臺灣高等法院民事判決 102年度上字第822號上 訴 人即附帶被上訴人 翁幸一訴 訟 代理人 王年柿律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 林進輝訴 訟 代理人 高亘瑩律師複 代 理 人 陳逸融律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國102年4月16日臺灣士林地方法院101年度重訴字第421號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年4 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應自坐落新北市○○區鄉○○段鄉○○○段○○○地號上如附圖所示Ｆ部分，即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號及二六五之一號（面積一六二平方公尺）之房屋遷出部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用，及第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人林進輝（下稱林進輝）起訴主張：伊為新北市汐止區（原為台北縣汐止鎮，其後改制為台北縣汐止市，嗣又改制為新北市汐止區，下稱新北市○○區○鄉○○段鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人即附帶被上訴人翁幸一（下稱翁幸一）無法律上權源，於系爭土地上堆置物品、設置地上物及興建門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號及265-1號房屋（下分別稱265號房屋、265-1 號房屋，合則稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ之範圍，面積合計204 平方公尺，占用期間已逾伊提起本件訴訟前之5 年期間，爰依民法第767條第1項之規定，請求翁幸一騰空物品、拆除地上物及系爭房屋，並返還占用之系爭土地。又翁幸一占用系爭土地，無法律上之原因受有相當於租金之利益，並致伊受有損害，翁幸一所得利益數額，以其占用面積及系爭土地於伊起訴前5年期間之平均公告地價每平方公尺2,380元（｛2,300+2,300+2,300+2,500+2,500｝/5＝2,380）之八成數額，即平均申報地價每平方公尺1,904 元（2,380×0.8＝1,904）之5％計算，起訴前5年期間之不當得利合計為9萬7,104 元（計算式：204平方公尺×1,904元×0.05×5 年＝97,104），核算每月數額為1,618元（97,104元÷60個月＝1,618元，元以下採4捨5入），併依民法第179 條、第184條第1項前段等規定，請求翁幸一返還起訴前5 年期間使用系爭土地之不當得利或損害賠償併加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另按月計付使用系爭土地之不當得利等語。
（原審判決翁幸一應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分
之物品騰空，將Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，騰空返還上開土地予林進輝；應自附圖所示Ｆ部分之建物遷出；應給付林進輝9萬7,104 元及自101年9月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，與自101年9月15日起至騰空返還附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地及遷出附圖Ｆ部分之房屋之日止，按月給付1,618 元，駁回林進輝其餘之訴。翁幸一對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。林進輝就其敗訴部分提起附帶上訴）。
並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回林進輝後開第二項之訴
部分廢棄。⒉上開廢棄部分，翁幸一應將坐落系爭土地上如原附圖所示Ｆ部分即系爭房屋拆除，並將所占用土地騰空遷讓返還林進輝。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、翁幸一則以：系爭土地與同小段120-1及120-2地號土地（下分別稱120-1地號及120-2地號土地，合則稱租佃土地）在日據時代均為訴外人陳山豬（下稱陳山豬）所有，伊之父親即訴外人翁萬金（下稱翁萬金）當時向陳山豬承租上開三筆土地時，陳山豬為便利農耕，將系爭土地及由其所興建坐落其上農舍即附圖所示Ｆ部分之系爭房屋一併交付翁萬金使用，雙方已經成立租賃關係，訂立三七五減租書面租約時，雖漏未將系爭房屋所在之系爭土地載於租約內，但租賃契約本不以訂立書面為必要，翁萬金嗣於67年8 月20日死亡後，由伊繼承承租權，並繼續使用系爭房屋迄今，上開租約消滅前，依耕地三七五減租條例第12條規定，林進輝不得請求伊遷讓返還系爭房屋。又陳山豬本於承租耕地附帶使用之原因交付系爭房屋予承租人翁萬金便利農事耕作，雙方就系爭房屋應已成立使用借貸關係，與耕地租賃合併為單一內容之租約，於耕地租賃期間屆滿前，系爭房屋之使用關係依然存續。陳山豬死亡後，由訴外人陳達（下稱陳達）與翁萬金訂立租賃契約，陳達死亡後由訴外人陳地（下稱陳地）與伊訂立租賃契約，林進輝為陳地之女婿，自始即知情岳家因出租租佃土地而將系爭房屋及坐落土地交予伊使用，於58年間以買賣取得系爭土地所有權時，並未取得系爭房屋之所有權，系爭房屋係由已死亡陳山豬之全體繼承人繼承，林進輝亦因再轉繼承而為系爭房屋之公同共有人之一，應繼受出租人於租賃契約中交付承租人系爭房屋居住使用之義務，依民法第425 條之1 規定，亦受租約效力拘束。附圖所示Ａ、Ｂ部分為伊於系爭房屋外堆置物品，附圖Ｃ、Ｄ部分為系爭房屋之附屬建物，伊既有權使用系爭房屋，效力亦及於附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ等部分之使用收益。況林進輝於取得系爭土地逾42年之久始提起本件訴訟，長達數十年未曾行使所有權人之權利，已默認伊有居住使用系爭土地之權利，且被上訴人提起本件訴訟之目的係意圖損害伊農業耕作之完整性及妨礙農耕之便利，應屬權利濫用及有違誠信原則。退步言，265 號房屋為陳山豬原始建造，265-1 號房屋為伊姊翁瑞雲（下稱翁瑞雲）取得出租人之同意後，將原為飼養牲畜以竹木泥土建造之房舍改以磚瓦翻修，伊就系爭房屋並無拆除之事實上處分權等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第59頁）：㈠林進輝於58年11月20日以買賣為原因，登記取得系爭土地之
所有權，系爭土地於96年至98年之公告地價均為每平方公尺2,300元，於99年迄今之公告地價均為每平方公尺2,500元，有系爭土地登記第二類謄本、公告地價查詢表等件在卷（見原審卷第10、155頁）。
㈡翁幸一占用使用系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ
等部分，面積合計204 平方公尺，占用期間已逾林進輝提起本件訴訟前之5年期間。其中附圖所示Ａ部分（面積3平方公尺）及Ｂ部分（面積2 平方公尺），由翁幸一堆置物品而占用；附圖所示Ｃ部分（面積14平方公尺）及Ｄ部分（面積23平方公尺）為翁幸一建造使用；附圖所示Ｆ部分之系爭房屋（即265號及265-1號房屋，面積合計162 平方公尺），亦由翁幸一占用使用，惟265號及265-1號房屋內部並未相通。系爭土地附近之建物均為住家，距離五堵火車站開車約4、5分鐘，有原審勘驗測量筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可參（見原審卷第71頁正反面、88、118至122頁）。㈢林進輝於101年8月17日提起本件訴訟，翁幸一於101年9月14
日收受起訴狀繕本，有原審收文章、送達證書可佐（見原審卷第6、26 頁）。如翁幸一係無權占用系爭土地如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等部分（面積合計204 平方公尺），兩造同意每平方公尺1年之不當得利數額，以林進輝起訴前5年期間之平均公告地價每平方公尺2,380 元之八成數額，即以平均申報地價每平方公尺1,904元之5％計算（見原審卷第149頁背面）。
㈣翁幸一與陳地就租佃土地訂有三七五耕地租約，有臺灣省臺
北縣私有耕地租約（汐鄉字第16號）影本可佐（見原審卷第30頁）。林進輝並非租佃土地之所有權人，有租佃土地登記第二類謄本可佐（見原審卷第101至106頁）。
㈤翁幸一提出之臺北縣政府57年至61年房屋稅納稅通知書，載
明門牌號碼「汐止鎮鄉長村里11鄰61號」之房屋，納稅義務人記載為陳山豬，扣繳義務人為翁萬金。有新北市政府房屋稅繳納通知書在卷可參（見原審卷第32至34頁）。
㈥翁萬金為翁幸一之父，於67年8 月20日死亡，有戶籍登記簿
影本在卷（見原審卷第131 頁）。翁幸一於日據時期之昭和18年12月15日在本籍「臺北州七星郡汐止街鄉長厝字鄉長厝百二十一番地」出生，於35年辦理戶籍登記時，設籍住所登○○○鄉○里○○鄰○○○鄉○路○○號」，嗣該址於73年9 月11日整編為「○○街000 號」，有日據時代戶籍謄本資料、戶籍登記申請書、戶籍登記簿等影本可佐（見原審卷第127至133頁）。
四、本件林進輝主張翁幸一為坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等地上物或建物之所有權人或事實上處分權人，無權占用系爭土地，請求翁幸一予以拆除並返還占用之土地，為翁幸一所否認，並以前詞置辯。是本件首要爭點即為翁幸一是否具有占有使用系爭土地之合法權利？其次，翁幸一是否為系爭房屋之起造人或事實上處分權人？經查：
㈠關於翁幸一是否具有占有使用系爭土地合法權利之爭點：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其物
有所有權存在之事實已經認定，而被告以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，翁幸一對於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等地上物或建物占有使用之系爭土地為林進輝所有乙節，並不爭執，是其自應就抗辯因租賃、使用借貸而有權占有之利己事實負舉證責任。
⒉翁幸一辯稱伊父親翁萬金生前曾向陳山豬承租系爭土地，並
舉伊及翁萬金日據時代戶籍謄本資料、戶籍登記申請書、戶籍登記簿等件為其依據。經查，翁幸一日據時期戶籍謄本記載其於昭和18年12月15日在「臺北州七星郡汐止街鄉長厝字鄉長厝百二十一番地」出生（見原審卷第127至128頁），又依光復後戶籍登記申請書及戶籍登記簿所載，翁幸一於35年間辦理戶籍登記設籍住○○鄉○里○○鄰○○○鄉○路○○號，以及該處門牌於73年9月11日整編為○○街000號（見原審卷第129至134頁），惟上開情節僅得證明翁幸一及其家人曾於26
5 號房屋設籍居住之事實，尚不足以證明陳萬金與陳山豬間就265 號房屋存在租賃或使用借貸約定之情節存在。翁幸一雖又提出265 號房屋臺北縣政府57年至61年之房屋稅納稅通知書，辯稱其上記載納稅義務人記載為陳山豬，扣繳義務人為翁萬金，係因陳山豬已因租賃或使用借貸而將265 號房屋交予翁萬金云云。惟依前述房屋稅納稅通知書所載，翁萬金之身分係「法定代理人、管理人或扣繳義務人」或「納稅管理人」（見原審卷第32至35頁），又新北市政府稅捐稽徵處汐止分處102年11 月27日北稅汐二字第0000000000號函（下稱汐止稅捐處函）敘明265 號房屋有二個稅籍編號，其中編號00000000000 部分，其稅籍證明書所載納稅義務人為陳山豬，翁萬金則為「管」（見本院卷第106、108頁），依房屋稅條例第4條第4項後段規定，稅捐機關就未辦理保存登記之房屋，需向現住人或管理人徵收房屋稅，是依上開房屋稅納稅通知書及稅籍證明書之記載，僅得認定稅捐機關查核認定翁萬金有居住、管理265 號房屋之事實，無從認定翁萬金或翁幸一與265 號房屋所有權人或事實上處分權人間之私法關係，是翁幸一所執上開事證，尚難據為有利於其抗辯租賃或使用借貸關係之依據。
⒊翁幸一雖辯稱265 號房屋為農舍，係陳山豬為便利翁萬金耕
作租佃土地，而將房屋所在之系爭土地一併出租予翁萬金，翁萬金死亡後由其繼承承租權云云。惟查，耕地三七五減租條例第6 條規定耕地租約須作成書面，係為保護佃農及謀舉證上便利而設，亦即該書面為租賃契約內容之證明。依翁幸一提出38年間翁萬金以承租人身分締結之臺灣省臺北縣私有耕地租約，出租人為陳達，並非陳山豬，且標示之租賃土地為120-1及120-2地號土地，亦無系爭土地（見本院卷第42至43頁），其後翁幸一與陳地於77年間訂立之臺灣省臺北縣私有耕地租約，其上標示之租賃土地亦未包括系爭土地（見前揭三、兩造不爭執之事項㈣及原審卷第30頁），乃系爭土地面積廣達719 平方公尺，有土地登記謄本在卷（見原審卷第10頁），並非無經濟價值，如系爭土地所有人有意連同租佃土地一併出租予翁萬金，自無不予明文約定以保障租賃契約雙方權益之理。因此翁幸一依上開租約，辯稱系爭土地連同租佃土地均為耕地三七五租約之標的物云云，已難憑採。翁幸一又辯稱伊依耕地三七五減租條例第12條規定得使用系爭土地等語，惟耕地三七五減租條例第12條所謂「承租人之農舍，原由出租人無條件供給者，本條例施行後仍由承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬」，係指出租人與承租人間就農舍及坐落之土地存在租佃關係，且上開條文所稱農舍，係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決佃農家族實際居住問題為其目的，如其所建係供居住之用，即與農舍有間（最高法院46年台上字第1249號、64年台上字第571 號判例以及99年度台上字第833 號判決意旨參照）。乃系爭土地既非翁萬金、翁幸一與租佃土地所有權人訂立耕地租約之標的物已如前述，且翁幸一自陳伊及父親翁萬金等家人，於翁萬金與陳達38年間訂立上開耕地租約前，即居住於265 號房屋內，以及伊亦在該房屋內出生等情（見前述三、兩造不爭執之事項㈥），顯然265 號房屋之用途，亦與耕地三七五減租條例第12條所指農舍有別，是以翁幸一引用上開規定為其占有使用系爭土地之依據，亦屬無稽。
⒋翁幸一又辯稱林進輝於58年11月20日僅受讓系爭土地所有權
，依民法第425條之1規定，與受讓前已存在於系爭土地上之系爭房屋所有權人成立租賃關係，系爭房屋原為陳山豬所有，因出租租佃土地而交付予承租人翁萬金使用，其使用期限與耕地租約之期限相同，陳山豬死亡後，系爭房屋經其子孫輾轉繼承，林進輝亦屬繼承人之一，應繼受陳山豬與耕地承租人間約定之拘束，伊於耕地租約終止前，對系爭土地即具合法使用權能等語。惟翁幸一未能證明租佃土地之承租人就系爭房屋有何占有使用系爭土地正當權源等情，已如前述，縱然系爭房屋與坐落之土地所有權人已非同一，翁幸一亦無從援引民法第425條之1規定為其合法使用系爭土地之依據。
從而翁幸一上開辯解，亦難採取。
⒌翁幸一復辯稱林進輝為陳地之女婿，明知系爭土地上存在系
爭房屋仍買受系爭土地，且於取得系爭土地所有權後42年始提起本件訴訟，已有默許伊使用系爭房屋及系爭土地之意思，又林進輝為圖損害伊之農業耕作完整性及妨礙農耕之便利而起訴，係濫用權利並有違誠信原則云云。惟已登記之不動產，並無民法消滅時效規定之適用，翁幸一既無權使用系爭房屋以及系爭土地，縱林進輝於取得系爭土地所有權42年後始提起本件訴訟，時效並未消滅，亦不得認已默許翁幸一使用系爭房屋及坐落之土地，此由林進輝曾於86年5月1日以中和南勢角郵局第814 號存證信函請求翁幸一拆除系爭土地上之建物並返還占用之土地（存證信函及送達回執見本院卷第160至161頁），足徵翁幸一辯稱林進輝從無異議，已經默許伊使用系爭土地云云，難以採信。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。然權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，且客觀上尚須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。查系爭土地並非耕地租約約定之租佃土地已如前述，且翁幸一亦無占用林進輝所有系爭土地之正當權源，又其占用部分中，依翁幸一自陳以及原審勘驗內容，附圖Ａ、Ｂ部分係用以堆置雜物，占用面積依序為3 平方公尺及2 平方公尺，附圖Ｃ、Ｄ部分亦係供放置雜物使用，其面積依序為14平方公尺、23平方公尺（見前述三、兩造不爭執之事項㈡及本院卷第18頁），另附圖Ｆ部分中之265-1 號房屋現已壞掉，無人居住使用，亦經證人即翁幸一之姊姊翁瑞雲證述在卷，兩造對其證言內容亦無爭執（見本院卷第127頁反面至128頁），與翁幸一自陳其於63年間，即在系爭房屋鄰近另自建門牌號碼新北市○○區鄉○里○○街○○○ 號房屋（見本院卷第68頁），並有稅籍證明書及房屋稅繳納通知書在卷（見原審卷第35至39頁，本院卷第77頁），顯見翁幸一如無法使用附圖Ｆ部分之265 號房屋，亦無礙其就租佃土地農耕之便利。足見林進輝主張伊提起本件訴訟請求翁幸一拆屋還地，係為保障其所有物之完整利用、收益，係屬正當權利之行使，並無違反公共利益，亦非專以損害翁幸一為目的等情，可以憑採，林進輝所為核與誠信原則、權利濫用原則有間，是翁幸一執此抗辯，主張林進輝不得提起本件訴訟等語，亦難採憑。
㈡其次，關於翁幸一是否為系爭房屋之起造人或事實上處分權人，具有拆除系爭房屋之權能之爭點：
⒈按「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第
一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地」、「土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應負舉證之責任。倘原告未能舉證證明此項事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴」（最高法院91年度台上字第1909號、97年度台上字第1101號裁判要旨可以參照）。
⒉林進輝主張翁幸一為系爭房屋之起造人，且設籍於265 號房
屋，有使用系爭房屋之事實，應負拆除系爭房屋之責任等情。惟翁幸一則否認伊為系爭房屋之起造人或具事實上之處分權。經查，翁幸一對於設籍於265 號房屋以及使用系爭房屋等節，固無爭執（見前述三、兩造不爭執之事項㈡），惟依上開說明，僅憑上開情節，尚難認定翁幸一即為系爭房屋之起造人或具事實上處分權。
⒊林進輝又主張系爭房屋為磚瓦結構，並具鐵製玻璃窗檯，顯
非日據時期建物，應屬翁幸一自行建造云云。按建築物經增建、擴建或部分拆除者，原則上仍不失其同一性，部分修繕、改建者亦同，蓋建築物之同一性非物理上之概念，而應以社會觀念決定之。查翁幸一係32年12月15日，亦即日據時期昭和00年0出生，出生當時與其父親翁萬金、母親翁陳梅一同設籍於265 號房屋日據時期地址「臺北州七星郡汐止街鄉長厝字鄉長厝百二十一番地」，嗣翁萬金於35年10 月1日在台北縣○○鎮鄉○里○○鄰鄉○路○○號創立新戶，於35年12月7日以戶長身分，連同當時未滿3歲之翁幸一在內，辦理戶籍登記申請，設籍住所登○○○鄉○里○○鄰鄉○路○○號，嗣於73年9月11日經門牌整編改為台北縣○○鎮○○街○○○號已如前述（見前述三、兩造不爭執之事項㈥），足見265 號房屋至少於32年12月15日已經存在，自無可能係翁幸一建造而來。何況「汐止鎮鄉長村里11鄰61號」係265 號房屋整編前之門牌號碼已如前述，於57年間至61年間之房屋稅納稅通知書係記載納稅義務人為陳山豬，扣繳義務人為翁萬金，此為兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事項㈤），汐止稅捐處函）亦敘明265號房屋其中稅籍編號00000000000部分，納稅義務人即為陳山豬，扣繳義務人（管理人）為翁萬金，構造為土竹造（土磚混合物），面積為107.8 平方公尺，折舊年數為73年，房屋稅起課年月為30年1月等情（見本院卷第106、108頁），核與門口懸掛265號門牌之建物結構大致相符，此有林進輝提出之265號房屋照片可稽（見原審卷第118至119頁），按稅捐機關人員於勘驗265號房屋後，既於稅籍資料上詳載其構造、面積，並載明該建物之折舊年數為73年，顯然對於該建物係新建或早在民國30年間即已建成，已經勘驗明確後始為填載。可見265 號建物縱於興建完成後曾經整修窗檯、屋頂及外觀，亦與原建物不失同一性。參以陳山豬於日據時期即為系爭土地之所有權人，有日據時期登記簿在卷可稽（見本院卷第78頁），足見翁幸一主張坐落於系爭土地上之265 號房屋於伊出生前已經存在，並非伊建造而來等語，可以採憑。至原審勘驗265 號房屋之面積超過汐止稅捐處函覆該房屋課稅面積部分，並無獨立之出入口，需透過265號房屋始得出入，此為兩造所不爭（見本院卷第118 頁），顯見該增建部分已與原265 號建物附合而成為一整體，已成為原265 號建物之重要成分，縱翁幸一自承係為養豬增建而來（見本院卷第118頁），依民法第811條之規定，仍應由原
265 號建物之所有權人取得該增建部分之所有權。是以林進輝徒以265 號房屋經整修後，具磚瓦結構以及鐵製玻璃窗檯，以及原審勘驗面積超逾汐止稅捐處函所載之課稅面積，主張265號房屋即為翁幸一所興建而來，即難採信。
⒋次查，證人翁瑞雲證稱坐落系爭土地上之265-1 號房屋所在
原為牛棚，係翁萬金於伊結婚後，因家裡住不下，在51、52年間，按原牛棚範圍整修為可供人居住之空間後，整修稻草屋頂為瓦造，並將竹木加夯土之牆壁更換為磚造，原為伊住家，惟該房屋現已壞掉無人居住使用等情（見本院卷第127頁反面至128頁），而翁瑞雲原設籍於265號房屋，嗣住址變更為265-1號房屋，亦有其戶籍謄本在卷（見本院卷第102頁），至汐止稅捐處函雖謂系爭土地上並無265-1 號房屋之稅籍資料，惟上開機關函文已敘明265號房屋另一稅籍編號00000000000號，納稅義務人為翁瑞雲，構造為木石磚造（磚石造），面積為27.40 平方公尺，折舊年數為48年，房屋稅起課年月為55年1 月等情（見本院卷第106至107頁），核與門口懸掛265-1 號門牌之建物結構相符，有林進輝提出之照片可稽（見原審卷第120 頁），參以翁瑞雲亦於上開稅籍編號房屋開始課稅之年度，即55年4 月10日向台灣電力公司基隆區營業處申請裝表供電於新北市○○區○○街○○○ 號，有上開機關102年11 月19日基隆費核證字第00000000號函在卷可稽（見本院卷第104 頁），足見汐止稅捐處函所述稅籍編號00000000000號之房屋，即為本件265-1號房屋，因此翁幸一辯稱伊並非265-1 號房屋原始起造人或事實上處分權人等語，尚非無稽。
㈢綜上，系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ等部分之物品為翁幸一
所擺設，附圖所示Ｃ、Ｄ等部分之地上物亦為翁幸一建造而來，已如前述（見前述三、兩造不爭執之事項㈡以及原審卷第149 頁反面），翁幸一即為所有權人，乃翁幸一既無正當權利使用系爭土地，是林進輝以翁幸一為被告訴請拆除騰空系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ等部分之物品以及拆除附圖所示Ｃ、Ｄ等部分之地上物，並騰空返還占用之土地，即有理由，應予准許。至附圖所示Ｆ部分之系爭房屋（包括265 號及265-1 號房屋），翁幸一並非所有權人，亦不具事實上處分權，依上開說明，林進輝已無權請求翁幸一拆除系爭房屋，且因返還土地係指移轉該部分土地占有之謂，故返還土地之前提必須排除其上坐落之建物，始克達成土地所有權人請求交還土地之目的，而使土地所有權人得以占有使用，乃翁幸一既無拆除系爭房屋之權利已如前述，則於系爭房屋未拆除前，林進輝亦無從請求翁幸一遷出系爭房屋交還坐落之附圖所示Ｆ部分土地予林進輝，亦即無從請求翁幸一移轉該部分土地之占有，是以林進輝本於系爭土地所有人之地位，請求翁幸一自坐落系爭土地附圖所示Ｆ部分之系爭房屋遷出，亦屬無據，難以准許。
五、復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參見最高法院61年台上字第1695號判例）。本件附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等部分之物品或地上物為翁幸一所有而占用系爭土地已如前述，另翁幸一雖非附圖所示Ｆ部分建物之所有權人或事實上處分權人，惟現為其占有使用中（見前述三、兩造不爭執之事項㈡），而建物無法脫離基地而單獨使用，即其本質上與坐落基地之使用具有不可分離之關係，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基（最高法院48年台上字第1695號判例參照），此為一般社會之常情，是以翁幸一因使用系爭房屋，即已因此占用坐落之基地，並致林進輝受有損害。是以林進輝依不當得利法則，請求翁幸一返還占用附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等地上物或建物坐落之土地所受相當於租金之利益，即屬有據。又翁幸一占有使用附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等部分建物或地上物之土地所獲得相當於租金之利益，應斟酌系爭土地申報地價、土地位置，工商業繁榮之程度，翁幸一利用系爭土地之經濟價值及所受利益等，以為決定。乃租用基地建築房屋，其租金以不超過土地價額年息百分之十為限，此經土地法第105 條、第97 條規定甚明，又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條復定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定。本院斟酌翁幸一無權占用林進輝所有之系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ等部分面積合計204 平方公尺，系爭土地於96年至98年之公告地價均為每平方公尺2300元，於99年迄至102年之公告地價均為每平方公尺2,500元，翁幸一占用系爭土地之情形，其中附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等部分係供堆置雜物，Ｃ部分為工寮，其後方為竹林，翁幸一居住於附圖Ｆ部分中之265 號房屋，系爭土地鄰近建物均為住家，距離五堵火車站開車約4、5分鐘，前方為高速公路等情，除有現場照片足稽外，並經原審勘驗在卷（原審卷12至13、15至16、68至71、118至122頁），以及兩造合意翁幸一占有使用系爭土地每平方公尺1 年之不當得利數額得以林進輝起訴前5年期間之平均公告地價每平方公尺2,380元（｛2,300＋2,300＋2,300＋2,500＋2,500｝/5＝2,380）之八成數額，即平均申報地價每平方公尺1,904元（2,380×0.8＝1,904）之5％ 計算（見前述三、兩造不爭執之事項㈢）乙節，認本件林進輝得請求翁幸一給付之不當得利數額，以翁幸一占用面積及上開系爭土地之申報地價年息5％ 計算應屬適當。從而，林進輝依民法第179 條規定，請求翁幸一給付起訴前5年期間之不當得利數額共計9萬7,104 元（計算式：204×1,904×5％×5＝97,104）併加計起訴狀繕本送達翌日即101年9月15日（送達證書見原審卷第26頁）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，暨自101年9月15日起至騰空返還如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分等地上物或建物坐落之土地之日止，按月給付林進輝1,618 元（計算式：97,104÷〈5＋×12〉＝1,618），為有理由，應予准許。又本件林進輝依不當得利之訴訟標的請求翁幸一返還所受利益既有理由，則其本於同一給付目的另依侵權行為之訴訟標的請求翁幸一賠償損害（見本院卷第126 頁反面），即無需再行審究，併此說明。
六、綜上所述，林進輝依民法第767條、第179條規定，請求㈠翁幸一應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之物品騰空，以及將附圖所示Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，將該部分土地騰空返還予林進輝；㈡翁幸一應給付林進輝9萬7,104元及自101年9月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；㈢翁幸一應自101年9月15日起至騰空返還附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｆ等部分土地之日止，按月給付林進輝1,618 元，為有理由，自應准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為翁幸一敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；至原審判命翁幸一應自附圖所示Ｆ部分即系爭房屋遷出部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示；又原審駁回林進輝請求翁幸一拆除系爭房屋返還所占用土地部分，並無不合，林進輝附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 李昆霖法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。