臺灣高等法院民事判決 102年度勞上易字第11號上訴人即附帶被上訴人 蔡蚌珠訴訟代理人 劉振瑋律師複代理人 許喬茹律師
劉懿嫻律師陳潼彬律師被上訴人即附帶上訴人 仲泰祥國際開發有限公司法定代理人 宋思霈訴訟代理人 林明正律師複代理人 朱峻賢律師
陳姿樺律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年11月29日臺灣新北地方法院101 年勞訴字第51號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，本院於103年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付金額超過新臺幣壹萬捌仟陸佰陸拾柒元及及自民國一百零一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
被上訴人應提撥勞工退休金新臺幣壹拾肆萬伍仟貳佰肆拾貳元，至上訴人勞工退休金個人專戶。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第446 條第1 項分別定有明文。查上訴人於民國（下同）
103 年10月23日追加聲明為：「被上訴人應提繳勞工退休金新臺幣（下同）15萬3,842 元及自103 年10月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，至勞動部勞工保險局之上訴人勞工退休金個人專戶。」（見本院卷三第48頁反面）核請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人42萬4,022 元及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人應提繳勞工退休金15萬3,842 元及自103 年10月23
日起至清償日止按年息5%計算之利息，至勞動部勞工保險局之上訴人勞工退休金個人專戶。
㈣附帶上訴駁回。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明求為判決：
㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
㈣第一、二審及追加之訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠伊自89年5 月30日起受僱被上訴人擔任翻譯人員，被上訴人
於次月5 日發薪，遇假日則順延至次日，嗣被上訴人應於10
1 年2 月6 日發給101 年1 月份薪資3 萬7,333 元及洽公油資4,976 元，因其未依規定給付報酬，伊當場向被上訴人經理李文玲表明依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第
5 款終止勞動契約。兩造間勞動契約既經上訴人於101 年2月6 日依法終止，伊自得依同法第14條第4 項準用同法條第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條及兩造勞動契約關係，請求被上訴人如下費用：⑴未付工資：被上訴人尚未給付伊101 年1 月工資3 萬7,333 元（含底薪3 萬5,00
0 元及101 年1 月23日及24日加班費2,333 元）；101 年2月1 日至5 日工資5,833 元；101 年1 月代墊油費及停車費4,976 元，合計4 萬8,142 元。⑵資遺費：伊受僱期間關於舊制年資係自89年5 月30日起至94年6 月30日止（5 又1/12年）；新制年資則94年7 月1 日起至101 年1 月31日止（6又7/12年），按平均工資3 萬5,000 元計，被上訴人應給付資遣費共29萬3,125 元【（5 又1/12）×35,000＋（6 又7/12）×35,000×1/2 ＝293,125 】。⑶特休未休工資：伊受僱期間自96年起至100 年止特別休假均遭被上訴人違法扣除
4 日，另100 年尚有2 日未休，合計共22日應休未休，依勞基法第39條規定，被上訴人應給付特未休工資共2 萬5,667元（35,000÷30×22＝25,667）。⑷退休金未提撥之損害：
上訴人之月薪為3 萬5,000 元，依勞工退休金月提撥工資分級表所示，被上訴人應按3 萬6,300 元之6%為伊提撥，惟被上訴人並未依規定提撥，自94年7 月1 日起至99年5 月31日止，未依法提撥之損害為12萬8,502 元（36,300×6/100 ×59＝128,502 ）；99年6 月起至101 年1 月止，共20個月，本應提撥4 萬3,560 （36,300×6/100 ×20＝43,560），被上訴人僅提撥1 萬8,220 元，少提撥金額2 萬5,340 元，合計15萬3,842 元等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人52萬
776 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡嗣在本院補充陳述略以：因勞工退休金應直接給付勞工或提
撥至勞工保險局勞工退休金個人專戶內，實務上有爭議，乃於103 年10月23日追加聲明：被上訴人應提繳勞工退休金15萬3,842 元及自103 年10月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，至勞動部勞工保險局之上訴人勞工退休金個人專戶。（原審判決被上訴人應給付上訴人9 萬6,754 元本息，即判決被上訴人應給付上訴人特別休假未休工資1 萬8,667 元及退休金提繳差額7 萬8,087 元（18,667+78,087 ＝96,754），駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴。）
三、被上訴人則以：上訴人雖於89年5 月30日起受僱於伊，然於
100 年5 月起即因多次非法挪用公款，原擬於100 年8 月25日依勞基法第12條第1 項第4 款違反勞動契約，情節重大為由終止兩造間勞動契約關係，然因上訴人懇請伊讓其繼續留在臺灣工作，伊與關係企業凱祐翔國際開發有限公司（下稱凱祐翔公司）協商，詢問是否願意提供職缺予上訴人，經凱祐翔公司允諾後，上訴人旋自同年8 月31日起至凱祐翔公司開始為期1 個月共4 次新進人員訓練，且自同年9 月起改向凱祐翔公司支領薪資，兩造最晚於100 年8 月25日即已達成合意終止僱傭關係。倘認伊與凱祐翔公司為一體，兩造間勞動契約關係不因上訴人於100 年8 月25日轉任凱祐翔公司而終止，則上訴人於101 年2 月6 日循例前往領取薪資，經出納人員表示老闆娘正在趕回辦公室途中，請上訴人稍候，上訴人不知何因不願等待並大發雷霆，將公務車鑰匙丟後咆哮：「我不幹了！」即轉身走人，上訴人斯時為終止意思表示時，凱祐翔公司不但未遲延付薪，亦無拒付情事，上訴人主張依勞基法第14條第1 項第5 款雇主不依勞動契約給付工作報酬為由終止勞動契約，並無理由。上訴人自101 年2 月7日起即未附理由不再至凱祐翔公司上班，凱祐翔公司於101年2 月29日以上訴人無故曠職3 日以上為由，依勞基法第12條第1 項第6 款無正當理由無故曠職三日，以存證信函方式終止其與上訴人間僱傭關係，上訴人請求給付資遣費並無理由。另兩造曾約定因週休2 日短少工時部分，以4 日特別休假扣抵，並行之有年，伊每年年底均製作補休表與員工確認，上訴人亦於其上簽名同意，上訴人請求特休未休工資部分，亦無理由。上訴人同時具有中華民國及菲律賓國籍，其受聘僱從事工作，應適用外國人規定，故並無勞退條例適用，且上訴人無法證明其自94年7 月1 日即選擇適用勞退新制，伊於97年1 月24日曾為上訴人申請提撥勞工退休金，惟遭主管機關以未檢附工作證明文件為由駁回，伊並非故意規避雇主所應負擔勞工提撥退休金之責任，實無令被上訴人負擔此期間未提撥勞退金之責，上訴人此部分損害之請求，為無理由等語置辯。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人自89年5 月30日起受僱於被上訴人公司擔任翻譯人員
，平均月薪3 萬5,000 元（見原審判決不爭執事項㈠）㈡上訴人出生地為菲律賓，88年2 月23日已取得本國護照，99
年5 月27日初領我國居留證，100 年4 月27日初設戶籍登記，100 年6 月9 日遷入桃園縣○○鄉○○路○○號9 樓之3 戶籍地，並取得我國身分證，有護照（原審卷第29頁）、居留證（原審卷第65頁）、戶籍查詢資料（原審卷第44頁）、身份證（原審卷第53頁）等件在卷可佐。
㈢上訴人任職被上訴人期間，被上訴人以公司週休2 日，每週
工時未滿84小時為由，每年扣除上訴人特別休假4 日，有補休表附卷可憑（原審調字卷第7 頁，本院卷㈢第21頁反面之被上訴人自承）。
㈣被上訴人自99年6 月開始為上訴人提繳退休金，至100 年8
月累計提繳金額1 萬5,572 元，有上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（原審調字卷第12頁）。
五、上訴人主張：兩造間有僱傭關係存在，被上訴人積欠伊工資
4 萬8,142 元、資遣費29萬3,125 元、特別休假未休假工資
2 萬5,667 元及退休金未提撥之損害15萬3,842 元或予以提繳至勞動部勞工保險局之上訴人勞工退休金個人專戶云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人與上訴人間有無僱傭關係存在？㈡上訴人主張受有薪資、資遣費、未休特別休假工資、勞退條例施行後之退休金差額損害，是否有理由？茲析述如下：
六、被上訴人與上訴人並無僱傭關係存在㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；復依勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款及同法施行細則第7 條規定觀之，勞工與雇主間具有從屬性，此為勞動契約之特色，一般學說上則認為勞動契約之當事人即勞工應具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度臺上字第347 號判決參照）。
㈡經查：被上訴人設於新北市○○路○○巷○○號6 樓之7 、負責
人為宋思霈，凱祐翔公司則設於新北市○○路○○巷○○號6 樓之9 、負責人為許秋弘，二家公司負責人、董事均非相同，營業項目不盡相同，有公司基本資料查詢可稽（見本院卷一第18、20、111 至112 、154 至155 頁），其公司名稱互異、公司所在地及負責人均不同，且被上訴人與凱祐翔公司之客戶名單不相同，由二家公司支付員工薪資帳戶不同，營業稅亦分別申報，有二家公司之客戶名單、員工名冊、薪資明細、兆豐國際商業銀行存摺，及102 年3 月至4 月營業人銷售額與稅額申報書等件在卷可稽（見本院卷一第220 至228頁），顯然二家公司各有獨立財務，且法人人格各自獨立。而被上訴人抗辯：因上訴人挪用公款，伊原擬100 年8 月25日終止兩造間勞動契約，惟後改由凱祐翔公司雇用，上訴人自同年8 月31日起至凱祐翔公司接受為期1 個月新進人員訓練，且自同年9 月起改向凱祐翔公司支領薪資，應認兩造間勞動契約關係已於100 年8 月25日經兩造合意終止等情，業據提出上訴人親筆書立之悔過書、100 年8 月25日張貼之開除公告，及勞工保險退保申請表等件影本在卷為憑（見原審卷第15至17頁），觀諸被上訴人前開退保申請表之退保原因即載明：「離職」，合於健保退保日期欄內亦有「0000000」等文字。上訴人雖否認已自被上訴人公司離職，惟依上訴人親自簽具之凱祐翔公司「新進人員訓練記錄表」內容（即教育訓練記錄），其訓練主題包括：各項申辦作業流程、稅務宣導、公司簡介、就業服務法規、申請流程等（見原審卷第38至41頁），其性質應係針對新進員工所為教育訓練，上訴人提出101 年1 月車輛里程及油費申報表（見原審調字卷第11），所使用車號「9022-QB 」汽車，車主則為凱祐翔公司，有車號查詢汽車車籍在卷可按（見原審卷第74頁），上訴人確實有為凱祐翔公司客戶昶和、水利、致佳、佳總、宜進、亞力、新隆、大銳、長丰、聯邦等公司提供服務，亦有
10 0年9 月後之出勤紀錄表在卷可按（見本院卷二第38至62頁），另據被上訴人提出上訴人簽名薪資明細印領清冊資料（見原審卷第42頁），上訴人係向凱祐翔公司請領薪資，上訴人對其曾於100 年8 月31日、同年9 月9 日、16日及30日凱祐翔公司新進人員訓練紀錄表及100 年9 月至11月凱祐公司薪資明細印領清冊上簽名一節（見原審卷第38至42頁），並無爭執，再被上訴人自99年6 月開始為上訴人提繳退休金，至100 年8 月累計提繳金額1 萬5,572 元，之後即由凱祐翔公司自100 年8 月開始為上訴人按月提撥退休金至其退休金專戶，100 年8 月即已提撥241 元等情，有上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（原審調字卷第12頁），可見上訴人確實至遲自100 年8 月31日起至凱祐翔公司工作，並進行新進人員訓練，並由凱祐翔公司按月給付薪資，凱祐翔公司並依勞退新制規定為上訴人提撥退休金至退休金專戶，可知上訴人已從屬凱祐翔公司企業組織內，親自履行勞務，且有經濟上從屬性，核與一般勞動契約並無不同。足徵被上訴人抗辯伊係於100 年8 月25日與上訴人合意終止僱傭關係為真實，自斯時起，兩造間已無僱傭關係存在。
㈢至於上訴人主張：伊自受僱被上訴人起，兼作凱祐翔公司之
事務，且於100 年8 月25日之後迄至101 年2 月伊終止勞動契約前，亦有處理被上訴人公司事務等語，固據提出客戶服務記錄表附卷為佐（見本院卷二第63至95頁、本院卷一第25至33頁）。惟據被上訴人公司行政部經理即證人李文玲於原審到庭證證稱：被告（即被上訴人）公司與凱祐翔公司是關係企業，辦公室分兩邊，大部分要拿文件或做什麼事會到被告公司這邊。原告（即上訴人）一開始係受僱於被告公司，後來因原告自行將款項收走沒有向被告公司報備，被告公司本來要解僱原告。經原告請求，被告公司有同事願意簽名幫原告做保證，被告公司再跟凱祐翔公司商量，變成凱祐翔公司僱用原告，原告也知道這件事。101 年2 月6 日下午5 時許原告來領薪水，向凱祐翔公司的出納陳美惠領取（陳美惠係受僱於凱祐翔公司；被告公司的出納是許嫦娥），出納告訴他薪水在老闆那裡，請他等一下，他等一下下就不高興，把鑰匙放在我桌上說他不幹了等語（見原審卷第56至57頁）。可知被上訴人與凱祐翔公司屬關係企業，辦公處所在同一樓層而分處兩邊，文件大多置於被上訴人處等情，而同屬關係企業之員工，相互支援工作，應屬事理之常，上訴人先後任職被上訴人及凱祐翔公司期間，雖有兼做凱祐翔公司及被上訴人事務，但上訴人到凱祐翔公司工作後，即向凱祐翔公司支領薪資，上訴人並無提出需向被上訴人公司述職，或提出以被上訴人公司名義給予上訴人之工作指示等書信文件，可以足資認定兩造間仍有僱傭關係存在之情事，應認為凱祐翔公司為雇主。而勞資雙方以何種方式聯繫、下達指示，因工作內容、地點及工作環境及勞資雙方之使用習慣而不同，並無一定方式，上訴人於任職凱祐翔公司期間，縱使有兼做被上訴人公司事務，然此亦係因其雇主凱祐翔公司與被上訴人間事務關係所致，被上訴人既未支付上訴人薪資，上訴人亦未受被上訴人指揮監督，即難認被上訴人有僱傭關係，是上訴人此部分抗辯，並無足採。
㈣再按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調
動之工作年資及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第57條定有明文。查被上訴人自89年
5 月30日受僱於被上訴人，而自100 年8 月25日後轉任職凱祐翔公司，已如前述，縱認凱祐翔公司與被上訴人為關係企業等情屬實，上訴人實質受同一雇主雇用，揆之前揭規定，其工作年資自應予併計，依勞基法第20條所稱承認工作年資，應就事業單位轉讓後之新雇主即凱祐翔公司，併計上訴人之前工作年資，而非由上訴人已離職之舊雇主即被上訴人併計離職後工作年資，上訴人誤解「同一雇主」之內容，認為其轉任凱祐翔公司後因工作年資合併計算，仍與被上訴人有勞動契約云云（見本院卷二第32頁反面第七點內容），並無理由。
七、上訴人得請求之費用及損害，茲析述如下：㈠欠薪部分：上訴人於100 年9 月份後即向凱祐翔公司支領薪
資，堪認上訴人至遲於100 年9 月份即與凱祐翔公司成立新勞動契約，上訴人既主張伊尚未領得101 年1 月份及同年2月1 日至5 日工資、101 年1 月代墊油費及停車費，自應向上訴人現任職之公司即凱祐翔公司主張，是上訴人向離職之前公司即被上訴人請求給付未付之薪資、代墊費用等即無理由，不應准許。
㈡資遣費部分：
1.按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」、「第17條規定（資遣費之計算）於本條終止契約準用之。」勞基法第14條第1 項第5 款、第4項分別定有明文。上訴人主張：因被上訴人未按時給付10 1年1 月份薪資3 萬7,333 元及洽公油資4,976 元，據此依勞基法第14條第1 項第5 款及第4 項規定請求被上訴人公司給付資遣費云云。惟查，兩造間勞動契約已於100 年8 月25日終止僱傭關係，上訴人遲自100 年8 月31日起改受僱於凱祐翔公司，被上訴人斯時已非上訴人之雇主，且因雙方合意終止勞動契約，被上訴人自無給付上訴人資遣費之義務。
2.次按勞基法第14條第1 項第5 款所稱：「不依勞動契約給付工作報酬」，可分為「給付不完全」及「給付遲延」之情形。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229 條定1 項定有明文。期限之末日為星期日、紀念日或其他休息日，以其休息日之次日代之，民法第122條亦有規定。查上訴人1 月份發薪日原為101 年2 月5 日，該日為星期日，為上訴人到庭所不爭，則以其休息日之次日代之，給付薪資期限延至101 年2 月6 日屆滿，自2 月7 日起仍未付薪始構成給付遲延。上訴人於101 年2 月6 日下午領取薪資時，經凱祐翔公司出納人員陳美惠表示請上訴人稍待片刻，上訴人不同意延後，並據此為終止其與凱祐翔公司勞動契約之事由，業據前述證人李文玲證述明確在卷，依上所述，凱祐翔公司於101 年2 月6 日下班以前給付薪資均不構成給付遲延，上訴人據此主張得以勞基法第14條第1 項第
5 款之事由主張終止勞動契約，於法無據，附此敘明。㈢特別休假部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿
一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞基法第38條定有明文。又第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此觀諸勞基法第39條規定亦明。是依其規定，雇主固應按勞工之工作年資提供特別休假，然雇主徵得勞工同意於特別休假日工作者，依上開規定雇主應加倍發給工資。經查，被上訴人不爭執扣減上訴人每年之特別休假4 日，惟辯稱係因公司週休二日而致每二週工作時數不足84小時，乃與員工約定每年扣減特別休假日4 日，並有上訴人所提出之補休表在卷可憑（見原審調字卷第7、13頁），自堪認上訴人主張自96年起至100 年止之特別休假日遭被上訴人扣減4 日屬實，被上訴人既係因員工二週工作時數不足84小時，而要求員工每年減少特別休假4 日，即等同於要求員工在此4 日之特別休假日工作，而多年來上訴人亦均有工作，亦足認上訴人已同意在特別休假日工作，則依上開規定，被上訴人自應就此4 日加倍發給工資。故上訴人請求被上訴人自96年起至99年止，就每年扣除4 日特別休假，依勞基法第39條規定請求被上訴人給付16日（4 ×4 ＝16）特別休假工資計1 萬8,667 元（35,000/30 ×16＝18,667），自屬有據，應予准許。至100 年度休假所扣除4 日及未休2 日部分，上訴人已轉任至凱祐翔公司，且由上訴人提出100 年度補休單之記載，其上有：「98年已全部結清」、「99年：特休14天，扣4 天」、「100 年：特休15天，扣4天，扣99年2 天＝9 天」等語（見原審調字卷第13頁），適足推認凱祐翔公司承認上訴人任職被上訴人公司休假年資，並接續而逐年按日曆年度為結算，則100 年度扣除4 日及未休2 日所應加倍發工資之雇主，自係指凱祐翔公司，不得再向被上訴人為請求，附此敘明。
㈣提撥退休準備金部分：
1.按雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞基法第56條第1 項、勞退條例第6 條第1 項、第14條第1項定有明文。又勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金依，勞退條例第24條第1 項亦定有明文，是以雇主依上開規定應按月將提繳之勞工退休準備金，提繳儲存於勞工退休金個人專戶，而非逕對勞工為給付，且勞工於未符合該條例所定請領退休金規定之前，亦不得領取退休金個人專戶之款項。此係為保障勞工將來退休時，其退休請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金至勞工個人專戶，而委由勞工退休基金監理委員會監督之。復參以勞退條例第53條第1 項亦規定雇主違反第14條第1 項、第19條第1 項或第20條第2 項規定，未按時提繳或繳足退休金者，自期限屆滿之次日起至完繳前1 日止，每逾1 日加徵其應提繳金額百分之
3 之滯納金至應提繳金額之1 倍為止之罰則規定，足見雇主應按月將提繳勞工退休金儲存於勞工退休金個人專戶係屬強制規定。故勞工於尚不得請領退休金之情形，於雇主有未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害時，依勞退條例第31條第1 項請求損害求賠償時，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，而不得請雇主對勞工逕為給付退休準備金。查上訴人離職前每月平均工資為3 萬5,000 元之事實，為兩造所不爭執，而被上訴人僅以月薪1 萬7,280 元、1 萬7,880 元之6%即1,037 元、1,073 元，為上訴人提繳退休準備金（原審調字卷第12頁），是上訴人主張被上訴人提撥勞工退休準備金不足，應可採信。然上訴人係00年0 月0 日出生，此有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（原審調卷第12頁），故上訴人顯未達到勞退條例第24條所定請領休金年紀。依前開說明，上訴人僅得請求被上訴人將退休準備金差額向退休金專戶補足，上訴人則遽行訴請被上訴人賠償15萬3,842 元，於法不符，不應准許。
2.被上訴人雖以：上訴人同時具有中華民國及菲律賓國籍，故並無勞退休例之適用，上訴人無法證明其自94年7 月1 日即選擇適用勞退新制，伊於97年1 月24日曾為上訴人申請提撥勞工退休金，惟遭主管機關以未檢附工作證明文件為由駁回云云置辯，惟查：依原審法院函詢勞工保險局，經該局於10
1 年9 月25日以保退二字第00000000000 號函覆：被上訴人公司自94年7 月1 日起至99年5 月間並無申報提繳上訴人勞工退休金紀錄。該單位係於99年10月4 日以勞工退休金提繳申報表補申報上訴人自99年6 月7 日起提繳勞工退休金，因查上訴人當時係本國籍身分，為勞退條例適用對象，本局予以受理在案。又該單位於100 年8 月25日申報上訴人勞保退保，其勞工退休金亦提繳至是日止。另該單位於97年1 月24日曾申報上訴人勞保加保，加保表載上訴人係外籍員工（外籍員工非勞退條例適用對象），惟未檢附相關核准從事工作之證明文件，經本局於97年1 月31日發文通知應於接到通知之翌日起10日內補正，該單位逾期不為補正，故不生效力，併予敘明等語，有該局函文附卷可稽（原審卷第69至70頁），由此可知，被上訴人於97年1 月24日申報上訴人係外籍員工，而又未補正相關核准從事工作之證明文件，以致上訴人無法加入勞保，而非因其為雙重國籍。又依勞工保險局103年6 月3 日函覆本院稱：「…二、依勞工退休金條例第7 條第1 項規定，該條例之強制適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工及外籍配偶、大陸（含港澳地區）配偶…。故符合上開規定者，即應適用勞工退休金條例，與其『是否具雙重國籍』無涉」等語（見本院卷二第195 頁）。上訴人89年受僱被上訴人公司時，已具有我國國籍，有護照為憑（原審卷第29頁），且縱其有雙重國籍，亦有勞基法及勞退條例之適用。再依前述勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定，被上訴人既為上訴人雇主，依法有於上訴人任職期間按月提繳勞工退休金之義務，然被上訴人自聘僱上訴人時起，即未依法提撥退休金，依前開函文所示，被上訴人公司遲至99年10月4 日始補申報提繳上訴人自99年6 月7 日起之勞工退休金，被上訴人既未依法為上訴人提撥退休金，上訴人即無選擇適用勞基法或勞退條例之可能，難認上訴人於勞退條例施行後有繼續適用舊制即勞基法之意思，被上訴人公司復無法提出上訴人選擇新、舊制之證據佐證，是上訴人主張被上訴人公司應自94年7 月1 日起依勞退條例為其提撥退休金，洵屬可採。從而，依上開上訴人每月薪資為3 萬5,000 元，依勞工退休金月提繳工資分級表所示（本院卷二第195 頁），其94年7 月1 日至100 年8 月25日期間月提繳工資為3 萬6,30
0 元，被上訴人應按月提繳金額為2,178 元，被上訴人應為上訴人之勞工退休金個人專戶提繳共計16萬809 元（2,178元×73＋2,178 元×25/30 ＝16萬809 元，見本院卷二第19
6 頁）。惟被上訴人僅提繳1 萬5,567 元，此觀上訴人勞工退休金個人專戶資料之雇主提繳累計金額即明（原審調字卷第12頁），是上訴人請求被上訴人提繳勞工退休金於14萬5,
242 元（16萬809 元－1 萬5,567 元＝14萬5,242 元）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，於法無據，不應准許。
3.再按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。上訴人主張被上訴人應賠償退休金提撥短少差額之法定遲延利息部分，惟依上開說明，被上訴人縱有未依上訴人每月工資實際提繳勞工退休金之情事，然上訴人請領退休金之條件尚未成就，無權請求僱主給付退休金，且該提撥之勞工退休金或差額係應向勞工委員會勞工保險局為給付，尚難認上訴人受有給付遲延之損害。從而，上訴人請求被上訴人就應提繳金額部分自103 年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息至上訴人勞工退休金個人帳戶，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，兩造間勞動契約至100年8月25日終止而不存在，上訴人本於僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給付自96年至99年間特別休假工資1 萬8,667 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年3 月31日（見原審調卷第20頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。上訴人請求被上訴人給付101 年1 月、101 年2 月1 日至5 日之未付薪資、資遣費、提撥勞工退休準備金之損害等及其利息部分，於法無據，不應准許。原審就前開不應准許部分（即未付薪資4 萬8,142 元、資遣費29萬3,125 元、特別休假未休假工資7,000 元及退休金未提撥之損害7 萬5,755 元，合計42萬4,022 元），所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就退休金未提撥損害7 萬8,
087 元本息部分，為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第三項所示。原審就上開應予准許部分（即特別休假工資1萬8,667元本息），所為附帶上訴人敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。至上訴人在本院追加請求被上訴人應提撥勞工退休金14萬5,242元至上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之追加請求，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 鄭淑昀