臺灣高等法院民事判決 102年度再字第5號再審原告 沈素雲再審被告 邱萬順再審被告 勤大貨運股份有限公司法定代理人 楊智雄上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年12月25日本院101年度訴字第30號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：伊前以再審被告邱萬順（下稱邱萬順）受僱於再審被告勤大貨運股份有限公司（下稱勤大貨運公司，與邱萬順則合稱為再審被告）於民國（下同）99年9月14日上午7時許，於執行職務中駕車不慎撞擊其父親沈翁究，致沈翁究因而受傷死亡，爰依侵權行為法則，於邱萬順刑事案件審理中，提起附帶民事訴訟，求為判決命再審被告連帶賠償其非財產上損害新台幣（下同）180萬元並加計法定遲延利息；嗣本院刑事庭裁定將前開附帶民事訴訟移由民事庭審理，經本院於101年12月25日以101年度訴字第30號民事判決再審被告應連帶給付再審原告39萬3333元本息，並駁回再審原告其餘之請求確定（下稱原確定判決）；惟伊於本院原確定判決審理程序中之101年11月12日具狀聲請承審該事件之受命法官迴避，則原確定判決之訴訟程序即應停止；雖本院於101年12月7日以101年度聲字第613號裁定（下稱系爭聲請迴避裁定）駁回伊之聲請，但原確定判決訴訟程序於101年12月7日前開裁定駁回伊聲請前，既屬依法應停止之狀態，則原確定判決於101年11月中旬寄送102年12月11日言詞辯論期日通知應為無效，則伊於102年12月11日言詞辯論期日自屬有正當理由不到庭，而原確定判決卻以伊無正當理由不到庭為由，准再審被告聲請為一造辯論判決，該訴訟程序顯已違反民事訴訟法第123條、第124條、第132條及37條第1項、第385條第1項、第386條第2項等規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴等情。並於本院聲明：㈠原確定判決駁回再審原告後開第二項之訴部分廢棄。㈡再審被告應連帶給付再審原告140萬6667元及加計自再審訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（關於再審原告另聲請再審被告應連帶給付39萬3333元本息部分為不合法，由本院另行裁定駁回）。
三、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由？茲論述如下：
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（最高法院57年台上字第1091號判例意旨參照）。
㈡、再審原告主張：原確定判決訴訟程序於伊101年11月12日具狀聲請承審之受命法官迴避之時起，至系爭聲請迴避裁定駁回之日即101年12月7日止，其訴訟程序應為停止狀態，則原確定判決於101年11月中旬寄送101年12月11日言詞辯論期日通知為無效，則伊於102年12月11日言詞辯論期日自屬有正當理由不到庭，而原確定判決卻以伊無正當理由不到庭為由，准再審被告聲請而為一造辯論判決，該訴訟程序顯已違反民事訴訟法第123條、第124條、第132條及37條第1項、第385條第1項、第386條第2項等規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：
⒈法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程
序，被聲請迴避之法官固不得執行職務，但當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，即不得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請法官迴避，則該法官當然得繼續執行職務，以免延滯訴訟之進行，此觀同法第37條第1項但書規定自明。
⒉又行合議審判之訴訟事件，法院必要時以庭員一人為受命
法官，使行準備程序；且，準備程序筆錄應記載㈠各當事人之聲明及所用之攻擊或防禦方法；㈡對於他造之聲明及攻擊或防禦方法之陳述。民事訴訟法第270條第1項、第271條第1款、第2款分別定有明文。由此以觀，當事人於受命法官行準備程序時，顯然已為就該訴訟有所聲明或為陳述。經查：
⑴、本件再審原告前以原確定判決承審之受命法官，對於
其聲請實施勘驗乙事，於歷次準備程序庭中均未行使闡明權，告知其有關車禍之勘驗事項，亦未裁定告知其不為實施勘驗之理由，致有礙其本件訴訟攻擊防禦權之行使，足見承審原確定判決之受命法官執行職務有偏頗之虞為由，依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請承審之受命法官迴避乙節，有卷附系爭聲請迴避裁定可稽（見本院卷第19頁裁定理由聲請意旨所示）；堪認再審原告顯然係於原確定判決之承審受命法官，行數次準備程序期日之後，始以承審之受命法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請其迴避，則再審原告依法於準備程序期日中，對於該原確定判決之訴訟顯已有所聲明及陳述甚明。
⑵、準此，再審原告既已於原確定判決訴訟程序中為聲明
及陳述，則再審原告雖依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審之受命法官迴避，但依同法第37條第1項但書之規定，該案之訴訟程序無庸停止，則原確定判決之合議庭於101年12月7日系爭聲請迴避裁定駁回再審原告之聲請前，訂101年12月11日之言詞辯論期日，並經再審原告於101年中旬收受該言詞辯論期日通知（此為再審原告所自陳，見本院卷第18頁），堪認再審原告已受合法之通知，且已合於民事訴訟法第251條第2項之規定（即行準備程序之事件，就審期間至少應有5日以上）。
⑶、是以，再審原告於原確定判決101年12月11日之言詞
辯論期日既未有民事訴訟法第386條所列各款之事由，則原確定判決之合議庭依再審被告之聲請，准由再審被告一造辯論而為判決，核無違反民事訴訟法第123條、等124條、第132條及37條第1項、第385條第1項、第386條第2項等規定之情形。故再審原告以其聲請原確定判決之承審受命法官迴避裁定遭駁回之前（即101年12月7日前），該事件之訴訟程序應停止為由，主張原確定判決於101年12月7日前即寄送102年12月11日之言詞辯論期日通知，並准再審被告聲請而為一造辯論判決，顯已違反民事訴訟法第123條、等124條、第132條及37條第1項、第385條第1項、第386條第2項等規定，而有適用法規錯誤之再審事由云云，均無可取。
四、從而，原確定判決既無適用法規顯有錯誤之情形，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 李華安