臺灣高等法院民事判決 102年度上字第908號上 訴 人 胡照雄訴訟代理人 鍾毓理律師被 上訴 人 吳彩玉訴訟代理人 董家豪律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣新北地方法院102年度重訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）101年8月向訴外人胡玲惠購買坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分各二分之一(下稱系爭土地），並登記為所有權人。系爭土地上有上訴人所設定之新臺幣（下同）200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），雖系爭抵押權記載係擔保上訴人與訴外人胡文貴（已歿）間之借款，惟除抵押權設定契約書外，並無任何借款之相關證明文件。伊買受系爭土地後，曾多次請求上訴人結算實際發生之債權額，並據以提出借款債權及金額交付之證明文件，均無結果，遂於101年8月23日以中壢頂壢郵局第168號存證信函通知上訴人，然上訴人無法提出借款債權證明文件或匯款等文件證明其確實已交付200萬元，足認上訴人與胡文貴間並無系爭抵押權之借款債權存在。退而言之，縱使上訴人與胡文貴間之借款債權存在，系爭抵押權設定日期為79年5月16日，距今已逾22年，該借款債權顯然已罹於時效而消滅，依民法第881條之15規定，自99年5月16日起該借款債權亦非系爭抵押權所擔保。是上訴人與胡文貴間之借款債權既不存在或已非系爭抵押權所擔保，則伊所有系爭土地上系爭抵押權之存在即失其附麗，爰依民法第767條中段規定，求為㈠、確認上訴人於被上訴人所有系爭土地上所設定之最高限額200萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡、上訴人應將被上訴人所有系爭土地上之最高限額200萬元抵押權之設定登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：伊於76年6月間向胡文貴購買其繼承自訴外人胡中央之全部不動產即重測前為改制前臺北縣○○鄉○○段○○○小段○○○、○○○-2、○○○-1、○○○-1等4筆土地（重測後為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號）等4筆土地，胡文貴於收取價金後，即交付土地所有權狀正本及相關過戶所需證件予伊，以辦理所有權移轉登記。其中重測前165、140-1地號，地目為林地及建地，已於79年5月16日移轉登記為伊所有，但重測前159-1、159-2地號（重測後為931、933地號，且各自分割增加931-1及933-1地號），即系爭931、933、931-1、933-1地號土地地目均屬旱地，伊當時無法辦理所有權移轉登記取得土地所有權，胡文貴為保障伊為實際所有權人之權益，雙方乃約定日後系爭土地產權有異動或處分時，倘非過戶予伊而係移轉予第三人時，不論買賣價格是否超過200萬元，胡文貴均應返還200萬元予伊，伊乃於系爭土地上設定本金最高限額200萬元之系爭抵押權，系爭抵押權登記亦於79年5月16日登記完成，伊與胡文貴並約定系爭土地所有權如有異動或處分時，即視同債務清償期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務。現因被上訴人取得系爭土地之所有權，依約定前述債務之清償期屆至，胡文貴或其權利承受人即被上訴人應負清償之責。而胡文貴生前健康情況不佳，其養女胡玲惠未盡扶養義務，是以胡文貴生前每月5,000元之日常生活開銷均向伊借支，每年借貸約6萬元，自76年起至92年間胡文貴死亡時止借貸總金額至少130萬元，伊基於兄弟情誼，並未要求胡文貴書立借據，是伊對胡文貴確實有超過200萬元之債權存在。又被上訴人雖主張系爭抵押權設定迄今已逾22年，借款債權因罹於時效而消滅。惟被上訴人取得系爭土地所有權時間為101年9月13日，則伊之債權請求權亦自101年9月13日起算20年，伊之債權請求權時效尚未完成。況系爭土地原為胡中央所有，應有部分均為八分之一，胡中央於69年1月20日去世，按當時之繼承規定，前述土地由長子胡文貴繼承十二分之一，養子即伊繼承二十四分之一，爾後伊於76年6月19日向胡文貴買受其由胡中央處繼承之全部土地，雙方簽訂有協議書可證。因其中兩筆土地為旱地，依當時法令，伊無法辦理所有權移轉登記，胡文貴為保障伊為實際所有權人之權益，而約定日後系爭土地產權有異動或處分時，若非過戶予伊而係移轉予第三人時，不論買賣價格是否超過200萬元，胡文貴均應返還200萬元予伊，故於系爭土地上設定本金最高限額200萬元之系爭抵押權，系爭抵押權登記亦於79年5月16日登記完成，足見系爭土地確實為伊向胡文貴所購買。伊買受系爭土地後，並未在其上作農業使用，致雜草叢生，根本無法取得農地農用證明，並據以辦理移轉登記，農業發展條例雖於96年1月再度修法，但因胡文貴已於92年間過世，其繼承人不知去向，致伊無法就系爭土地辦理移轉登記，並非無該債權之存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：查系爭土地為被上訴人於101年8月間向訴外人胡玲惠所購買，並於101年9月13日辦理所有權移轉登記，而為被上訴人所有。上訴人於系爭土地設定最高限額200萬元之系爭抵押權，設定登記日期為79年5月16日，設定義務人及債務人均為胡文貴，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第6至7頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張胡文貴與上訴人間並無任何借款等債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱認系爭抵押債權存在，亦已罹於時效而消滅等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡、若系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，其金額為何？茲分別論述如后：
㈠、系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
１、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號、86年度台上字第3392 號判決要旨參照）。又96年3月28日增訂同年9月28日施行之民法第881條之1第2項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，因此於96年9月28日前設定之最高限額抵押權，其登記擔保範圍為債務人之全部債務，雖尚難以其為概括最高限額抵押而認為無效。然抵押權受擔保債權法律關係應予特定，本不宜未限定基礎法律關係。因此於上開增訂條文施行前設定之最高限額抵押權，抵押權人與抵押人約定擔保範圍為債務人之全部債務雖無不可，惟該擔保範圍仍應依法登記，且抵押權設定契約當事人間於設定時，須已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，始能認就該範圍之受擔保債權法律關係屬特定。
２、查上訴人辯稱其對胡文貴有超過200萬元之債權存在，並提出其於76年6月19日與胡文貴簽立之協議書為證，該協議書上記載「…二、乙方（即胡文貴）所有土地坐落於○○鄉○○段○○○小段165地號所有權（胡中央所留之祖產）等數筆全部於五萬元整讓售於甲方（即上訴人）並辦理移轉登記。…」等語（見本院卷第21頁），且證人魏百男於原審證稱：「我是被告（即上訴人）鄰居，我稱呼胡文貴哥哥，因我小時候，胡文貴就住在伊家，但是我不知道胡文貴跟我父母親的關係，我跟胡文貴也沒有親兄弟關係。胡文貴的父親是胡中央，胡中央過世後，胡文貴有分得手尾錢，也有分到土地，胡文貴繼承而來的土地後來有賣給其弟弟胡照雄。我之前知道胡文貴有不少筆土地。我母親過世後，胡文貴常常住在我家，也有補貼我家住宿費用。胡文貴是賣全部土地給被告，賣土地時，是請我幫忙寫協議書（即原審卷第120頁被證三協議書)，協議書只有寫一筆165地號沒錯，但是就是將胡中央所留的數筆土地，印象中有4筆，165地號土地數筆就是包含4筆，其中有包含2筆林地、2筆是田地，協議書上寫等數筆，我印象中就是這4筆，因當時沒有拿給我寫，我就沒有寫全部地號，協議書的內容當時是胡文貴拿給我看，我照抄。我並沒有看到土地之相關所有權狀，協議書上等數筆是4筆土地，這是胡文貴跟我說的，胡文貴並沒有說另外3筆土地的地號，也未曾拿相關資料給我看過。買賣的錢，一個五萬元，一個是買土地的5萬元，一個則是胡照雄拿給胡文貴，是寫協議書當場拿給胡文貴，我有看到。後來4筆土地是否有過戶我不清楚。我只是有聽到有去辦理抵押之類的事情，詳情我不清楚...，約民國80多年，我是民國91年1月1日退休，退休時胡文貴住在基隆市仁愛之家，當時胡文貴還沒有過世。胡文貴是在我退休前幾年過世，詳細時間我忘記了」等語（見原審卷第157至159頁）。此外，依上訴人所提出而被上訴人不爭執為真正之上證二土地登記簿謄本所載(見本院卷第22至30頁)，重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段000號土地，重測後○○○區○○段○○○號；重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000號土地，重測後○○○區○○段○○○號；重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000號土地，重測後○○○區○○段○○○號(後因分割增加同地段933-1地號)；重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000號土地，重測後○○○區○○段○○○號(後因分割增加同地段931-1地號)。而上開4筆土地原為胡中央所有，其應有部分各為八分之一，嗣胡中央於69年1月20日去世，按當時民法有關繼承之規定，長子胡文貴繼承十二分之一，養子即上訴人繼承二十四分之一。是依上開協議書之約定、證人魏百男之證言及上證二土地登記簿謄本之記載，堪認該協議書上有關「…二、乙方（即胡文貴）所有土地坐落於○○鄉○○段○○○小段165地號所有權（胡中央所留之祖產）等數筆全部於五萬元整讓售於甲方（即上訴人）」之記載，應係包含胡文貴所有重測前159-1、159-2地號土地即系爭931、931-1、933、933-1地號土地。
３、次查，證人魏百男於原審另證稱：上訴人每月都有固定給胡文貴5千元花費，有給了一段時間，但是上訴人事實上是要給胡文貴，但是因為胡文貴有時不好意思收，不願收，上訴人還是會放在桌上給胡文貴，並說就說那是借他的，表示如果有錢的話再還就可以了。這樣說的用意是因為胡文貴的養女都沒有在照顧胡文貴，上訴人是故意這樣說給胡文貴的養女聽。上訴人每月給胡文貴5千元，我有看過約5、6次，但大部分是胡文貴在吃飯的時候跟我說的。另有2次胡文貴向上訴人借款10萬元，也是胡文貴告訴我的等語（見原審卷第159頁）。是依魏百男上開證詞，上訴人實際交付胡文貴款項之時間、次數、金額均不明確，縱可證明上訴人曾有多次每月給付胡文貴5千元生活費情事，亦不足證明係上訴人借款予故文貴，難謂其間有消費借貸之合意存在，反而較像係上訴人餽贈胡文貴生活費之意。故上訴人主張其對胡文貴至少有130萬元之借款債權存在，尚非有據。
４、又系爭抵押權為最高限額抵押權，然系爭土地登記謄本僅登載：「存續期間：不定期限」、「清償日期：依照各個契約定」、「利息（率）：依照各個契約定」、「遲延利息（率）：依照各個契約定」、「債務人及債務額比例：胡文貴」，並無關於擔保債權之種類與範圍之登載（見原審卷第6至7頁）；另上訴人所提「抵押權設定契約書」（見原審卷第37頁）之相關登記申請資料原本因已逾保存期限業已銷毀，有新北市新莊地政事務所102年1月2日新北莊地籍字第1014631604號函及102年9月3日新北莊地籍字第1023636691號函（見原審卷第40頁及本院卷第43頁）附卷可稽，依系爭抵押權設定契約書所載，「權利存續期限」欄記載為「不定期」，「利息」、「遲延利息」、「違約金」、「債務清償日期」欄均係記載：「如聲請登記以外之約定事項欄」，而「聲請登記以外之約定事項」欄則僅記載：「①、交付利息日期及方法：（空白）②、本案不動產之產權如有異動或處分之同時，即視同債務清償日期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務，否則，逾期部分之利息、遲延利息、違約金等即依照當時中央銀行放款利率計算無訛。」等語（見原審卷第37頁反面），雖與重測後之上開系爭土地登記謄本之登載內容不太一致，惟系爭抵押權設定登記時間在系爭土地重測之前，系爭土地重測前之地號為台北縣○○鄉○○段○○○小段159-1、159-2，復有新北市新莊地政事務所以102年1月2日新北莊地籍字第1014631604號函檢送之上開重測前土地人工登記簿附卷可稽（見原審卷第40至86頁），而重測前之159-1、159-2號土地人工登記簿關於系爭抵押權之登載，則與上開「抵押權設定契約書」之記載完全相符（見原審卷第
68、85頁），可見上訴人所提上開「抵押權設定契約書」之記載為真。但系爭抵押權所擔保債權之種類、範圍並未登載於土地登記簿上，抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄，亦僅記載債務清償期及遲延利息、違約金之利率而已，並無任何擔保債權種類與範圍之記載，且上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中亦陳稱：「(問：上訴人所提上證一之協議書有無設定登記在系爭抵押權約定事項之內？)沒有登記。(問：從系爭抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄所記載之內容觀之，系爭最高限額抵押權所擔保之債權與上訴人主張借款給胡文貴部分是否相符？)上訴人與胡文貴曾口頭約定借款也包括於系爭最高限額抵押權所擔保之債權內，但沒有書面約定，故於申請登記以外之約定事項欄看不出有此約定。」等語(見本院卷第57頁)，堪認辦理系爭抵押權設定登記時，上訴人並未提供其所稱系爭土地所有權異動為第三人所有時所生200萬元債權及其所稱另對胡文貴給付130萬元債權之相關契約文件作為系爭抵押權登記之附件，系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄僅係就債務清償期及遲延利息、違約金之利率為約定而已，並無法判斷系爭抵押權係擔保上訴人所稱系爭土地所有權異動為第三人所有時應給付200萬元之債權，或其所稱另對胡文貴給付之130萬元債權，難謂設定登記時，該抵押權所擔保之債權種類及其範圍已然明確，故依上開協議書、土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載，確實難以認定系爭抵押權設定登記時，上訴人與胡文貴間確有該200萬元之特定債權債務存在，或可預期其等將成立該200萬元之特定債權債務關係，而有以系爭抵押權之設定供上開各項債權擔保之合意。是依上開說明，上訴人辯稱系爭抵押權係擔保系爭土地所有權異動為第三人所有時之200萬元債權及其另對胡文貴給付之130萬元債權，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人於被上訴人所有系爭土地所設定最高限額200萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，無再逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。