臺灣高等法院民事判決 102年度上字第861號
上 訴 人 張輝熊訴訟代理人 吳啟玄律師被上訴人 臺灣警察專科學校法定代理人 陳連禎訴訟代理人 盧國勳律師複 代理 人 歐德芳律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6月14日臺灣臺北地方法院101年度建字第257號判決，提起上訴，經本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人南北營造有限公司（下稱南北公司）於民國79年10月30日標得被上訴人「樹人樓新建工程」（下稱系爭工程），於80年1月1日簽訂工程契約（下稱系爭契約），系爭工程於83年2月25日完成驗收複驗，被上訴人卻未依約付款，南北公司對其提起給付工程款事件，經原法院85年度重訴字第489號判決、本院94年度上更㈢字第90號判決及最高法院96年度台上字第1234號裁定確定在案（下稱系爭工程款判決），被上訴人應給付南北公司新臺幣（下同）38,352,649元及自84年10月8日起至清償日止，按年5%計算之利息（下稱系爭工程款），並認定系爭工程總價為180,404,769元，保固金依工程總價1%計算為1,804,048元（下稱系爭保固金），系爭工程自驗收複驗合格之日起算3年保固期，於86年2月25日屆滿，被上訴人應無息退還系爭保固金。嗣南北公司於86年3月9日與伊簽訂債權轉讓備忘錄，將其對被上訴人之系爭工程款及系爭保固金債權本息讓與伊，並以96年6月4日台北大安郵局第682號存證信函通知被上訴人，惟被上訴人對伊及南北公司提起確認系爭工程款債權不存在等事件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）98年度建字第133號判決、本院99年度建上字第97號判決及最高法院100年度台上字第630號裁定敗訴確定在案（下稱確認系爭工程款不存在判決），伊再以101年2月23日台北57支郵局第78號存證信函催告被上訴人返還系爭保固金本息未果，爰依債權讓與及系爭契約第5條第2項之約定，求為判命被上訴人應給付上訴人1,804,048元，及自86年2月26日起至清償日止，按年息5% 計算利息之判決。並願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程依審計部所附驗收紀錄於83年1月26日驗收，於同年2月25日複驗合格起算3年保固期，至86年2月25日保固期滿，上訴人遲以101年2月23日台北57支局第78號存證信函請求伊返還系爭保固金，顯罹於2年或5年時效，自得拒絕給付。又伊因上訴人拒領扣除5%營業稅之系爭工程款，伊於100年1月11日向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）辦理提存，並非承認上訴人對伊有系爭保固金債權存在，自無時效中斷事由。倘認系爭保固金債權未罹於時效，伊再以南北公司未依系爭契約第5條第2項約定出具保固切結書保固不漏切結書，對上訴人請求行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，為其全部敗訴判決。上訴人不服，全部提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,804,048元，及自86年2月26日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。㈢願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、不爭執事項：
㈠、南北公司於79年10月30日標得被上訴人之樹人樓新建工程，並於80年1月1日簽訂系爭契約，有系爭契約可參（見原審卷9至21頁）。
㈡、南北公司訴請被上訴人給付工程款事件，經原法院85年度重訴字第489號判決、本院94年度上更㈢字第90號判決及最高法院96年度台上字第1234號裁定確定在案，有系爭工程款判決及確定證明書可稽（見原審卷30至58頁）。
㈢、南北公司於86年3月9日與上訴人簽訂債權轉讓備忘錄，將系爭工程款及系爭保固金債權本息讓與上訴人，並以96年6月4日台北大安郵局第682號存證信函通知被上訴人。嗣被上訴人對上訴人及南北公司訴請確認系爭工程款債權不存在等事件，經新北地院98年度建字第133號判決、本院99年度建上字第97號判決及最高法院100年度台上字第630號裁定敗訴確定等情，有存證信函、債權轉讓備忘錄、確認系爭工程款債權不存在判決及確定證明書可參（依序見原審卷60至68頁、77至91頁）。
五、上訴人依債權讓與及系爭契約5條第2項之約定，請求被上訴人給付系爭保固金本息等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查被上訴人陳明不爭執系爭工程款判決及確認工程款債權不存在判決之形式及實質上確定力（見本院卷59頁），則本院不再論述關於上開確定判決所認定系爭保固金數額及南北公司債權讓有效部分。茲就本件上訴人行使系爭保固金債權請求權有無罹於時效消滅等爭點，分項析述如后：
㈠、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。查系爭契約開宗明義載明被上訴人將系爭工程委託南北公司建造，雙方權利義務除民法有關承攬部分規定辦理外，悉依系爭契約條款辦理，並就工程範圍、總價、開工、變更、監督、進場材料、工地管理、保管等項為約定，南北公司在開工後每個月5日得申請估驗1次，經建築師及被上訴人認可，被上訴人給付該項工程款90%等情，與材料及計價無涉。可見系爭契約重在系爭工程施作並完成一定工作為主要目的，而非在於工作物財產權之移轉，自屬工程承攬契約，至於施工材料是否由南北公司提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭契約屬承攬性質並無影響。再參以88年4月21日增訂民法第490條第2項之立法理由：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算，爰增訂第2項」等語，顯亦就承攬人供給材料，如未就材料內容及計價方式為具體約定，除有反證外，應推定材料價額為報酬之一部，杜絕爭議。雖上訴人以系爭契約第21條約定材料款及工資款分開調漲計價，主張系爭工程款並非承攬報酬云云，惟工程契約具有履約期限長及需要大量材料，難於精確掌握材料數量及成本之特性，致定作人與承攬人無法事先妥為預防物價波動風險，習見就特定項目另有物調款約定，而系爭契約亦見於工程上開特性，而在第21條預為物調款項之約定，並非另對材料約定價格而不計入承攬報酬之一部。是上訴人執此主張系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，系爭工程款並非承攬報酬云云，自無可取。
㈡、又按技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查系爭投標須知第18條第1項約定：「得標廠商應於驗收合格後繳納工程總價百分之一之工程保證金，是項保固金由該項工程款扣留，作為承攬廠商無法履行保固責任之用」（見原審卷150頁），系爭契約第5條第2項亦約定：「…除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿無息發還外，其餘尾款結清」等語，可見南北公司與被上訴人合意承攬報酬一部做為工程保固金，南北公司並未額外再繳納保固金予被上訴人甚明，則該款項不失承攬報酬本質，僅係保留至保固期滿，且未發生扣款事由，南北公司始可請求被上訴人給付工程保固金，該款項返還之請求權，應適用民法第127條第7款所規定之
2 年短期時效。是上訴人主張被上訴人扣留工程總價1%為南北公司所繳納保固金，並非報酬之一部，自無適用2年短期時效云云，顯與南北公司與被上訴人合意預留部分承攬報酬作為保固金方式不合，自無可取。再按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項固定有明文。惟所謂不爭執，係指不陳述真否之意見，應綜合全部言詞辯論過程予以判斷。查被上訴人始終辯以系爭保固金屬報酬一部，應適用2年或5年短期時效等情，縱其未反駁上訴人提出投標須知所為上開主張，充其量僅係未提出相對應之防禦方法而已，難認被上訴人對上訴人主張系爭保固金性質已為不爭執，而發生視同自認效果。是上訴人執此指被上訴人就其主張系爭保固金非屬報酬事實，已發生視同自認效果，應受敗訴之判決云云，尚有未合。從而，系爭工程依審計部102年5月1日台審字第0000000000號函暨附驗收紀錄所示，於83年1月26日驗收，並於同年2月25日複驗，於86年2月25日保固期滿（見原審卷215至223頁），為兩造所不爭事實。則上訴人於86年3月9日自南北公司受讓系爭保固金債權，卻未於保固期滿2年內請求，遲以101年2月23日台北57支郵局第78號存證信函向被上訴人請求（見原審卷93至96頁），顯罹於逾2年時效。是被上訴人以上訴人未於88年2月25日之前請求，其請求權已罹於時效而消滅，所為拒絕給付之抗辯，自屬可採。
㈢、末按民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向債權人表示是認其請求權存在之觀念通知。惟債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言，最高法院49年台上字第2620號判例可資參照。查被上訴人雖質疑南北公司以96年6月4日台北大安郵局第682號存證信函將系爭工程款債權讓與上訴人之真實性，而對上訴人及南北公司提起確認系爭工程款債權不存在之訴，其中本院99年度建上字第83號判決認定被上訴人未對該事件原審認定上訴人為系爭工程款債權之受讓人部分，聲明不服，復未爭執其應給付系爭工程款債權及至98年6月21日遲延利息予上訴人等情（見原審卷85頁）。且被上訴人在該事件訴訟期間，委請律師以99年12月31日台北杭南郵局第3067號存證信函通知上訴人領取部分系爭工程款，上訴人認被上訴人不應扣留5%營業稅及拒付自98年6月22日起之遲延利息而拒領，被上訴人於100年1月7日將該款項向基隆地院辦理100年度存字第29號提存乙節（見原審卷157至163頁），足見被上訴人係對系爭工程款讓與存否，先提起確認系爭工程款不存在之訴，嗣在訴訟期間再將其認應給付數額辦理提存，並未及於系爭保固金部分甚明。雖系爭工程款與系爭保固金均來自於承攬報酬，惟系爭契約已約定各別成立要件、給付方式及效果，自不能再將兩者混為一談，逕認請求系爭工程款效力亦及系爭保固金，規避系爭契約之約定。更何況，系爭保固金請求權時效業於88年2月25日完成，前已詳敘，除被上訴人知系爭保固金時效完成而為承認，可認其有默示拋棄時效利益外，本不發生中斷時效問題。則上訴人主張被上訴人承認部分系爭工程款，使已時效完成之系爭保固金債權請求權發生中斷時效云云，容有誤會；此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何默示拋棄系爭保固金之時效利益行為存在。是上訴人主張系爭保固金請求權時效中斷云云，即無可取。至上訴人主張被上訴人以南北公司未出具保固切結書保固不漏切結書所為同時履行抗辯，已再度承認其具有系爭保固金債權請求權云云，惟為被上訴人所否認，並以同時履行抗辯，係為免時效抗辯受不利認定，所預為抗辯事由等語（見本院卷58頁反面至59頁），是上訴人曲解其意所指被上訴人已承認系爭保固金請求權存在云云，殊無可取。
六、綜上所述，上訴人依債權讓與及系爭契約第5條第2項之約定，請求被上訴人給付系爭保固金即1,804,048元及自86年2月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。