臺灣高等法院民事判決 102年度上字第814號上 訴 人 鍾肇海訴訟代理人 曾肇昌律師
鍾隆榮鍾延龍鍾延榮被 上訴人 鍾肇材訴訟代理人 鍾延霖被 上訴人 鍾延信
鍾延仲上列當事人間請求確認派下權等事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣新竹地方法院102年度訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於103年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。被上訴人於民國（下同）103年3月3日陳報㈡狀及同年3月13日言詞辯論期日，追加「祭祀公業法人桃園縣鍾善寬」為原告（見本院卷㈡93至100頁書狀與附件、第120頁筆錄背面）；遭上訴人反對（見同上卷第120頁筆錄背面）。經核追加訴訟不符合前述要件，由本院另以裁定駁回，先予說明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊祖先為鍾接，傳至第十三世鍾朝香，渡海來台並生有五子即大房善恭，二房善寬（即鍾天富）、三房善信、四房善敏、五房善惠；伊為二房鍾善寬後代。再者，依據鍾氏祖堂重建緣起碑文等資料，鍾朝香約在乾隆00年出生（西元1757年），於道光5年過世（西元1825年）；二子鍾善寬（即鍾天富）於乾隆57年始出生（西元1792），在明治元年死亡（西元1868年），參酌鍾善寬三子鍾興傳戶籍謄本記載父親為鍾天富，足見鍾善寬別名鍾天富。二房子孫為祭祀鍾善寬即鍾天富，遂設立祭祀公業鍾天富；上訴人係三房鍾善信後代，自非祭祀公業鍾天富派下員。再者，98年3月29日祭祀公業鍾天富管理委員會會議，本應由二房管理委員召開及表決，但是該次會議竟由五大房管理委員共同開會，顯然欠缺召集權與表決權，故該次會議選任上訴人為祭祀公業鍾天富管理人，自不生效力，故上訴人對祭祀公業鍾天富並無管理權。二房子孫正申請設立「祭祀公業法人鍾天富」，因上訴人已向新竹縣新埔鎮公所陳報「祭祀公業鍾天富」，致「祭祀公業法人鍾天富」無法設立。爰依祭祀公業派下員法律關係、委任關係，訴請㈠確認上訴人對祭祀公業鍾天富之派下權不存在。㈡確認上訴人對祭祀公業鍾天富之管理權不存在等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而提起上訴）。
四、上訴人則以：二房鍾善寬派下員共83人，僅被上訴人三人提起本件訴訟，顯係當事人不適格，且無確認利益。第十三世鍾朝香，字天富，號善興，故鍾朝香、鍾天富、鍾善興為同一人。鍾朝香固然生有五子即大房善恭，二房善寬、三房善信、四房善敏、五房善惠；但是鍾天富即係鍾朝香，並非二子鍾善寬。再者，依「十三世來臺朝香公長房善恭暨劉孺人概要表」，鍾朝香約在民國前000年出生，約在嘉慶6年來台（西元1801年），當時為20歲左右。被上訴人所提出「鍾氏族譜」之譜序所記載「…朝香公在台生子名喚天富確係宏任公派下之曾孫也」，意指鍾朝香在台生子，鍾朝香又名鍾天富；被上訴人主張鍾天富係鍾善寬（鍾朝香次子）云云，顯係錯誤。再者，祭祀公業鍾天富早在81年1月14日經新埔鎮公告派下員名冊、系統表與財產清冊，包含被上訴人在內，五大房子孫均無人異議；足見祭祀公業鍾天富確由五大房子孫共同設立，財產為五大房共有，各房後代均為派下員。至於二房子孫另行設立「祭祀公業鍾善寬」，則係鍾善寬長子鍾興仁、次子鍾興禮、三子鍾興傳共同出資，此與祭祀公業鍾天富係不同組織。祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興為同一個祭祀公業，派下員相同，嗣於98年3月29日祭祀公業鍾朝香、鍾天富管理委員會選任伊擔任管理人，選任程序合法等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第68頁筆錄）㈠鍾姓族譜記載「一世接公…十世宏任公、十一世可挹公、十
二世煥颺公至十三世鍾朝香公，生五子長曰善恭，次曰善寬、三曰善信、四曰善敏、五曰善惠為第十四」〔見原審101年度審訴字第445號案卷（下稱審訴卷）卷㈠第46頁、卷㈡第161頁族譜、原審證物卷原證2〕。
㈡新竹縣新埔鎮祭產所有權人於36年6月16日即總登記為「祭
祀公業鍾天富」，其管理者登記為鍾會常、鍾興傳、鍾會甲、鍾會南、鍾會宏，嗣於81年6月11日變更管理者登記為鍾延東。97年11月19日，鍾延東死亡，變更管理者為鍾延操；鍾延操於98年3月21日死亡，變更管理者嗣為上訴人（見審訴卷㈡第41、42頁新竹縣新埔鎮公所100年3月2日新埔民字第0000000000號公函、第64、65、69至83頁不動產謄本）㈢祭祀公業鍾天富經新竹縣新埔鎮公所於81年3月28日核發派
下員證明書（見審訴卷㈠第79至88頁新竹縣新埔鎮公所祭祀公業派下證明書，原判決誤載日期為91年3月28日）。㈣祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興管理委員會，於100年5月
22日召開委員監察人、幹事緊急會議，同年11月17日召開民國100年第4季全體管理委員、監察人員會務幹部人員聯席會議（見審訴卷㈡第100、101頁、第106至113頁會議紀錄）。
㈤二房鍾善寬派下員為鍾延深等83人（含被上訴人），該房管
理人為編號58鍾延李；上訴人為三房鍾善信後代。（見本院卷㈡第68、69頁名冊、第41頁筆錄背面）
六、被上訴人主張伊祖先為鍾接，傳至第十三世鍾朝香，渡海來台並生有五子，伊為二房鍾善寬（即鍾天富）後代。鍾善寬後代設立祭祀公業鍾天富，伊為派下員之一，上訴人並非鍾善寬後代，故欠缺派下員資敕，且當選管理人程序不合法，為此訴請㈠確認上訴人對祭祀公業鍾天富之派下權不存在；㈡確認上訴人對祭祀公業鍾天富之管理權不存在等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人提起本件訴訟，其當事人是否適格、有無確認利益？㈡上訴人是否為祭祀公業鍾天富派下員？鍾天富是否為鍾朝香？㈢上訴人是否經合法選任為管理人？
七、關於當事人適格與確認利益：㈠當事人適格方面：
⑴按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之
權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。次按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。又按確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號判決意旨參照）。
⑵經查，二房鍾善寬派下為鍾延深等83人，該房管理人為鍾
延李。被上訴人係二房派下，上訴人則為三房鍾善信後代（見不爭執事項㈤）。則被上訴人主張鍾善寬即鍾天富，伊為鍾善寬後代，上訴人並非鍾善寬後代，且選任管理人程序不合法。伊為此訴請確認上訴人就祭祀公業鍾天富派下員、管理權均不存在等語。依前開最高法院見解，此等訴訟並非固有必要訴訟，不須以二房鍾善寬全體派下員83人為當事人；被上訴人既否認上訴人關於祭祀公業鍾天富之派下權與管理權，則其提起本件消極確認訴訟，當事人適格並無疑義。先予說明。
㈡確認利益方面：
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，祭祀公業為派下全體公同共有，如非派下員而列派下員，享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。被上訴人既主張上訴人非祭祀公業鍾天富之派下，而且此種之法律關係之存在將使被上訴人之法律上地位受有不安，而且得以確認判決加以除去，自堪認有即受確認判決之法律上利益存在。
八、上訴人是否為祭祀公業鍾天富之派下員？鍾朝香是否為鍾天富？㈠經查，被上訴人主張伊祖先為鍾接，傳至第十三世鍾朝香，
鍾朝香為伊之第十三世祖，育有五子，大房鍾善恭，二房鍾善寬，三房鍾善信，四房鍾善敏，五房鍾善惠，伊為二房鍾善寬之後代，各房後代子孫均設立各自之祭祀公業，二房後代子孫為鍾延深等83人，為祭祀第十四祖鍾善寬，已設立祭祀公業鍾善寬，管理人為鍾延李，為兩造所不爭執，堪認兩造均為鍾朝香之直系血親卑親屬。
㈡次查，新竹縣新埔鎮祭產所有權人於36年6月16日即總登記
為「祭祀公業鍾天富」，其管理人為鍾會常、鍾興傳、鍾會
甲、鍾會南、鍾會宏，至81年1月5日因管理人亡故，鍾延東為辦理管理人變更登記而檢附沿革、派下全員系統表、派下全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿、規約書、推舉書等相關文件，向新竹縣新埔鎮公所申請發給「祭祀公業鍾天富」派下證明（見審訴卷㈠第77、78頁），經新竹縣新埔鎮公所辦理公告祭祀公業鍾天富派下員名冊、系統表及財產清冊等徵求異議，經公告期滿，無人異議，而准予核發祭祀公業鍾天富派下證明書，有新竹縣新埔鎮公所81年1月14日新埔民字第134號函、81年3月28日新埔民字第3490號函、新竹縣新埔鎮公所祭祀公業派下證明書及「祭祀公業鍾朝香、鍾天富派下員名冊」、「祭祀公業鍾朝香暨鍾天富派下子孫系統表」、「財產清冊」、「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富沿革」、「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約」在卷足稽（見審訴卷㈠第77-78、75-
76、73-74、79頁、80-106頁），則依當時之派下證明書，祭祀公業鍾天富有派下員183名（上訴人為派下員之一，見審訴卷㈠第85頁左側），祭祀公業有財產共計土地96筆（面積6.66917頃），建物（面積267.88平方公尺）。嗣後鍾延東經由祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富派下員大會推選而擔任管理人，並向新竹縣新埔鎮公所方申請准予備查，亦有81年3月17日鍾延東所提出之聲請書及81年3月1日派下員大會會議紀錄、簽到簿、選任同意書以為憑證（見審訴卷㈠第109-117頁）。
㈢依據前開「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規
約」第2條規定「本會為紀念鍾朝香公及鍾天富公（朝香公又名天富公），祭祀歷代祖先，以飲水思源，慎終追遠，秉創業德意，敦睦派下員，繼續宗祀為目的」，第6條規定「基本派下權之規定如左:㈠凡是鍾朝香及鍾天富之直系血親卑親屬之男性，戶籍記載為鍾姓者，享有派下權。…」，第7條規定「本會設管理委員十五人組織管理委員會，（每房各選三人），每屆任期三年，連選得連任，為無給職，但因公務所必須，得核實開支」，第8條規定「本會設管理人一人，由管理委員會互推選之。…」（見審訴卷㈠第113-116頁），堪認「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富」係祭祀鍾朝香公（該規約明載朝香公又名天富公），並明定凡鍾朝香及鍾天富之直系血親卑親屬之男性，均有派下權。被上訴人雖爭執鍾天富並非鍾朝香，鍾天富係鍾善寬之別名；然而上開祭祀公業之管理人鍾延東係鍾善寬之直系血親卑親屬，此有被上訴人所提出之派下全員系統表可按（見審訴卷㈠第12頁），且為被上訴人所不爭執。鍾延東自81年1月5日起為辦理管理人變更，而檢附派下全員系統表、派下全員名冊、規約書等相關文件，向新竹縣新埔鎮公所申請「祭祀公業鍾天富」之派下證明，並經由祭祀公業鍾天富之全體派下同意推選為管理人，被上訴人鍾延信則於同日擔任上開祭祀公業管理委員會之財務委員之助理，亦有81年3月1日祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富派下員大會會議紀錄及管理委員會管理人、委員、財務會計監察員幹事名冊可按（見審訴卷㈠第77、78、113、114、117頁），直至92年11月22日鍾延東辭職而另行推舉鍾延操為新任管理人止，均未見鍾延東或被上訴人鍾延信對於上開祭祀公業鍾天富之名稱或享祀人或派下員證明書、規約者有任何異議，亦未見其他二房鍾善寬之子孫有何異議，則依據祭祀公業鍾天富規約之記載，鍾朝香公即鍾天富公。
㈣再查，92年8月26日管理人鍾延東曾經以遺失祭祀公業鍾天
富之派下員證明而聲請補發派下員證明，經新竹縣新埔鎮公所以92年9月22日新埔民字第10883號函准予補發派下員證明書（見審訴卷㈠第122-125頁），依據補發之祭祀公業鍾天富派下員證明書仍記載派下員為183人，財產清冊仍為土地96筆（面積6.66917頃），建物（面積267.88平方公尺），（見同上卷第123頁）。嗣後於92年10月1日另由鍾延操以祭祀公業派下員部分亡故發生變動，部分土地因徵收變動為由檢具資料而聲請發給派下員證明（見同上卷第129頁），經新竹縣新埔鎮公所以92年10月9日埔民字第12836號公告祭祀公業鍾天富變動派下員系統表、變動派下員名冊、派下全員系統表、派下全員名冊、變動派下員土地清冊、派下全員土地清冊，徵求異議，亦有前開函文及祭祀公業派下證明書、祭祀公業鍾朝香鍾天富管理暨組織規約、祭祀公業鍾天富派下全員系統表名冊（包括五房）、派下員系統表（包括五房）、變動派下員（變動前183人，變動後194人），祭祀公業鍾天富財產清冊（變動前計有土地178筆，徵收52筆，尚餘126筆，面積70566平方公尺，建物267.88平方公尺）（見審訴卷㈠第125-192頁），公告期滿無人異議，新埔鎮公所於同年11月17日以新埔民字第0000000000號函同意備查（見原審卷一第196頁），嗣後祭祀公業鍾天富改選鍾延操為新任管理人，經鍾延操於92年11月24日檢具派下員證明、規約書、管理委員會會議紀錄、管理人選任同意書，管理人願任同意書申請准予備查（見審訴卷㈠第194-206頁），經新埔鎮公所以92年11月28日新埔民字第0000000000號函准予核備在案（見原審卷一第208頁）。故不論係前管理人鍾延東所提出之派下員名冊或新管理人鍾延操所提出之變動派下員系統表，上訴人均列名為派下員（見審訴卷㈠第85、154、157、159頁），自堪認上訴人係祭祀公業鍾天富之派下，而享有派下權，被上訴人既不爭執兩造均為鍾朝香之後代子孫，則其否認上訴人為祭祀公業鍾天富之派下，即屬無據。
㈤至於被上訴人主張鍾天富實係鍾善寬，由於祭祀公業鍾天富
已申報，以致二房鍾善寬後代未能申請設立「祭祀公業法人鍾天富」云云。依其所述，實係「祭祀公業法人鍾天富」全部派下員，在法律上地位處於不安定狀態。然而，二房鍾善寬後代共計83人（見不爭執事項㈤），被上訴人僅為二房後代子孫中之三人，五大房後代子孫共計300餘人（見上訴人102年9月9日補證㈡狀外放證物1派下員大會手冊）。則本件僅由被上訴人為原告，並僅以上訴人為被告；縱使被上訴人獲得消極確認訴訟勝訴判決，由於確認判決效力限於兩造間，其他鍾善寬子孫無從以本件判決向上訴人主張權利，且被上訴人亦無從憑以排除其他四房子孫對祭祀公業鍾天富之派下權，導致「祭祀公業法人鍾天富」申請者仍無從完成祭祀公業法人登記，併此說明。（被上訴人提起本件訴訟，無從排除其他四房子孫對祭祀公業鍾天富之派下權；是以鍾天富係鍾朝香或鍾善寬，以及鍾朝香、鍾天富、鍾善興三者是否為同一人等情，本院均毋庸論述）
九、上訴人是否經合法選任為管理人？經查，依據「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約」第7、8條（見審訴卷㈠第113-116頁），祭祀公業鍾朝香、鍾天富派下員共計五大房，各房推選三名管理委員，組成管理委員會而推選管理人。嗣於98年3月29日，祭祀公業鍾朝香、鍾天富管理委員會選任上訴人為管理人，亦有簽到表與會議紀錄在卷（見本院卷㈠第33至36頁）。上訴人既由祭祀公業鍾朝香、鍾天富之管理委員會依前開規約推選為管理人；則被上訴人空言應由二房鍾善寬子孫選任為管理人始屬適法云云，即無可採。
十、綜上所述，被上訴人依據祭祀公業派下員法律關係、委任關係，訴請「㈠確認上訴人對祭祀公業鍾天富之派下權不存在；㈡確認上訴人對祭祀公業鍾天富之管理權不存在」；為無理由，不應准許。原審為被上訴人全部勝訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判。
十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。兩造於言詞辯論終結後所提出書狀，本院亦無從審酌。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 李昆曄法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。