臺灣高等法院民事判決 102年度上字第839號上 訴 人 林慶光被 上 訴人 邱慧琳（原名徐慧琳）訴訟代理人 陳玉嚥上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國102年6月26日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4715 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於103年6 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決命上訴人給付之遲延利息減縮為其中新台幣玖拾萬元自民國九十七年三月二十二日起按年息百分之十計算，其中新台幣貳佰萬元自民國九十七年三月二十二日起按年息百分之二十計算，其餘新台幣壹佰伍拾萬元自民國九十七年六月二十四日起按年息百分之二十計算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審起訴原聲明：
上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）440 萬元及其中之90萬元部分自民國96年12月22日起至清償日止按年息10％計算之利息，其中200萬元自96年12 月22日起至清償日止按年息20％計算之利息，其餘150萬元自97年3月24日起至清償日止按年息20％計算之利息，嗣於本院二審程序減縮起訴聲明為上訴人應給付440萬元及其中之90萬元自97年3月22日起至清償日止按年息10％計算之利息，其中200萬元自97年3月22日起至清償日止按年息20％計算之利息，其餘150萬元自97年6月24日起至清償日止按年息20％計算之利息（見本院卷第237頁、243 頁正反面），經上訴人表示同意（見本院卷第243頁反面），依上開說明，應予准許。
二、被上訴人主張：伊母親陳玉嚥（下稱陳玉嚥）於民國95 年9月間經訴外人王宏文（下稱王宏文）介紹而認識上訴人，上訴人稱其在新店北宜路開設東興餐廳，並向陳玉嚥表示需要資金周轉，希望以該餐廳所在地設定抵押借款。伊遂與上訴人簽訂借款契約書，於95年9月21日借款290萬元予上訴人（下稱第一次借款），約定其中90萬元之月息按1分、其餘200萬元之月息按2.5分計算，清償日期為96年3月21日，兩造並合意於扣除伊代上訴人償還對於大安商業銀行所負貸款債務90萬6,320元、給付仲介費5萬8,000元、代書及地政規費1萬3,000元，並預扣3個月利息17萬7,000元後，將餘額174萬5,
680 元現金匯入上訴人指定之新店農會00000000000000號帳戶（下稱上訴人農會帳戶），並由上訴人提供位於新北市○○區○○段員潭子坑小段190-4、192-2、192-11、192-29、192-31、192-54地號共六筆土地（下合稱系爭土地）予伊設定最高限額360萬元之抵押權作為借款之擔保。嗣上訴人於96年元月間又以投資買地資金不足為由，向伊借款150萬元（下稱第二次借款，與第一次借款合稱系爭借款），約定月息以2.5分計算，清償日期為96年7 月23日，兩造同意先扣除3個月利息11萬2,500元、代書費5,000元、地政規費3,500 元、仲介費3萬元及第一次借款欠息5萬9,000元後，於96年1月23日將餘額129 萬元匯入上訴人農會帳戶，並由上訴人以系爭土地供伊設定最高限額200 萬元之抵押權作為擔保。詎上訴人於借款期滿後未依約清償，經扣除上訴人返還部分利息後，尚欠440 萬元之本息並未償還，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還440萬元，併加計其中90萬元自97年3月22日起至清償日止按年息10％ 計算之利息，其中200萬元自97年3月22日起至清償日止按年息20％計算之利息，其餘150萬元自97年6月24日起至清償日止，按年息20％ 計算之利息等語。
（原審就被上訴人上開請求部分，為上訴人敗訴之判決，上訴
人聲明不服，提起上訴。）並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡起訴聲明減縮為上訴人應給付被上訴人440萬元，及其中90萬元自97年3月22日起至清償日止，按年息10％計算，其中200萬元自97年3月22日起至清償日止，按年息20％計算，其餘150萬元自97年6月24日起至清償日止，按年息20％計算之利息。
三、上訴人則以：本件係因訴外人陳曉民（下稱陳曉民）要求伊投資土地合併案，伊因沒錢，故王宏文介紹被上訴人借款予陳曉民，陳曉民向被上訴人保證6 個月內能完成土地合併手續，且借款之利息及本金均由其支付，經被上訴人之代理人陳玉嚥同意，並表示僅會向陳曉民求償，伊只是保證，致伊信以為真，同意提供系爭土地設定抵押，伊並非系爭借款之借款人，兩造間並無債權債務關係存在，伊並無清償之義務。退步言，伊僅為借款人陳曉民之普通保證人，被上訴人未就陳曉民之財產為強制執行無效果前，依得拒絕清償。縱認伊為系爭借款之借款人，伊於給付83萬元時已指定抵充系爭借款本金等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，被上訴人主張兩造於95年9 月21日就第一次借款簽立借款契約書（兼作借據），約定上訴人向伊借款290 萬元，其中借款90萬元部分以月息1分計算，其餘借款200萬元部分以月息2分計算，清償日期為96年3月21日，由上訴人以系爭土地設定最高限額抵押權第一順位360 萬元並交付同額本票作為擔保，其後復於96年1 月23日就第二次借款又簽立「借款契約書（兼作借據）」（下稱借款契約書），約定上訴人向伊借款150萬元，借款月息按2.5分計算，上訴人並以系爭土地設定最高限額抵押權第二順位200 萬元及交付同額本票作為擔保，清償日期為96年7 月23日，伊已於系爭借款減除部分利息、代償大安銀行貸款債務及費用後，就第一次借款餘額174萬5,680元、第二次借款餘額129 萬元分別存、匯入上訴人農會帳戶，上訴人經伊催告仍未返還等情，業據其提出借款契約書、土地抵押設定契約書及他項權利證書、上訴人撰寫之切結書及面額分別為90萬元、200萬元及150萬元之本票、被上訴人存入上訴人農會帳戶174萬5,680元之新北市新店地區農會無摺交易明細單以及匯入129 萬元之中國信託銀行匯款申請書在卷（見原審卷第34至56頁），上訴人對於上開文書之真正以及被上訴人存、匯款至其農會帳戶，暨被上訴人主張之利息計算內容等情均不爭執（見原審卷第111頁反面、200頁反面至201頁，本院卷第189 頁），惟辯稱本件係陳曉民向被上訴人商借系爭借款，伊提供系爭土地為擔保，或僅為普通保證人，兩造間並未成立消費借貸之法律關係等語。是本件首要爭點即為兩造間就系爭借款已否成立消費借貸之法律關係？經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判意旨參照）。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
㈡經查，兩造就第一次借款及第二次借款，均已締結借款契約
書，其上分別約明上訴人向被上訴人借款之本金數額及約定之利息、清償日及以系爭土地設定抵押權及交付借款同額之本票充為借款擔保品，上訴人並於借款契約書「立契約書人債務人」處簽名用印，表明「民國95年9 月21日收訖新台幣貳佰玖拾萬元」、「民國96年1 月23日收訖新台幣壹佰伍拾萬元」（見原審卷第40至42、52至54頁），復於95年9 月21日出具切結書，載明其「... 提供擔保設定抵押權向台端（按即被上訴人）借款...」（見原審卷第44 頁），並分別在第一次借款及第二次借款後所締結之系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書上載明其為「義務人即債務人」，及於其他約定事項書記載其為「債務人」，有新北市新店地政事務所102年8月30日新北店地籍字第0000000000號函所附之土地抵押權設定契約書及其他約定事項書可稽（見本院卷第26至至29、32至34頁），而被上訴人並於扣除上訴人預付及積欠之利息、代上訴人償還大安商業銀行貸款餘額後，將系爭借款剩餘金額174萬5,680元、129萬元，分別於95年9月22日及96年1 月23日存、匯入上訴人農會帳戶，亦有新北市新店地區農會無摺交易明細單及中國信託銀行匯款申請書可稽（見原審卷第45、56頁），證人即經上訴人指為系爭借款之介紹人王宏文亦證稱伊係介紹上訴人向被上訴人借款290萬元及150萬元，上訴人並以質押系爭土地方式借款，伊並因此分別收取佣金5萬8千元及3萬元等情（見原審卷第111頁正反面，本院卷第74頁正反面、187至189頁）相互以觀，堪認被上訴人主張兩造間系爭借款契約成立及款項交付等事實，應可採信。
㈢上訴人辯稱系爭借款之借款人為陳曉民，並由陳曉民給付借
款利息，伊僅提供系爭土地作為系爭借款之擔保品，被上訴人同意僅向陳曉民請求給付借款本息云云。惟查，證人即系爭借款之介紹人王宏文已證實系爭借款之借款人為上訴人，已如前述，證人陳曉民亦證稱系爭借款為王宏文介紹上訴人向被上訴人申借，共分兩次，數額有幾百萬元，上訴人係持其所有之土地借款，已書立借據並設定抵押，被上訴人已將款項匯給上訴人，伊交付上訴人支票，為其墊付給付被上訴人之借款利息（見本院卷第185至186頁）等語，以及上訴人向被上訴人借款目的係為與伊投資土地合併所用，上訴人係投資25％，伊有收到上訴人之投資金額120萬元及100萬元，其後因上訴人拿不出投資款項，沒有錢支付利息，請伊幫忙代墊利息款項，伊遂開立支票支付等情（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5944號偵查卷第36至37頁，下稱臺北地檢署5944號卷），核與被上訴人之母親陳玉嚥於偵查中所述系爭借款係上訴人以做生意為由，以其所有之系爭土地抵押所申借，系爭借款初始，上訴人係要求被上訴人到代書陳曉民處拿支票，借款人為上訴人，並非陳曉民等情相符（見臺北地檢署5944號卷第38頁，本院卷第196 頁），況依匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）103年3月10日（103）台匯銀（總）字第31217號函檢送之陳曉民於該行庫所承受之中華商業銀行開立之00000000-0號支存帳戶之支票往來資料所載，陳曉民所簽發以中華商業銀行為付款人、發票日為96年4月25日、票號AZ-0000000號、面額12 萬元（下稱面額12萬元支票）以及發票日為同年6 月25日、票號AZ-0000000號、面額9萬6,500元（下稱面額9萬6,500元支票）等支票，亦為被上訴人所提示兌現，有上開支票影本可稽（見外附該行庫函第132、195 至196頁），足見陳曉民、陳玉嚥所述兩造間之系爭借款情節，以及陳曉民為上訴人墊付利息等情節，可以採信。觀上訴人於二度締結借款契約書後，分別於95年9月21日、96年1月22日就系爭土地設定第一順位最高限額抵押權360萬元、96年1月22日設定第一順位最高限額抵押權200 萬元，並開立與歷次借款同額之本票交付被上訴人，有借款契約書、系爭土地抵押權設定契約書、其他約定事項書、他項權利證明書、切結書及本票在卷可稽（見原審卷第81至101 頁），甚至系爭借款部分係用以清償上訴人所有之系爭土地積欠大安商業銀行之借款，其餘扣除介紹費用、預付或積欠之利息款項後，均由被上訴人以存款或匯款方式給付上訴人農會帳戶，亦如前述，相關借款契據均為上訴人出具，擔保品亦為上訴人所交付，系爭款項之用途除經清償上訴人系爭土地積欠銀行之款項外，其餘多由被上訴人給付上訴人，均與陳曉民無關。又臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18127號（下稱臺北地檢署18127號卷）不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第3058 號（下稱高檢署3058號卷）處分書亦同此認定，有上開處分書附卷可憑（見原審卷第59至60頁背面、第239至240頁）。足見上訴人辯稱系爭借款之借款人為陳曉民，伊僅為物上擔保人，或為陳曉民借款之普通保證人等語，難以憑採。至於陳曉民為何同意簽發支票提供上訴人清償系爭借款利息，係上訴人與陳曉民間之另一關係，要與兩造間之消費借貸關係之成立，並無影響，上訴人自不得依其與陳曉民間之糾葛，據以對抗被上訴人，併此敘明。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第478 條、第229條第1項分別定有明文。經查：系爭借款之清償日分別為96年3月21日、7月23日，均已屆清償期，有借款契約書可稽（見原審卷第40、52頁），上訴人主張系爭借款自96年至97年2 月間之利息均經給付（見本院卷第74頁反面），為被上訴人所不爭。且查：
㈠被上訴人主張上訴人就第一次借款中之本金90萬元約定月息
為1分，其餘本金200 萬元之借款約定月息2.5分，第二次借款本金150萬元約定月息2.5分等情，為上訴人所不爭（見本院卷第189 頁），核與上訴人提出指稱記載第一次借款中之本金90萬元部分利息1分即每月9,000元、借款200 萬元部分利息為2分半即每月5萬元，以及第二次借款150萬元利息2分半，每月3萬7,500元之計算表相符（見原審卷第116至117頁），堪信真實。依此計算，第一次借款於96年3 月21日屆期，算至同年12月22日為止之利息合計為53萬1,000 元【計算式：（900,000元×0.01）×9個月＋（2,000,000×0.025）×9個月＝531,000元】，第二次借款本金150萬元於96年7月23日屆期，算至97年3月24日為止之利息合計30 萬元【計算式：（1,500,000元×0.025）×8個月＝300,000元】，以上合計上訴人應給付之利息數額為83萬1,000 元（計算式：53萬1,000元＋30萬元＝83萬1,000元）。又上訴人主張其分別在97年12月19日以轉帳2萬元、98年2月2日以匯款5萬元、98年3月11日以存款3萬元、98年4 月10日以轉帳3萬元及98年9月23日以匯款70萬元等方式，合計給付被上訴人83萬元（計算式：20,000元＋50,000元＋30,000元＋30,000元＋700,000元＝830,000元），有新店地區農會自動櫃員機交易明細表、銀行存款憑條及匯款申請書等件可稽（見本院卷第172 至174頁），並為被上訴人所不爭（見原審卷第178頁，本院卷第74頁）。上開數額相近，足見被上訴人主張上訴人給付之83萬元，係用以清償第一次借款290萬元自96年3月21日起至同年12月21日之利息，以及第二次借款150萬元自96年7月23日起至97年3月23日止之利息等情，可以採信。
㈡上訴人雖辯稱伊於給付83萬元時，已指定抵充第一次借款中
之本金90萬元，並非用以給付系爭借款之利息云云。經查，民法第321條、第322條規定，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。且債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號判例參照）。是以上訴人辯稱其於清償83 萬元時，已經指定抵充第一次借款中之90萬元債務，且經被上訴人同意逕予抵充本金，即應就此利己情節舉證證明。然查，上訴人就其抗辯指定抵充債務項目及經被上訴人同意抵充順序等情，均為被上訴人所否認，上訴人又未舉證證明上開情節，況參被上訴人曾因上訴人未能依約還款，行使抵押權聲請拍賣系爭土地，經原法院以98年度司執字第49608 號執行事件所受理後，因上訴人表明給付83萬元利息，請被上訴人先撤回強制執行，而被上訴人亦因此撤回該次強制執行之聲請等情，有原法院97年度拍字第328 號裁定、確定證明書及被上訴人於97年11月5日龍潭郵局00321號存證信函在卷（見原審卷第183至184、186頁），並經本院調取原法院99年度司執字第34132號執行卷宗（內附原法院民事執行處於98年9 月29日以北院隆98司執申字第49608 號通知上訴人略以被上訴人已撤回執行，要求上訴人自行除去系爭土地查封標示等情，該執行事件下稱98年執行事件）核閱無誤。比對上訴人就上開83萬元之給付情節，除於97年12月19日、98年2 月2日、98年3月11日、98年4 月10日分別給付2萬元至5萬元不等之金額予被上訴人外，最後係於98年9 月23日一次匯款70萬元予被上訴人，核與被上訴人撤回98年執行事件之時間相近，足見上訴人給付之83萬元係供給付系爭借款之利息所用，是以上訴人辯稱伊於給付系爭83萬元時，已經兩造合意用以抵充第一次借款本金90萬元等情，與真實不符，難以採信。
㈢上訴人又辯稱被上訴人另曾收受伊為清償系爭借款所交付由
陳曉民簽發面額20萬元（票號AZ0000000號）、24 萬元（票號AZ0000000 號）支票，惟亦據被上訴人所否認。經查，上訴人所指面額20萬元之支票，提示兌現後係存入林陳依美之新店農會帳戶，此有匯豐銀行102年3 月26日（102）台匯銀（總）字第31633號函及新北市新店地區農會102年4 月24日新農信字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第207、224至225 頁），而林陳依美為上訴人之母親，此為兩造所不爭，既與被上訴人無關，難認係上訴人清償系爭借款所使用。又上訴人所指面額24萬元之支票，最終係因存款不足而經退票未能兌現，此亦有財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所102年4月23日台票總字第0000000000號函及匯豐銀行102年4月29日（102）台匯銀（總）字第32391號函可稽（見原審卷第222、226頁），足見上訴人前開辯解，亦不足採。上訴人復辯稱陳曉民已於刑案偵查中陳稱已給付被上訴人付息支票面額共計158 萬元云云，惟查，證人陳曉民證稱伊係將支票交予上訴人，並非交予被上訴人，伊並未見過上訴人交付支票予被上訴人之過程，亦不知上訴人是否還過利息或本金等語（見本院卷第185 頁正反面），核與被上訴人所述伊未向陳曉民拿過利息乙情相符（見本院卷第186頁），且觀陳曉民所簽發之支票，僅有面額12萬元及9萬6,500元係由被上訴人所提示，其餘均與被上訴人無涉，有匯豐銀行103年3月10日（103）台匯銀（總）字第31217號函檢送之陳曉民於該行庫所承受之中華商業銀行開立之00000000-0號支存帳戶之支票往來資料可稽（外附），此外陳曉民簽發之部分支票甚至於提示兌現後係存入上訴人母親林陳依美帳戶，亦如前述，足見陳曉民應上訴人所請，交付上訴人用以支付系爭借款利息之支票後，並不知情上訴人是否全數交付被上訴人，因此陳曉民上開偵查中陳述內容，要難以執為有利於上訴人辯解之依據。
㈣又查，上訴人除以轉帳或匯款等方式給付被上訴人系爭借款
之利息83萬元外，另亦持陳曉民簽發面額12萬元（發票日為96年4月25日）及9萬6,500元（發票日為96年6月25日）之支票付息，上開支票均經兌現等情，已如前述（見前述四、㈢所載），上開數額合計為21萬6,500元（計算式：120,000元＋96,500元＝216,500 元）。乃兩造對於上開陳曉民簽發之支票係用以給付系爭借款利息乙情，均無爭執，而本件上訴人又未舉證證明指定應予抵償之債務，參以系爭借款之債務均已屆清償期，均以系爭土地設定最高限額抵押，其擔保相當，且上訴人清償之獲益亦相等，是依民法第322條第2款、第3 款規定，上訴人所為上開給付內容，應各按債務比例，抵充其一部。被上訴人主張願以上開款項抵充第一次借款290萬元其中90萬元、200萬元部分，均自96年12月22日起算至97年3月21日止，共計6個月，各按年息10％及20％計算之利息，以及第二次借款150萬元自97年3月24日起算至同年6月23日止，亦6個月，按年息20％ 計算之利息（見本院卷第215、237頁），經查，上訴人就第一次借款290萬元自96年12月22日至97年3月21日應付利息數額共14萬7,000元【計算式：
（900,000元×0.01）×3個月＋（2,000,000元×0.02）×3個月＝147,000元】、第二次借款150 萬元自至97年3月24日至同年6月23日應付利息數額為11萬2,500元【計算式：（1,500,000元×0.02）×3個月＝90,000元】，以上合計23萬7,000元【計算式：147,000元＋90,000元＝237,000 元】，已經超逾上訴人持陳曉民簽發之上開支票付息數額21萬6,500元，對於上訴人並無不利，是被上訴人上開主張，亦可憑採。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付440萬元，及其中90萬元自97年3月22日起按年息10％計算、其中200萬元自97年3月22日起按年息20％計算、其餘150萬元自97年6月24日起按年息20％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 李昆霖法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。