訴人請求返還上開不當得利之起訴狀繕本（見原審卷第26、24頁之送達證書），應自101年5月24日起計付法定遲延利息。
七、末查，被上訴人在原審係請求張武雄應返還自102年3月1日起之法定遲延利息（見原審卷第160頁之書狀、第198頁、207頁之言詞辯論筆錄），則原判決主文第5項命張武雄就應返還之不當得利27萬元應給付自101年6月5日起至102年2月28日止之法定遲延利息部分，係就當事人未聲明之事項予以判決，自屬訴外裁判，應予廢棄。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條規定，請求張武雄等3人應將附表一之地上物拆除，並交還該部分土地，及給付如附表四編號1、3、4所示之不當得利及利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審就被上訴人上開應予准許部分，命張武雄等3人拆除附表一所示之地上物並返還土地，及命許紀罔市及林國義給付如附表四編號3、4之不當得利，及命張武雄給付27萬元，及其中16萬1,460元部分自102年3月1日起，其餘10萬8,540元（270,000-161,460=108,540）部分自102年3月2日起，均至清償日止之法定遲延利息部分，為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，分別准予供擔保為宣告假執行、免為假執行之諭知，於法並無違誤，張武雄等3人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求不應准許部分（即請求10萬8,540元之102年3月1日計1日之遲延利息部分），為被上訴人勝訴判決並為假執行之宣告，張武雄上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審就被上訴人請求應予准許即張武雄應給付4萬0,500元(應給付310,500-原審命給付270,000=40,500)及自102年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。又被上訴人附帶上訴意旨，請求張武雄就4萬0,500元部分應給付102年3月1日計1日之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回此部分附帶上訴。又原判決主文第5項命張武雄就應返還之27萬元應給付自101年6月5日起至102年2月28日止之利息部分，係屬訴外裁判，張武雄就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，且因被上訴人在原審就此訴外裁判部分並未請求，故由本院廢棄即可，毋庸為駁回之諭知。另被上訴人再擴張請求張武雄給付3萬6,000元及自103年4月22日起之法定遲延利息部分，係屬有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件張武雄之上訴為一部有理由，一部無理由，許紀罔市、林國義之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。