臺灣高等法院民事判決 102年度上字第987號上 訴 人 杜淑慎
林志隆林志賢共 同訴訟代理人 李進成律師
劉依伶律師被 上訴 人 李建民訴訟代理人 龔維智律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102年7月9日臺灣臺北地方法院102年度訴字第867號第一審判決提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：杜淑慎之配偶林溪池於民國93至96年間委任被上訴人為其與林溪祥間真善美社區民事損害賠償事件（即本院95年度重上更㈠字第71號、最高法院96年度台上字第2490號，下稱真善美社區案）之訴訟代理人，該案判決確定後亦委由被上訴人為臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）96年度執字第87495號強制執行事件（下稱系爭執行事件）代理人，嗣林溪池於97年1月8日由杜淑慎陪同至華南商業銀行股份有限公司中和分行（下稱華南銀行中和分行）領取執行案款新臺幣（下同）2,092萬8,540元支票，隔日存入臺北縣中和地區農會（下稱中和農會），就真善美社區案林溪池除已付被上訴人數十萬元律師酬金外，並未約定另付被上訴人任何款項，由於林溪池自85年起即因癲癇、酒癮合併顱內出血陸續在台大醫院診治，迨97年1月8日因口腔、食道癌住院，於97年1月10日進行切除腫瘤等手術，至97年1月23日出院，詎被上訴人於強制執行程序中覬覦林溪池可得巨款，自97年1月8日起數次電告杜淑慎必須匯款300萬元至其指定之華泰商業銀行股份有限公司古亭分行之鄧雪蓮帳戶（下稱系爭帳戶），杜淑慎及林溪池原認被上訴人無理由要求此款，且林溪池於97年1月10日手術後轉入加護病房，不知能否康復，全家傷心至極，而介紹被上訴人擔任訴訟代理人之公林寶採竟也催促一定要匯款予被上訴人，杜淑慎與林溪池不堪被逼迫，乃由杜淑慎於97年1月22日代林溪池將300萬元匯至系爭帳戶，因彼時林溪池另委託被上訴人承辦國寶社區損害賠償事件（即板橋地院97年重訴字第127號、本院98年重上字第493號、最高法院100年度台上字第1464號，下稱國寶社區案），擔心若要求被上訴人返還300萬元，恐其會不利代理事件而隱忍，惟林溪池至100年1月7日臨終前仍交代杜淑慎須追回300萬元，後經杜淑慎聲請協調、調處均不成立，然被上訴人身為律師，若林溪池有答應給予後謝300萬元，何以未立書據為證，因杜淑慎、林溪池從未與被上訴人約定給付該筆300萬元後酬，故被上訴人受領300萬元為無法律上之原因而受利益，致林溪池受有損害，為不當得利，且杜淑慎之匯款行為，係清償已結清律師費用，屬非債清償，伊等為林溪池之繼承人，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊各100萬元及法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（102年3月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：林溪池於95年7月間委任伊為本院95年重上更㈠字第71號賠償事件之訴訟代理人時，曾口頭承諾：「如連利息能拿回2,000萬元，會給付300萬元後酬予伊。」，嗣該案經本院判決「林溪祥應給付林溪池1,788萬元及自93年10月1日起至清償日止之法定利息。」，且由最高法院96年度台上字第2490號裁定駁回上訴確定，林溪池再委由伊為系爭執行事件之代理人，伊接到法院核發之2,092萬8,540元收取命令（下稱系爭收取命令）後，便通知林溪池前去取回執行命令以便自行至華南銀行中和分行領款，惟林溪池稱因其胞妹林月芬於該銀行上班，恐會利用關係阻撓其領取執行案款，乃要求伊於97年1月8日早上陪同至銀行取款，同時告知伊帶銀行存摺影本，以便領到執行案款後將300萬元後酬匯入伊之帳戶，是日上午伊到達銀行時，林溪池夫婦與其堂姐公林寶採已在銀行門口等候，伊事前不知林溪池邀公林寶採陪同，俟林溪池領取2,092萬8,540元支票後，伊將系爭帳戶存摺封面影本交予林溪池，請其將300萬元匯入，嗣林溪池委由杜淑慎於97年1月22日匯款入系爭帳戶，是伊受領300萬元後酬非無法律上之原因。縱認伊與林溪池之間未約定300萬元後酬，但伊於97年1月8日交付系爭帳戶存摺影本請林溪池將300萬元匯入系爭帳戶，性質上亦屬要約，如不同意，林溪池僅單純拒絕即可，何須匯款，是伊受領300萬元係有法律上原因。而上訴人主張非債清償，並未就其遭電話催促匯款及後酬債務不存在等事舉證證明，縱其主張非債清償屬實，上訴人已自認於97年1月22日匯款前，明知並無給付義務，依民法第180條第3項規定，亦不得請求返還。又伊與林溪池間約定後酬一事已履行完畢，該筆300萬元於林溪池100年1月7日死亡時即不屬其遺產，且已有3年之久，此期間林溪池與伊碰面近10次，均未表示異議，自不可能於臨終前要求上訴人追討此款，況林溪池事後又委任伊承辦本院98年重上字第493號國寶社區案，該案上訴人於100年2月18日承受訴訟後亦委伊為訴訟代理人，而上訴人林志隆涉犯竊佔案、傷害案、妨害公務案、妨害自由及詐欺案等，杜淑慎均以直系血親尊親屬身分委任伊為選任辯護人，倘伊對林溪池或杜淑慎有其所稱逼催300萬元後酬之情形，渠等對伊之信任早已動搖，豈可能再委任伊為訴訟代理人或刑事案件之辯護人，顯見上訴人之主張與事實不符，有違常情及經驗法則等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、查上訴人為林溪池之繼承人，林溪池生前委任被上訴人為真善美社區案之訴訟代理人，並委為系爭執行事件之代理人，而國寶社區案亦委任被上訴人為訴訟代理人，林溪池死亡後由上訴人承受訴訟，仍委由被上訴人為訴訟代理人並提起第三審上訴（即最高法院100年度台上字第1464號）。林溪池曾於97年1月8日住院，同月10日進行切除腫瘤等手術，至同月23日出院，而杜淑慎於97年1月22日以林溪池名義匯款300萬元至系爭帳戶，其後被上訴人於97年5月26日、6月17日、9月10日、10月20日受杜淑慎委任為林志隆所犯竊佔案（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5528號）、傷害案（板橋地院97年度簡上字第519號）、妨害公務案及妨害自由等案（板橋地院97年度訴字第3696號、板橋地院97年度簡上字第1016號）及詐欺案（板橋地院97年度簡上字第1488號）之選任辯護人等事實，為兩造所不爭，復有戶籍謄本、委任狀、上開歷審判決、板橋地院96年12月31日板院輔96執祿字第87495號執行命令、中和農會帳戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書、臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、刑事傳票、通知書及委任狀等附卷可參（見原審卷第10、12、14、22頁、第39至56頁、第64至73頁、第75至78頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人受林溪池委任擔任真善美社區案之訴訟代理人及系爭執行事件代理人，除已付數十萬元律師費外，被上訴人受領之300萬元係無法律上之原因致林溪池受有損害，伊為林溪池之繼承人，依不當得利之規定，請求被上訴人返還伊各100萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為造成原由其
掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。（最高法院91年度台上字第1673號、98年度台上字第1219號著有判決要旨可參）而非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證責任(最高法院28年上字第1739號判例意旨參照)。本件上訴人主張杜淑慎於97年1月22日自中和農會林溪池帳戶匯款300萬元至被上訴人指定之系爭帳戶，因雙方未約定後酬，被上訴人係無法律上原因受有300萬元之利益，為不當得利，亦因無債務存在為非債清償，而基於「公平原則」、「可完全控制危險原則」等，本件應轉換舉證責任，由被上訴人負證明有受領300萬元後酬之法律上原因云云；惟本件係上訴人杜淑慎自林溪池之中和農會帳戶匯款300萬元至系爭帳戶，是否給付300萬元，係本於上訴人杜淑慎之自由意思（杜淑慎自承是其一人在中和農會匯款，見本院卷第125頁反面），此財產變動之原因即消極事實係由上訴人所控制，基於公平，因舉證困難所生之危險自應由上訴人負之，故上訴人應負責證明匯款300萬元予被上訴人係欠缺給付目的，或其給付係非債清償為真才是，不生舉證責任轉換之問題，是上訴人上開主張，即非可採。
㈡上訴人主張林溪池於97年1月8日因口腔、食道癌等至台大醫
院住院，97年1月10日進行切除腫瘤手術，至97年1月23日出院，被上訴人竟覬覦林溪池可於系爭執行事件中取得巨款，數次電告杜淑慎必須匯款300萬元至其指定之系爭帳戶，而介紹人公林寶採亦催促匯款，因杜淑慎及林溪池不堪被逼迫，乃於97年1月22日匯款300萬元至系爭帳戶，林溪池因另案委任被上訴人為訴訟代理人，故隱忍未即要求還款，然被上訴人身為律師，若有約定給付後酬300萬元，何以未立書據，足見雙方應無約定300萬元後酬，且當時林溪池重病難語，對外聯絡均由杜淑慎代為處理，林溪池不可能單獨與被上訴人約定後酬，而杜淑慎之匯款係清償已結之律師費，屬非債清償云云。經查，依上訴人提出之臺大醫院92年3月28日診斷證明書記載：「⒈癲癇⒉酒癮。醫師囑言：病人於85年起即有此病史合併顱內出血之後陸續有發作最後一次於91年11月11日送至急診本次門診主訴曾於92年3月20日發作。」，而102年1月8日診斷證明書記載：「病人因食道癌、口腔癌於97年1月8日來本院住院，97年1月10日在本院接受廣泛性腫瘤利除、頸部淋巴廓清手術併顯微皮瓣手術，於97年1月23日出院，於97年6月27日來本院住院…」（見原審卷第1
1、12頁），此外，上訴人復未提出有關林溪池於93至97年間因食道癌、口腔癌開刀而無法言語之證明，是自92年3月20日後至97年1月8日林溪池住院期間，林溪池並無因口腔癌或其他重大疾病接受手術治療之紀錄，而委任被上訴人為真善美社區案之訴訟代理人期間，林溪池曾於93年11月10日、11月23日、95年11月3日、96年7月17日與被上訴人一同到庭，並於本院95年度重上更㈠字第71號於96年7月17日言詞辯論期日到庭表示意見，有本院報到單及筆錄等在卷可稽（見外放影印卷宗），杜淑慎亦自承95年重上更㈠字第71號這份契約是伊先生（林溪池）跟被上訴人簽的契約（見本院卷第126頁），是上訴人稱林溪池上開期間因重病無法言語或行動，無法對外聯絡均由杜淑慎代為處理，林溪池不可能單獨與被上訴人約定300萬元後酬云云，即非可採；至於上訴人提出之臺大醫院診斷證明書、委任狀、上開案件歷審判決、板橋地院96年12月31日板院輔96執祿字第87495號執行命令、中和農會帳戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書等，固可證明林溪池因廣泛性腫瘤切除手術於97年1月8日住院至同月23日出院，及杜淑慎於97年1月22日匯款300萬元至系爭帳戶等事為真，然就上訴人主張被上訴人受領300萬元係無法律上原因，或杜淑慎匯款300萬元至系爭帳戶為非債清償等，仍無從據此證明為真實。
㈢而被上訴人稱伊與林溪池曾就真善美社區案約定後酬，林溪
池曾口頭承諾：「如連利息能拿回2,000萬元，會給付300萬元後酬予伊。」，證人公林寶採於原審到庭證述：「（你是否認識杜淑慎）杜淑慎是我堂弟的老婆…。（是否曾與杜淑慎於永和區的華南銀行？）有，是我堂弟林溪池在前一天跟我說他們要去銀行，問我要不要一起去，我有和林溪池、杜淑慎一起去，他們兩個人進去銀行，我在門口等，沒有進去。…（為何林溪池那次會要你跟他去銀行？）是因為我女兒看到林溪池很可憐，當時是夏天，他沒有穿上衣，也有一餐沒一餐很可憐，所以我女兒提議說要帶林溪池去找律師看能不能透過訴訟多少要一些錢，因為時間很久了，我問林溪池說到底結果如何，他就跟我說明天要去領錢了，問我看要不要一起去。（林溪池是否有跟你說這次律師告贏了，他需要再付給律師多少錢嗎？）他跟我說律師要求要多少錢，我是跟他說如果有答應要給人家，就應該照給人家。（當時有無跟你說要給律師多少錢？）當時在車內，杜淑慎也在場，林溪池是說律師要求要300萬元，我跟他說如果該給人家就應該給人家。（你說當時在車內是指在去銀行途中的車內嗎？）是當時要去中和的銀行領錢的車內說的。（當天你們搭什麼車？）計程車。（當天林溪池精神狀況如何？）精神很好，正常。（那天林溪池去銀行時領了多少錢你是否知道？）當天他沒有跟我說，但是後來林溪池一個人有到我家，他包了一個12,000元的紅包給我，說如果不是我幫忙他，他就沒有辦法討那些錢回來，我問他拿了多少錢，他跟我說拿到一千多萬元，詳細金額沒有說，後來我聽林溪池的媽媽說是兩千多萬元。包紅包到我家給我是去銀行之後一個多月的事情。…（林溪池在世的時候，從去銀行到他往生這段期間，你有無聽過他表示給律師多少錢？）他還在世的時候，要領錢的那時候跟我說，律師要300萬元，這是距今很久以前的事情了。他包紅包到我家給我的時候我有問他，要給律師的部分是否已經給了，他說他給了。（你是否曾經介紹林溪池給被告律師辦案件？）我沒有介紹，是因為我女兒在法院認識李建民律師（我女兒都稱呼他「李官」，因為他以前做過書記官），我女兒看林溪池先前的訴訟都敗訴，所以才介紹李建民律師給林溪池」等語（見原審卷第116頁背面至118頁），是依證人公林寶採所述，林溪池確有表示被上訴人有要求300萬元，其已付300萬元予被上訴人，可見其2人確有約定給付300萬元之事，而依中和農會匯款申請書所載本件300萬元之匯款人為林溪池、代理人為杜淑慎、收款人為鄧雪蓮、匯款日期為97年1月22日（見原審卷第59頁），可見林溪池當時因病住院，在其23日出院前一天委由杜淑慎至中和農會匯款300萬元至系爭帳戶，杜淑慎自承是其單獨一人至中和農會在無他人強迫下匯款（見本院卷第125頁反面、126頁），以300萬元並非一般小額款項，衡諸常情，倘林溪池與被上訴人未約定，林溪池亦未事先同意，豈會願意在被上訴人無任何書據，林溪池自身尚在醫療住院即速由杜淑慎代將300萬元匯給被上訴人？況且，事後林溪池就國寶社區案亦委任被上訴人為訴訟代理人，杜淑慎亦再委任被上訴人為林志隆所涉多起刑事案件之選任辯護人，倘若林溪池、杜淑慎非自願匯款、稍有異見，豈會自行匯款，並於須有互信關係之其他訴訟案件再委任被上訴人為訴訟代理人？可見林溪池與被上訴人確有約定300萬元後酬，林溪池亦同意給付300萬元後酬予被上訴人才是，故被上訴人稱因與林溪池有約定300萬元後酬，才會受領300萬元等語，應可採信。雖上訴人稱證人公林寶採與被上訴人關係良好，且是其介紹被上訴人擔任真善美社區案之訴訟代理人，二人私下是否有某些約定，不得而知云云，然上訴人並未提出證據證明，應屬臆測之詞，尚非可採。另契約之成立，並不以簽立書面為必要，雖被上訴人未與林溪池就300萬元後酬一事訂立書面契約，惟此乃雙方以信任關係所為之口頭約定，尚無法以未訂立書面反推其間並無300萬元後酬之約定；又如非趁當事人無經驗、輕率或急迫之情形下，要求顯不合理之後酬者，難認有違法或違反公序良俗，雖上訴人主張林溪池與被上訴人未約定300萬元後酬，係被上訴人一再「強要」、「催促」、「催逼」在不得已情形下匯款云云，然上訴人就此並未舉證證明，且此與上開認定之事實不符，故不足採。
㈣再者，律師不得違背法令、律師規範或律師公會章程，要求
期約或收受任何額外之酬金，律師法第37條定有明文。而台北律師公會章程第29條：「總收酬金⒈辦理民事案件第一第二第三審收受酬金總額，每審宜新台幣伍拾萬元以下，如訴訟標的金額或價額在新台幣伍佰萬元以上者，其酬金得增加之，但所增加之金額每審不宜逾訴訟標的金額或價額百分之三。辦理民事調解事件、民事執行事件、民事抗告事件，各比照民事各審總收受酬金標準收費。⒉……」之規定，係就律師承辦案件「每審總酬金而為規定」，屬律師法之特別規定，其收費標準係規定每審「宜」在50萬元以下，係訓示規定，並非強制規定，故如逾上開數額，其約定並非無效，至於律師就承辦案件可否約定「後酬」，上開公會章程並無規定或明文禁止，參照84年7月29日修正律師倫理規範（至98年9月19日始再修正，本件發生期間為95年至97年間）第35條規定：「律師應對於委任人明示酬金及計算方式。律師不得就家事或刑事案件之裁判結果約定後酬。」，依此規定反面解釋，除家事或刑事案件外，其他如民事事件等，基於契約自由原則，非不得約定後酬，而本件係被上訴人與林溪池就真善美社區案之民事訴訟約定300萬元後酬，為民事事件，依上開倫理規範，並未違反就家事或刑事案件約定後酬之禁止規定，是上訴人主張被上訴人收取300萬元後酬違反律師法等規定，尚非可採。
五、綜上所述，上訴人主張伊為林溪池之繼承人，林溪池委由杜淑慎於97年1月22日匯款300萬元予被上訴人，因林溪池未與被上訴人約定後酬，或杜淑慎之匯款係非債清償，被上訴人受有利益，係無法律上之原因，為不當得利云云，並不足採。從而，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認均不足以影響本判決之論斷，爰不逐一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 管靜怡法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。