臺灣高等法院民事判決 102年度上字第888號上 訴 人 朱品瑛
朱薇元朱仁煇朱馮煌共 同 周嬿容律師訴訟代理人被上訴人 胡倚溶上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月30日臺灣新北地方法院100年度重訴字第438號第一審判決提起上訴，本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人及朱品玟新台幣陸拾捌萬壹仟玖佰陸拾貳元，及自一百年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項固定有明文。惟此係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告。然為兼顧被逕列為原告之人程序上之權利，於同條第3項但書規定，賦予該原告陳明拒絕為原告之理由，法院若認其陳明之理由正當者，得撤銷該逕列其為原告之原裁定。按在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。故因行使公同共有之權利而起訴時，應全體共同起訴或得全體公同共有人之同意。
然如公同共有人早已明示反對其他公同共有人對第三人起訴或陳明拒絕為原告之理由，法院亦認其理由正當，此與事實上無法得全體共有人同意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，其餘公同共有人起訴請求第三人返還公同共有物予全體公同共有人，尚難認其當事人適格有所欠缺（最高法院98年度台上字第1183號民事判決同此見解）。查，上訴人朱品瑛、朱薇元、朱仁煇、朱馮煌（以下合稱上訴人，分稱各列其名）主張：被上訴人向朱陳愛梅購買房地，朱陳愛梅業已於民國98年4月8日死亡，被上訴人就約定買賣價金新臺幣（下同）430萬元均未給付，縱認已給付，被上訴人亦有侵占該款項之情，朱陳愛梅之繼承人除渠等4人外，另有被上訴人之母朱品玟，未為遺產之分割，相關債權均屬公同共有債權，而朱品玟於原審即否認被上訴人未給付買賣價金，並有侵占款項之情，相關債權均屬公同共有債權，顯認上訴人之請求無法獲得勝訴判決，嗣於本院亦再陳明不同意上訴人請求法院裁定其同為原告（見本院卷第35頁），則本件僅由上訴人為原告，對被上訴人提起本件訴訟，依上開說明，應認當事人適格並無欠缺。上訴人聲請本院裁定追加朱品玟為原告，即無必要，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人於97年11月26日，與渠等之被繼承人朱陳愛梅就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地暨其上同段142建號門牌號碼新北市三重區（改制前為台北縣三重市○○○路○段○○○巷○○號建物（下稱系爭房地）簽訂買賣契約書，約定價金430萬元，系爭房地於98年4月8日移轉登記為被上訴人所有。惟被上訴人迄未給付430萬元之價金，朱陳愛梅死亡後，該債權由上訴人與被上訴人之母朱品玟共同繼承，爰依繼承及買賣關係，請求被上訴人給付430萬元本息。倘鈞院認被上訴人已依約給付430萬元，惟因其中311萬0,285元係用以清償被上訴人之父胡溥泉向新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱星展銀行）之貸款，剩餘118萬9,715元存入朱陳愛梅於華南銀行股份有限公司（下稱華南銀行）西三重分行之帳戶後，遭被上訴人盜用朱陳愛梅之印章提領據為己有，依民法第184條第1項前段、第767條之規定，請求鈞院擇一為上訴人有利之判決，並聲明求為被上訴人應給付430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上人應給付上訴人及朱品玟430萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人於原審先位主張朱陳愛梅與被上訴人間就系爭房地之買賣契約並未成立生效，因系爭房地登記為被上訴人所有，爰依不當得利、侵權行為及所有物返還之法律關係，擇一請求命被上訴人塗銷系爭房地於98年4月8日所設定之他項權利最高限額抵押權，及同日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，並備位之訴請求被上訴人賠償系爭房地差價損失770萬元部分，經原判決駁回，均未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：㈠系爭房地原所有權人為上訴人之父、伊之外公朱龍珍，後
贈與朱仁煇、朱馮煌，因朱仁煇、朱馮煌曾積欠朱品玟各
120、30萬元之債務，即於76年6月12日將系爭房地設定120萬抵押權予朱品玟，78年間經朱龍珍同意，由朱仁煇將系爭房地過戶予朱品玟之夫胡溥泉以抵償所欠之債務。87年底胡溥泉因曾擔任朱品瑛及其夫郭孝吉向銀行貸款之保證人，於朱品瑛2人發生債務問題後遭銀行催繳，欲將系爭房地過戶予朱陳愛梅，朱龍珍擔心辦理過戶手續時即遭銀行執行，乃將系爭房地先於88年1月25日設定540萬元最高限額抵押權予朱陳愛梅，至88年6月30日始辦畢移轉系爭房地所有權予朱陳愛梅，惟未辦理混同塗銷抵押權登記。而於系爭房地移轉登記予朱陳愛梅前，胡溥泉即向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）貸款500萬元，因朱陳愛梅年事已高無法提供財力證明，致銀行無法同意變更朱陳愛梅為貸款人，故貸款人仍為胡溥泉，惟由朱陳愛梅繼續繳納房貸，迄至97年5月起則由被上訴人代為繳納。胡溥泉於88年間將系爭房地移轉予朱陳愛梅時，朱陳愛梅並未支付胡溥泉任何價金，其雖設定最高限額抵押權540萬元，亦未交付胡溥泉540萬元。
㈡嗣系爭房地於98年4月8日移轉至被上訴人名下，同年月10
日經中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）完成貸款撥款430萬元之價金，除代償星展銀行所繼受泛亞銀行之剩餘房貸311萬0,285元外，剩餘價金118萬9,715元於98年4月16日匯入朱陳愛梅所有華南銀行西三重分行帳戶內。因上訴人均知悉系爭房地已移轉予被上訴人，98年4月16日朱品瑛即以朱龍珍曾說其有部分系爭房地之使用權，朱龍珍、朱陳愛梅同意於售屋時將價金中提付50萬元予朱品瑛為由，連續要求被上訴人應自朱陳愛梅上開帳戶中領取50萬元以為支付。被上訴人遂與朱品瑛於同日共同前往華南銀行西三重分行領款50萬元現金交付朱品瑛。扣除朱品瑛領取之50萬元，餘款68萬9,715元，則抵償被上訴人先前墊借外公朱龍珍、外婆朱陳愛梅之生活費、醫藥費及房屋貸款等費用，尚有不足。故被上訴人並無不法侵占系爭房地之價金云云，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補充陳述：朱龍珍之台灣銀行帳戶因享有18％之優惠存款利息，經朱龍珍同意得由朱家人各自將錢存入以獲取較高之利息，而被上訴人及朱品玟並無存入後溢領款項之情事，且被上訴人確有經濟能力存款至朱龍珍之台灣銀行帳戶。否認朱陳愛梅有將系爭房地提供胡溥泉向銀行設定抵押，且被上訴人與朱陳愛梅確有約定買賣價金部分代償星展銀行之貸款，況不論系爭房地先後移轉登記於朱仁煇、胡溥泉及朱陳愛梅之原因為何，均與被上訴人無涉，因被上訴人以430萬元購買系爭房地時，其上已有抵押權，即係房屋買賣業界俗稱「背胎過戶」，自應由被上訴人申辦之抵押貸款銀行向原抵押銀行直接清償，並以清償金額作為支付價金之一部等語。
三、兩造不爭執之事項：㈠朱陳愛梅於98年4月8日死亡，上訴人與被上訴人之母朱品
玟為其繼承人全體之事實，有繼承系統表及除戶戶籍可憑（見原審卷一第116至117頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁）。
㈡系爭房地原登記為上訴人之父朱龍珍所有，嗣移轉登記予
朱仁煇、朱馮煌所有，76年間再移轉登記為被上訴人之父胡溥泉所有，88年6月間再經移轉登記為朱陳愛梅所有，有系爭房地異動索引、土地登記簿、建築改良物登記簿（見原審卷一第70至117頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁）。
㈢胡溥泉於87年12月間提供系爭房地為泛亞銀行設定本金最
高限額600萬元抵押權，以為借款之擔保，該抵押權及所擔保之債權嗣由星展銀行承受等情，為兩造所不爭執（見本院卷第157頁正、反面）。
㈣被上訴人與朱陳愛梅於97年11月26日就系爭房地簽訂買賣
契約，約定價金430萬元，系爭房地於98年4月8日以買賣為原因移轉登記於被上訴人名下，有三重地政事務所100年9月14日新北重地登字第0000000000號函檢送98年重登字第62290號土地登記申請書及其附件可稽（見原審卷一第56至64頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁反面）。
㈤被上訴人於98年4月8日以系爭房地設定本金最高限額600
萬元之抵押權予中信銀行，經該銀行98年4月10日核借430萬元，其中311萬0,285元代償系爭房地原設定予星展銀行之抵押權債務，剩餘118萬9,715元則匯入朱陳愛梅之華南銀行西三重分行、帳號0000000000000號帳戶，有星展銀行98年7月13日星銀（98）字第98397號函、抵押權塗銷同意書、中信銀行匯款申請書可稽（見原審卷一第22、144頁，本院卷第155頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁反面）。
㈥被上訴人於98年4月16日持朱陳愛梅印章及華南銀行西三
重分行之存摺，分四次提領48萬9,750元、20萬元、30萬元、20萬元，共計118萬9,750元，並將其中50萬元存入朱品瑛帳戶，有華南銀行西三重分行存摺類存款取款憑條4紙可稽（見原審卷一第23至24頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁反面）。
四、本院得心證之理由及判斷：㈠被上訴人業已依約給付買賣價金：
⒈查，被上訴人與朱陳愛梅於97年11月26日就系爭房地簽
訂買賣契約，約定價金430萬元，被上訴人於98年4月8日以系爭房地設定本金最高限額600萬元之抵押權予中信銀行，經該銀行98年4月10日核借430萬元，其中311萬0,285元代償系爭房地原設定予星展銀行之抵押權債務，剩餘118萬9,715元則匯入朱陳愛梅之華南銀行西三重分行、帳號0000000000000號帳戶，有三重地政事務所100年9月14日新北重地登字第0000000000號函檢送98年重登字第62290號土地登記申請書及其附件、星展銀行98年7月13日星銀（98）字第98397號函、抵押權塗銷同意書、中信銀行匯款申請書可稽（見原審卷一第56至
64、22、144頁，本院卷第155頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁反面）。則被上訴人抗辯：其已依約給付買賣價金430萬元等語，顯非子虛。
⒉上訴人雖主張：系爭房地原設定予泛亞銀行之抵押債務
係被上訴人之父胡溥泉之債務，其餘118萬9,715元嗣經被上訴人無權擅自提領，應不生價金給付之效力云云，惟查，⑴系爭房地於87年間係登記為被上訴人之父胡溥泉所有
，經胡溥泉提供設定本金最高限額600萬元抵押權予泛亞銀行，作為胡溥泉向泛亞銀行借款之擔保，該抵押權及所擔保之債權嗣由星展銀行承受等情，有星展銀行102年12月20日（102）星展消金作服字第163號函附房屋貸款全部資料可憑（見本院卷第91至155頁），並為兩造所不爭執。則上訴人主張：星展銀行抵押借款債務，債務人係胡溥泉等語，固非虛妄。惟系爭房地於設定上開抵押權後，經移轉登記為朱陳愛梅所有，依民法第867條之規定，該抵押權所擔保之債務即為朱陳愛梅所有系爭房地之負擔。而被上訴人以系爭房地向中國信託商業銀行借款430萬元，其中311萬0,285元代償上開泛亞銀行之抵押債務，亦使朱陳愛梅對泛亞銀行所負以系爭房地為擔保之責任，歸於消滅，且符於房地交易之常態，則被上訴人抗辯：係與朱陳愛梅約定，買賣價金先清償泛亞銀行之抵押借款債務後，餘額給付予朱陳愛梅等語，尚可採信。被上訴人既依約以系爭房地向中信銀行借款430萬元，其中311萬0,285元代償系爭房地原設定予星展銀行之抵押權債務，剩餘118萬9,715元則匯入朱陳愛梅於華南銀行西三重分行帳戶內，自符於約定之價金給付方式，應生清償之效力。至於胡溥泉是否因被上訴人依約代償該抵押借款債務而獲有債務免除之利益，係朱陳愛梅或其全體繼承人得否另依其他法律關係向胡溥泉求償之問題，無從據為被上訴人未依約給付價金之認定。
⑵又被上訴人於朱陳愛梅死亡後之98年4月10日既將貸
款餘款118萬9,715元則匯入朱陳愛梅之華南銀行西三重分行號帳戶，即已置於朱陳愛梅之全體繼承人可得支配之範圍，則被上訴人嗣後提領該款項，僅生是否有權提領？是否應負返還責任之問題，就其業已依約給付價金乙節，應不生影響。上訴人上開主張，不足採取。
⒊綜上，被上訴人既已依約給付買賣價金430萬元，則上
訴人主張被上訴人未依約給付價金，依繼承及買賣之契約關係，請求被上訴人給付買賣價金430萬元本息，即屬無據。
㈡被上訴人應對上訴人及朱品玟負賠償責任：
上訴人主張：系爭房地原設定予泛亞銀行之抵押債務係胡溥泉之負債，另匯入朱陳愛梅帳戶之款項118萬9,715元，於朱陳愛梅死亡後經被上訴人擅自提領，被上訴人將買賣價金430萬元全數據為己有，應依民法第184條第1項前段，對上訴人及朱品玟負賠償責任等語，被上訴人就其有自朱陳愛梅帳戶提領118萬9,715元乙節，固不爭執，但否認有不法侵占行為，抗辯：系爭房地貸款債務均係由朱陳愛梅繳納，應非胡溥泉之債務，另匯入朱陳愛梅帳戶中之118萬9,715元，其中50萬元伊交付予朱品瑛，所餘68萬9,715元則用以清償伊前為朱龍珍、朱陳愛梅所支付之房地貸款、生活費用及醫療費用等詞。經查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。民法第184條第1項前段定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1151條明文規定。查，朱陳愛梅於98年4月8日死亡，上訴人與被上訴人之母朱品玟為其繼承人全體，被上訴人於98年4月8日以系爭房地向中信銀行抵押借款430萬元，其中118萬9,715元則匯入朱陳愛梅之華南銀行西三重分行帳戶，被上訴人於98年4月16日持朱陳愛梅印章及華南銀行西三重分行之存摺，分四次提領48萬9,750元、20萬元、30萬元、20萬元，共計118萬9,750元之事實，為兩造所不爭執，如上所述，則朱陳愛梅於98年4月8日死亡後，其於華南銀行西三重分行帳戶之存款債權，應為其繼承人全體即上訴人及朱品玟公同共有，侵害該財產權之損害賠償債權亦為全體共有。
⒉被上訴人雖抗辯：其自朱陳愛梅帳戶所提領之118萬9,7
15元，其中68萬9,715元係用以清償其前為朱龍珍、朱陳愛梅所支付之房地貸款、生活費用及醫療費用云云，但為上訴人所否認，經查：
⑴被上訴人抗辯：其有為朱龍珍、朱陳愛梅支出醫療費
用計13萬8,804元、為朱陳愛梅墊付護理用品費用計2,313元，共計14萬1,117元乙節，固據提出住院醫療收據、統一發票為證（見原審卷一第145至150、150至151頁）。惟朱陳愛梅於台灣企銀之帳戶，於97年11月8日有繳費支出13萬3,364元，支付台大醫院醫療費用乙節，有存摺節本可據（見原審卷二第32頁），該金額之醫療費用顯非被上訴人所墊付，被上訴人對朱陳愛梅即無債權存在。上訴人主張：被上訴人於朱陳愛梅死亡後，擅自提領該13萬3,364元存款，不法侵害其公同共有權利等語，堪以採取。
⑵被上訴人另抗辯：其有代朱陳愛梅繳納系爭房地貸款
費用及給付朱龍珍、朱陳愛梅生活費用計54萬8,598元，其中有留存憑據者為46萬1,085元（墊付日期、金額如附表所示）乙節，固據提出綜合存款存摺、無摺存入憑條存根、存款憑條、匯款申請書、存款憑條為證（見原審卷一第135至144、152頁）。惟查：
①被上訴人就超逾上開金額46萬1,085元部分，並未舉證以為證明，此部分自難遽信為真實。
②又依被上訴人所提上開證物，固得認被上訴人有於
附表所示時間多次匯款至朱龍珍、朱陳愛梅帳戶之事實。惟經本院調取朱龍珍在台灣銀行之往來明細資料（見本院卷第71至223頁），與被上訴人臺灣銀行綜合存款存摺資料（見原審卷一第134至140頁）相比對，朱龍珍上開帳戶於97年10月22日有提領10萬元（見本院卷第222頁）、於97年11月6日有提領6萬元（見本院卷第222頁反面），則被上訴人於97年10月23日、97年11月6日分別存入朱陳愛梅帳戶之10萬元、6萬元，是否係以其自己之金錢所為給付，非無疑問。另朱龍珍上開帳戶於97年8月28日有提領3萬6,000元（見本院卷第221頁反面），同日被上訴人上開台灣銀行帳戶亦有相同金額之款項存入，並同日轉出3萬6,017元（見原審卷一第136頁）、於97年10月29日有提領4萬1,000元（見本院卷第222頁），同日被上訴人上開台灣銀行帳戶亦有相同金額之款項存入（見原審卷一第137頁），並同日轉出3萬6,017元、於97年11月27日有提領4萬元（見本院卷第222頁反面），翌日被上訴人上開台灣銀行帳戶亦有3萬3,000元之款項存入（見原審卷一第138頁），並同日轉出3萬3,017元，則被上訴人轉帳代繳朱陳愛梅房屋貸款之金錢，顯係自朱龍珍帳戶所轉入，無從認定被上訴人係以自己之金錢為朱陳愛梅繳付貸款。
③況且，授受金錢之原因甚多，或為贈與、或為清償
債務、或為交付借款、或受委任處理事務、或為履行一定之法律關係而交付，非僅囿於代償債務、代付生活費用一端而已，故除別有證據外，僅為金錢之授受，尚不足以證明其原因事實。被上訴人就其上開匯款係以自己之金錢代朱龍珍、朱陳愛梅支付貸款及生活費用云云，並未舉證以為證明，此部分抗辯委難採信。
⑶綜上，被上訴人自朱陳愛梅上開帳戶中提領68萬1,96
2元（133,364+548,598=681,962）後，據為己有，自屬不法侵害上訴人及朱品瑛之公同共有財產權，上訴人主張被上訴人應負賠償責任，即屬有據。
⒊上訴人另主張：被上訴人以買賣價金清償胡溥泉對泛亞
銀行之抵押債務，係侵占該部分買賣價金云云，惟胡溥泉以系爭房地向泛亞銀行抵押借款之債務，於系爭房地嗣移轉為朱陳愛梅所有後，即為朱陳愛梅所有系爭房地之負擔，有如前述，被上訴人復係依與朱陳愛梅間之約定，以買賣價金先予清償該抵押債務，自難認被上訴人有不法侵占該部分價金之情事。上訴人主張：被上訴人有不法侵占此部分買賣價金計311萬0,285元云云，不足採取。
⒋上訴人雖再主張被上訴人匯入朱陳愛梅帳戶之款項118
萬9,715元，除上開68萬1,962元外，尚有50萬7,753元（1,189,715-681,962=507,753）亦遭被上訴人侵占云云，惟查：
⑴按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害
為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。最高法院19年上字第363號、第3150號、第2316號民事判例意旨參照。
⑵查，被上訴人自朱陳愛梅帳戶提領款項後，有交付50
萬元予朱品瑛乙節，為上訴人所不爭執。上訴人雖主張：被上訴人所交付之50萬元，係朱品瑛另向被上訴人之母朱品玟之借款云云，惟查：
①上訴人之父朱龍珍生前指示系爭房地於處分時，朱
品瑛可取得其中50萬元乙節，業據朱仁煇於臺灣新北橋地方法院檢察署（改名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）偵訊時供稱：「朱龍珍有說過當初房屋4樓是由朱品瑛出錢加蓋，所以如果賣出，要將價金中的50萬元還給朱品瑛」等語明確，有新北地檢署100年度偵續二字第20號不起訴處分書可憑（見原審卷二第245頁），並據朱品瑛親立收據載明：「朱龍珍阿公生前答應朱品瑛有三重市○○路○段○○○巷○○號3、4樓的使用權至這間房屋有所變動，已於98年4月16日支付權利金50萬元正，當房屋有所變動時，放棄使用權。」等詞可據（見原審卷二第136頁）。而被上訴人自朱陳愛梅上開帳戶中所提領之款項，其中50萬元係交付予朱品瑛乙節，亦為上訴人所未爭執，則被上訴人抗辯：係依朱品瑛之要求，依朱龍珍生前指示，交付50萬元予朱品瑛等語，堪以採信。上訴人主張：被上訴人所交付之50萬元，係朱品瑛另向被上訴人之母朱品玟之借款云云，與朱品瑛所出具之上開收據所載內容不符，不足採取。
②上訴人就依朱龍珍生前之指示，系爭房地出售時，
朱陳愛梅之全體繼承人應給付朱品瑛50萬元乙節，並不爭執（見本院卷第297頁），則被上訴人於朱陳愛梅死亡後，雖未經朱陳愛梅全體繼承人委任，亦無義務為朱陳愛梅全體繼承人向朱品瑛清償50萬元，但其所為清償，顯不違反本人即朱陳愛梅全體繼承人可得推知之意思，為適法之無因管理，其管理行為所生事實上之利益，歸屬於朱陳愛梅全體繼承人，被上訴人並無將該50萬元據為己有之情事，上訴人亦未因被上訴人自朱陳愛梅帳戶中提領款項交付50萬元予朱品瑛之行為，而受有損害。則上訴人以被上訴人侵占該50萬元，請求被上訴人賠償，即屬無據。
⑶又被上訴人有為朱龍珍支出醫療費用5,440、為朱陳
愛梅支出護理用品費用2,313元，計7,753元乙節，業據提出住院醫療收據、統一發票為證（見原審卷一第147至150、150至151頁）。上訴人雖再以：朱龍珍、朱陳愛梅有資力支付上開費用云云，否認上開7,753元醫療費用亦係被上訴人所墊付，但並未舉證以為證明，洵無足採。被上訴人既為朱龍珍、朱陳愛梅墊付醫療等費用7,753元，即屬朱龍珍、朱陳愛梅對被上訴人之債務，於朱龍珍、朱陳愛梅死亡後，依98年4月28日修正前民法第1153條第1項之規定，應由其全體繼承人即上訴人及朱品玟負連帶清償責任。則上訴人逕自朱陳愛梅帳戶中提領款項清償該7,753元債務，尚難認有不法所有之意圖，且未因而致上訴人及朱品瑛受有損害。上訴人就此請求被上訴人賠償，亦無足取。
⒌綜上，被上訴人擅自由朱陳愛梅帳戶中領取68萬1,962
元（548,598+133,364=681,962）後，據為己有，自屬不法侵害上訴人及朱品瑛之公同共有財產權，從而，上訴人依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付68萬1,962元本息以回復原狀，自屬有據。又上訴人係於同一訴訟程序主張民法第184條第1項前段、第767條規定2訴訟標的，以單一聲明，請求法院為擇一為有利於其之判決（本院卷第69頁反面），本院既認上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付，為有理由，有如前述，則上訴人另主張依民法第767條之規定請求被上訴人給付部分，上訴人係主張上開債權被侵害，依物上請求權為請求，實有誤會，況縱經審酌，亦無從為更有利於上訴人之判斷，自毋庸再加以論究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項前段之規定，請求上訴人給付68萬1,962元，及自100年9月10日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。
上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。