臺灣高等法院民事判決 102年度再字第42號再審原告 席中珍訴訟代理人 李平義律師再審被告 陳志棟上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國99年7月30日本院97年度重上字第439號及100年2月17日最高法院100年度台上字第249號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張略以：再審被告前於民國（下同）94年11月25日與訴外人臺北市教育會簽訂合作興建房屋，由再審被告提供坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地， 與臺北市○○○○○○地段000地號土地合作興建房屋， 嗣再審被告於95年 4月11日將上開320地號土地與同地段321地號土地，及其與臺北市教育會所簽合建契約之權利義務，連同(94)年北市建字第0370號建築執照出售予再審原告。嗣雙方於95年 5月26日協議，變更買賣契約內容為：㈠買賣契約第二條付款條件第四、五、六期款再審原告應於95年 6月25日前付清；㈡再審被告已付臺北市教育會之第一期保證金786,600元應於95年6月25日前返還再審被告；㈢再審被告同意交付94年北市建字第0370號建照正本及副本圖交付再審原告辦理起造人變更及設計人變更。再審原告與再審被告簽立買賣契約後，已於95年 5月10日洽妥訴外人大中票券金融公司融資新臺幣（下同）1億5000萬元， 作為給付再審被告價金之用，但大中票券金融公司要求須臺北市教育會依合建契約第11條特約事項一之約定， 將其所有320地號土地信託登記予大中票券金融公司指定之東亞建築經理公司後，始可撥款。再審原告遂洽請臺北市教育會及再審被告辦理320地號 土地信託，惟再審被告與臺北市教育會卻互相推諉，不願配合辦理，致銀行未能撥款，再審原告因而未給付再審被告第四至六期買賣價金。本件再審原告起訴請求再審被告賠償損害二千萬元，經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第89號、本院97年度重上字第439號及最高法院 100年度台上字第249號判決，以再審原告遲延給付第四至六期價金，經再審被告於催告後解除契約為由，判決再審原告敗訴確定。惟再審原告訴請臺北市教育會協同辦理320地號土地信託訴訟，經本院 99年度重上更㈠字第2號及最高法院 102年度台上字第851判決，認再審被告出賣其與臺北市教育會間合建契約權利，未經臺北市教育會同意，對臺北市教育會不生效力，亦即再審被告根本無從使再審原告取得合建契約之權利義務，足見再審被告有債務不履行情事，再審原告除得依給付遲延法則請求損害賠償外，並得行使同時履行抗辯權，自不生給付遲延責任，再審被告既應負債務不履行之遲延責任，即無契約解除權，其解約不合法。再審原告於前訴訟確定後始收受本院99年度重上更㈠字2號及最高法院102年度台上字第851號判決， 此未經斟酌之事實及證據，足以推翻原確定判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定， 就原確定判決於500萬元範圍內提起再審之訴，請求：一、原確定判決關於駁回再審原告後開第二項之訴部分廢棄。二、上廢棄部分，再審被告應給付再審原告500萬元 及自前程序起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、本件未行言詞辯論，無再審被告聲明及陳述可資記載。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物。又民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院32年上字第1247號判例、78年台上字第1615號、91年台聲字第358號、 81年度台上字第2727號判決意旨參照）。末按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定。 而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立（最高法院96年度台上字第322號判決意旨參照）。
四、本件經查： 兩造於95年5月26日簽立協議書變更買賣契約內容， 約定再審原告應於95年6月25日前給付買賣契約第四、
五、六期款，及返還再審被告已付臺北市教育會之第一期保證金786,600元， 為再審原告所陳明，並有協議書在卷足憑。再審原告就此有確定期限之給付價金及保證金債務，未依協議書之約定於95年6月25日前給付， 依民法第229條第1項規定，自應負給付遲延責任，則原確定判決以再審原告遲延後，再審被告於95年 6月29日以臺北榮星郵局第994 號存證信函催告再審原告給付，並於95年7月7日、95 年7月18日以臺北金南郵局第1030號、第3906號存證信函表示依買賣契約第10條處理，及表示解除系爭買賣契約及協議，系爭買賣契約已經再審被告解除；再審原告遲至95年9月6日始委託律師向再審被告表示因再審被告未配合辦理信託事務而拒絕給付價款，不生阻卻系爭買賣契約業經再審被告合法解除之效力，再審原告不得再依已解除之系爭買賣契約第10條約定請求再審被告給付違約金，並無違誤。又再審被告未配合辦理土地信託事務之事實，於前訴訟程序已存在並為再審原告所知悉，再審原告於前訴訟程序亦無不得行使同時履行抗辯權之情形，再審原告於前訴訟程序既未行使同時履行抗辯權，則縱斟酌再審被告此債務不履行情事，亦不足以推翻原確定判決。又系爭買賣契約雖於原判決確定後，始經本院99年度重上更㈠字第2號及最高法院 102年度台上字第851號判決認再審被告出賣其與臺北市教育會間合建契約權利，未經臺北市教育會同意，對臺北市教育會不生效力，惟雙務契約當事人之請求權係互相獨立，再審被告縱未能依債務本旨提出自已之給付，仍非不得催告再審原告履行再審原告依約應負之債務，再審原告於未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任，本件買賣契約業經再審被告以再審原告給付遲延於催告後解除契約，契約既經解除而不復存在，則縱再斟酌本院
99 年度重上更㈠字第2號及最高法院102年度台上字第851號判決意旨，亦不能使再審原告受較有利之裁判，難認再審原告本件再審之訴為有理由。
五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。