臺灣高等法院民事判決 102年度再字第37號再審原告 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司法定代理人 蕭靜芳訴訟代理人 史馨律師
林炎平律師再 審 被告 峙慧投資顧問股份有限公司法定代理人 黃慧娟訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間請求加倍返還定金再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年1月10日本院100年度上字第864號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告以本院100年度上字第864號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，略稱：㈠再審被告委託訴外人中信房屋中正寧波加盟店年代不動產有限公司（下稱年代公司）仲介銷售其所有坐落○○市○○區○○段0小段0地號土地（權利範圍4,036/100,000）、同小段00地號土地（權利範圍4,404/100,000）及其上門牌號碼○○市○○區○○○路○段○○○號00樓之建物（以上合稱系爭不動產），出售總價應已包含營業稅在內，縱認兩造就出售總價已否包含營業稅乙事，尚未約定，惟參以大法官會議解釋第685號解釋（下稱第685號解釋），依營業稅法（按營業稅法業於民國90年7月9日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第2條第1款、第3條第1項及第32條第1項前段之規定，應由銷售貨物之營業人開立統一發票，交付買受人，並為納稅義務人，且除法律有特別規定外，不得以契約改變法律明定之納稅義務人之地位，乃原確定判決未察，竟認本件尚得由兩造約定營業稅由何人負擔，顯與憲法第19條租稅法律主義及第685號解釋之意旨未合，自係適用法規顯有錯誤。㈡依營業稅法第35條第1項規定，營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額；其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。可知我國目前營業稅係採以2個月為一課徵週期之週期稅，並採內包制，於銷售貨物或勞務及進口貨物時，即課徵營業稅，係由營業人於應稅貨物或勞務之定價時，營業稅即已內含其中（營業稅法第32條第2項規定參照）；又在法院辦理強制執行所為之拍賣行為，拍定價格亦內含營業稅在內。是原確定判決認定本件尚得由兩造約定營業稅由何人負擔乙節，即與大法官會議解釋第706號解釋（下稱第706號解釋）有違，自係適用法規顯有錯誤。㈢依修正營業稅法實施注意事項第3條第1項及營業稅法第32條第2項規定，應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，乃原確定判決竟忽略營業稅已修改為「內含稅額」之方式，而為不同之認定，自有不適用上開規定之顯然錯誤。㈣原確定判決在未經兩造聲請函詢國稅局松山分局之情形下，即逕依職權函詢該分局關於再審被告買賣不動產之紀錄，並以該函詢結果為有違常理之判斷，而未傳訊年代公司負責銷售之蔡店長查證，自有未盡調查證據之能事，即有不適用民事訴訟法第288條第1項規定之適用法規錯誤。㈤有關營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅屬常態事實，營業稅外加為變態事實，自應由主張變態事實之再審被告就營業稅外加之事實負舉證責任。
原確定判決遽認再審原告就本件買賣價款已包含營業稅之舉證不足，非但違反營業稅法規定，且有適用舉證責任分配法則之錯誤。㈥再審被告在其所簽認之附停止條件定金委託書上，並未附加出售總價應由再審原告負擔5%營業稅之條件，及再審被告所簽署之委託銷售契約書第6條其他銷售條件部分，亦僅附註總價含新臺幣（下同）200萬元之仲介費在內等字，別無附加其他特別要求之出售條件，顯見當事人之真意亦認其所出售之總價已內含5%之營業稅在內，再審被告自無理由於系爭不動產成交後，復要求再審原告負擔5%營業稅。參以證人呂茗洋於前訴訟程序所述再審原告一直有跟其說成交價要含稅，再審原告為法人，要記得開發票，故其於9月13日即知道5億2,000萬元成交價是要含稅等語，可見其係因再審原告之一再告知而知悉應繳納營業稅之事，乃原確定判決逕認呂茗洋直到簽約日當天始知悉應繳納營業稅等，非但與呂茗洋之證詞不合，且又採信非實際負責處理本件買賣契約之證人葉玲玲證述，，而為不利於再審原告之判斷，其採證顯有不適用民事訴訟法第222條規定之重大違誤。
㈦另葉玲玲為仲介人員受有報酬，應負善良管理人之注意義務，惟其竟未告知再審被告營業稅之負擔及開發票事宜，顯然具有過失，依民法第224條規定，亦應視同再審被告自己之過失而自負其責；縱令葉玲玲未將上情告知再審被告，然再審被告為營業人，亦應知悉所交易產品之定價應內含營業稅及須開發票之常規，且依葉玲玲所述定金委託書業經再審被告看過及簽認，自係同意以5億2,000萬元之價格出售，自無理由事後再要求再審原告負擔營業稅，詎原確定判決就再審原告此部分之抗辯，未加論查，顯有判決不適用民法第224條規定之違誤。爰提起再審之訴，求予廢棄原確定判決等語。
二、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實不當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。而解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院60年台再字第170號、80年台上字第1326 號、63年台上字第880號、64年台再字第140號判例參照）。經查：
㈠再審原告主張原確定判決有不適用憲法第19條及第685號
解釋之再審事由云云，惟查憲法第19條乃關於納稅義務之規定，第685號解釋係關於「營業人於合作店銷貨並自收貨款，以該營業人為營業稅納稅義務人之認定」有無違憲之爭議，而原確定判決就本件判斷，則係認定兩造就系爭不動產之出售總價應否包含營業稅乙事無法達成共識，致本件買賣契約必要之點之意思表示尚未完全合致，最終無法訂立買賣契約，尚無適用憲法第19條規定及第685號解釋之餘地。至再審原告所引營業稅法第32條第2項「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」之規定，係100年1月26日修正營業稅法時所新增之規定，然系爭不動產之出售則係發生於上開規定新增之前，殊無從適用上開規定。況依契約自由原則，買賣雙方本可協議約定營業稅額究由何人實際負擔，此與營業稅法關於營業稅納稅義務人為何人之規定無涉。是再審原告此部分之主張，要無可採。
㈡再審原告主張依第706號解釋，在法院依強制執行程序所
為之拍賣行為，拍定價格係內含營業稅在內，故原確定判決有不適用第706號解釋之再審事由云云，惟查第706號解釋係關於買受法院拍賣物限以非賣方之稽徵機關所填發營業稅繳款書第三聯（扣抵聯）為進項憑證有無違憲之爭議，核與本件無涉，是再審原告此部分之主張，洵乏所據。㈢再審原告主張原確定判決有不適用修正營業稅法實施注意
事項第3條第1項及營業稅法第32條第2項規定之適用法規錯誤云云，惟前已述及，營業稅法第32條第2項「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」之規定，係100年1月26日修正營業稅法時所新增之規定，而系爭不動產之出售則係發生於上開規定新增之前，上開規定自無從適用於本件，況依契約自由原則，買賣雙方本可協議約定營業稅額究由何方實際負擔，此與營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅之規定尚無違背。是再審原告此部分之主張，尚非可採。
㈣再審原告以原確定判決未傳訊年代公司負責銷售之蔡店長
查證，而逕以函查國稅局結果推認再審被告買賣不動產之紀錄，顯有未盡調查證據之能事，有違民事訴訟法第288條第1項之規定云云，惟查原確定判決於「事實及理由」欄第四項第三款第4目已載明：「⒋上訴人（即再審被告）雖係投資顧問公司，經營顧問投資業、管理顧問業、產品設計業、不動產買賣及租賃業等（見原審卷第50頁），惟該公司成立至今僅曾於95年5月及11月購買建築物，另於99年1月購買建築物並申報固定資產退稅，迄今尚未發現有出售不動產課徵營業稅情事，有財政部臺北市國稅局松山分局100年10月4日財北國稅松山營業字第1000202954號函可參……，被上訴人復未舉何實證足證上訴人對於出售不動產應課徵營業稅之事實有所知悉，自難認上訴人對於本件不動產買賣應課徵營業稅乙事，有所認識，……」等語，堪認原確定判決係因無法經由再審原告聲明之證據而得心證，為發現再審被告於委託出售系爭不動產之前有無出售不動產課徵營業稅之情事，始本於職權去函財政部臺北市國稅局松山分局查詢，此既為上開條文所明定，自無再審原告所指不適用民事訴訟法第288條第1項規定之情形。
㈤再審原告主張營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營
業稅係常態事實，營業稅外加為變態事實，自應由主張變態事實之再審被告就營業稅外加之事實負舉證責任，然原確定判決竟認再審原告就本件買賣價款已包含營業稅之舉證不足，有適用舉證責任分配法則之錯誤云云，惟查原確定判決於「事實及理由」欄第四項第三款第二目已載明：「⒉……系爭定金委託書第2條第3項約定：『附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還定金；若賣方違約不賣，則所收定金（包含本委託書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方……』等語。惟查因兩造均為營業人，依營業稅法規定，銷售房屋應繳納5%營業稅。雖依營業稅法規定出賣人即銷售房屋之上訴人應負責申報繳納，惟此僅屬稅制設計上之規定，依契約自由原則，本可由買賣雙方協議決定該項稅額究由何人實際負擔。觀諸上訴人簽訂之專任委託銷售契約書第2條約定：銷售總額5億2,000萬元，土地增值稅、塗銷登記代辦費及簽訂不動產買賣契約日前已公告並開徵之工程受益費，由賣方負擔；第6條加註以上總價含新臺幣200萬元仲介服務費等語，並未特別約定營業稅部分。」等語，足徵上開專任委託銷售契約書第2條僅特別約定土地增值稅、塗銷登記代辦費及簽訂不動產買賣契約日前已公告並開徵之工程受益費，由再審被告負擔，再觀諸同份契約書第6條亦僅加註以上總價含200萬元仲介服務費等語，是依明示其一，排除其他之法理，自應由再審原告舉證證明本件買賣契約之營業稅亦應由再審被告實際負擔之事實。準此，原確定判決於參酌證人呂茗洋、葉玲玲之證詞及財政部臺北市國稅局松山分局之函覆等證據資料，認定兩造針對營業稅應如何負擔之問題，意思無法達成合致，而無法順利簽訂系爭不動產之買賣契約書，並非再審被告違約所致，故再審原告無由請求再審被告加倍返還定金500萬元，核屬原確定判決依職權取捨證據以認定事實之範疇，要無違反民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則。再審原告前揭所稱，自無足採。
㈥再審原告主張原確定判決逕自認定證人呂茗洋之證詞不足
採，反而採信證人葉玲玲之證詞，於採證上有重大違誤，故原確定判決有不適用民事訴訟法第222條規定之適用法規錯誤之情云云，但查原確定判決於「事實及理由」欄第四項第三款第3目已載明：「⒊雖證人即仲介呂茗洋在原審100年3月23日審理時曾證稱謂：之前談的意思就是要包含營業稅，屋主也同意要開發票，之前有一直跟對方說成交價是要開發票，所以成交價已經包含營業稅在裡面，在與出賣人的仲介交談的過程中，99年9月13日賣方仲介蔡店長及葉玲玲要去送斡旋金之前，就說5億2,000萬元是含稅要開發票，兩造有討論到營業稅負擔之問題等語。惟依其同日所證：『我沒有遇過雙方都是營業人的情形，但問代書，代書說成交價本來就應該要包含營業稅。』（見原審卷第146頁反面末第2、3行），並證稱略以：伊所經手的文件，沒有寫過買賣價格含營業稅的情形，伊於約定簽約日當天問代書才知悉買賣雙方都是營業人時，成交價應該要包含營業稅……。堪認證人呂茗洋直到約定簽約日當天問代書，方知本件買賣須繳納營業稅，自不可能於約定簽約日當天以前即將其不知悉之事實（即應繳納營業稅之事實），與蔡玲玲討論甚或向上訴人（即再審被告）說明並經上訴人同意負擔之理。況證人呂茗洋因仲介費用問題，要求上訴人法定代理人黃慧娟在系爭定金委託書上親筆註記『賣方支付仲介服務費新臺幣貳佰萬元正』，並予以簽名（見原審卷第28頁中段右側），則本件不動產買賣價金高達5億2,000萬元，5%營業稅之數額可能高達數百或逾千萬元，較之於200萬元服務費，影響當事人權益更巨，依相當經驗法則判斷，若上訴人知道本件買賣須繳納營業稅，且同意負擔，證人呂茗洋斷無不要求上訴人加以註記並簽名確認之理。另證人葉玲玲在原審100年3月23日審理證稱：『（問：證人與原告仲介接觸的過程中，買方仲介有無告訴證人營業稅含在買賣價格裡面？）當時並沒有講到，因為服務費太少，所以一直與賣方在談服務費的事情。』、『（問：一直到定金委託書簽立之前，證人有無跟賣方提到過關於營業稅要由賣方負擔？）沒有。』、『（問：有無與賣方提營業稅的問題？）一直以來我們都沒有提到營業稅、發票的問題。』、『是在定金委託書簽了之後，在晚上我與賣方聯絡說5億2,000萬元還要包含營業稅。』、『（問：簽訂斡旋金之後，被告公司何人向證人表示營業稅要外加？）被告沒有說要外加或是不要外加，只是說5億2,000萬元是要實拿。』等語，可見直到上訴人簽認系爭定金委託書前，仲介人員均未曾向上訴人提及本件買賣總價尚須包含營業稅。上訴人尚且告訴證人蔡玲玲買賣總價5億2,000萬元上訴人是要實拿，益徵上訴人並無何同意願負擔營業稅之情形。是證人呂茗洋證稱：之前有告知上訴人說成交價包含營業稅在裡面等語，委係迴護被上訴人之詞，且與事實及經驗法則不符，要不足採。」等語，足徵原確定判決係因呂茗洋之證詞前後不一而未予採信，而葉玲玲之證述前後一致，並無前後矛盾之處，是原確定判決就證詞之採認並未違反論理及經驗法則，自無不適用民事訴訟法第222條規定之適用法規錯誤之再審事由。
㈦再審原告主張原確定判決有不適用民法第224條債務人之
代理人或使用人關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一之責任之適用法規錯誤云云，惟原確定判決係認定兩造就系爭不動產之出售總價應否包含營業稅乙事，因無法達成共識，致無法訂立買賣契約，當無將買賣契約無法順利締結之原因歸責於再審被告，殊無進一步適用民法第224條規定之餘地。是再審原告前揭所稱，亦無可採。
㈧綜上所述，原確定判決於參酌相關事證後，認兩造無法就
系爭不動產順利簽訂買賣契約，係肇因於兩造對營業稅如何負擔之問題，意思無法達成合致，而非再審被告違約不賣，自難認再審被告業已違約，乃否准再審原告請求再審被告加倍返還定金500萬元，此屬原確定判決認定事實當否及取捨證據之問題，並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情形，應認再審原告之主張顯屬無據。
三、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。而本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，為顯無理由，依上規定，本院不經言詞辯論，逕以判決駁回之。爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。