臺灣高等法院民事判決 102年度勞上易字第122號上 訴 人 吳聲鴻即鴻大發汽車修配廠訴訟代理人 徐原本律師被 上 訴人 陳軒淇訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年9月12日臺灣新竹地方法院102年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國80年7月1日起即進入上訴人經營之坤騰興業有限公司工作，中間曾入伍服役2年1個月，87年5月21日退伍後仍返回該公司繼續從事汽車修配工作，迨89年8月16日上訴人獨資開設鴻大發汽車修配廠，仍繼續留用擔任汽車修配技師。詎上訴人在其修配廠營業不斷擴大之際，企圖省卻發給伊年終獎金，並免除其日後須對伊給付鉅額退休金之責，未經勞資雙方協商，即於101年11月1日片面制定所謂「鴻大發汽車修配廠員工守則」（下稱員工守則），強命伊等員工必須無條件簽名，否則即不准上班。伊鑒於上訴人制定之員工守則條款有降低員工薪資、延長工時不依法給付加班費等變動原勞動契約之情，不合情理殊甚，乃拒予簽名同意。孰知，上訴人即以伊不願簽署員工守則為由，告知伊不必來上班，伊因而返家。翌日伊再詢問上訴人有無需要幫忙，上訴人仍表示欲對伊資遣，給予新臺幣（下同）30萬元資遣費，要伊離去工廠。伊因上訴人制定員工守則嚴重違反勞動契約及勞工法令，不得已於101年11月2日向上訴人請求依法給付資遣費等以終止勞動契約，然遭上訴人否准，方於同月5日向新竹縣政府勞工處申請調解，亦因上訴人拒絕給付伊資遣費等之請求而未能達成協議。伊在上訴人之汽車修配廠工作，扣除服兵役期間2年1個月後，總共19年3個月，解僱前之月平均工資為60,000元，依勞動基準法第14條第1項第6款、第14條第4項、第17條第1款之規定，上訴人應給付伊資遣費1,155,000元〔60,000×（19＋3/12）＝1,155,000〕。另上訴人依法應開立非自願離職證明書予伊，以資備用。爰依上開法律關係提起本訴，求為命上訴人如數給付伊資遣費並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息與交付非自願離職證明書之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人逾上開請求部分，經原審判決敗訴後，未聲明不服，不予贅述），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊經營汽車修配廠保養、修理大型車輛，被上訴人任職多年，常於工作時飲用含有酒精之飲料（維士比）等因而遭客訴，維修品質及技術堪慮，伊好言相勸，亦無效果。伊為維商譽及客戶車輛使用之安全，乃召集全體員工宣導勞工安全、衛生以及訂立工作守則來防止意外事故之發生，旋於101年11月1日於修配廠內員工休息室，討論工作守則內容，被上訴人見狀不斷咆哮，謂伊所提出之員工守則係針對其個人量身訂做，不能接受，伊見狀即建請並准被上訴人休假一週以安撫其情緒。然被上訴人卻於同年11月5日向新竹縣政府勞工處提出給付資遣費申請調處，更於一週假期屆滿後未銷假上班，伊遂於101年11月16日寄發存證信函予被上訴人，依勞動基準法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠職三日」之規定不經預告終止與被上訴人之勞動契約，依同法第18條第1項之規定，被上訴人不得請求資遣費。又被上訴人未曾向伊表示須開立非自願離職證明書，此部分請求亦無理由。如被上訴人得請求資遣費，因被上訴人離職前六個月薪資係101年10月、9月、7月為60,000元，同年8月及6月為54,618元，同年5月為56,000元，一個月之平均工資應為58,436元〔上訴人誤算被上訴人離職前6個月薪資為350,618元（60,000×3＋54,618×2＋56,000＝345,236），一個月平均工資亦誤為58,436元（345,236÷6＝57,539，元以下四捨五入）〕。另被上訴人於93年8、9月間向伊預借1,000,000元，並非伊贈與被上訴人，縱假設屬贈與，亦是以被上訴人受僱滿25年為條件之贈與，迄今條件尚未成就，伊亦得撤銷此贈與，而以此債權與被上訴人請求之資遣費主張抵銷等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人自80年7月1日起進入上訴人經營之坤騰興業有限公司工作，中間曾入伍服役2年1個月，於87年5月21日退伍後仍返回該公司繼續從事汽車修配工作，迨89年8月16日上訴人獨資開設鴻大發汽車修配廠，仍繼續留用擔任汽車修配技師，扣除中間因服兵役離開2年1個月，共有19年又3個月之工作年資。又被上訴人於93年8、9月間，曾四次收受上訴人所付給之款項，合計共1,000,000元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第85、113頁、原審卷第54頁），並有鴻大發汽車修配廠服務證明書（見原審卷第25頁）、款項簽收單（見原審調解卷第36至37頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定，其已於101年11月2日向上訴人請求資遣費，為終止兩造間勞動契約之表示，上訴人應給付資遺費1,155,000元及交付非自願離職證明書等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？被上訴人請求資遣費是否有理由？上訴人給付被上訴人之1,000,000元是否為被上訴人向上訴人之借款？上訴人得否以之抵銷其應給付被上訴人之資遣費？㈡被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？茲析述如後。
四、被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？被上訴人請求資遣費是否有理由？上訴人給付被上訴人之1,000,000元是否為被上訴人向上訴人之借款？上訴人得否以之抵銷其應給付被上訴人之資遣費？㈠被上訴人終止兩造間勞動契約合法：
⒈被上訴人主張上訴人於101年10月間提出片面擬定之員工
守則要求員工簽名，其因以制定之條款變動原有勞動契約，且剝削勞工血汗，拒絕簽名，上訴人乃以此為由，要求其不用來上班之事實，為上訴人所否認。查被上訴人主張其與配偶曾於100年11月2日前往上訴人之鴻大發汽車修配廠與上訴人及其配偶對話之事實，已據其提出光碟及錄音譯文為證（見原審卷第59至64頁），上訴人對於錄音光碟內容之真正不爭執，僅爭執對話內容係被上訴人誘導、激怒上訴人所言，目的是希望上訴人說出資遣用詞等語（見原審卷第75頁），則兩造及渠等配偶之當日對話內容應屬真正，堪以認定。依101年11月2日對話譯文內容有：「……上訴人：這問題想清楚了嗎？被上訴人：想清楚了，那單子（指員工守則）可以拿出來給我老婆看嗎？上訴人：可以啊，大家一起研究。……上訴人：你自己二個月的薪水沒領，我給你三個月的資遣費啊……上訴人：我真的老實說，阿淇我們做事情，要老闆有賺錢才有辦法給你，老闆沒賺錢，你自己看，每個人做很多台，你自己做零零落落對嗎，你要我怎麼給你錢呀！你上班的時間有時間喝酒，沒時間做事情……」等語（見原審卷第59頁）；證人即鴻大發汽車修配廠員工賴彥成於原審證稱：我在廠內工作四年，有簽員工守則，可以不要簽，老闆說一個星期回去想，想看要什麼條件，老闆沒有說不簽的效果，我不知道員工守則第18條、第19條、第20條放無薪假、薪水減半、輪休的意思，老闆是說除非真的沒有車、沒有工作時，逼不得已，才訂這個條款，我有看過被上訴人為了這個員工守則跟老闆吵，老闆告訴他一個禮拜回去想等語（見原審卷第10頁背面至第11頁）。雖證人賴彥成證述員工可以不簽員工守則，仍可繼續工作等語，然證人賴彥成亦證稱被上訴人因員工守則與上訴人爭吵，顯然被上訴人就員工守則內容有意見而未簽立，已與證人賴彥成同意員工守則情形不同。而證人賴彥成在上訴人所營修配廠內工作僅4年，亦與被上訴人服務逾19年之久有別，縱證人賴彥成未簽立員工守則，上訴人或可能同意其上班。但被上訴人任職多年，復有上訴人所稱被上訴人常於工作時飲用含有酒精之飲料等因而遭客訴，維修品質及技術堪慮等情，雙方復為員工守則之制定有所爭執，是被上訴人不同意簽立員工守則，未必能繼續留任。故單依證人賴彥成上開證言，尚不足證明上訴人確無因被上訴人拒不簽立員工守則而責令其不必來上班之情。參酌前開101年11月2日兩造及配偶對話內容，上訴人雖稱員工守則可以大家一起研究，但又明白告訴被上訴人需要老闆有賺錢，員工才能拿到錢，兩造對此因而產生爭執，且對話內容最後復談及被上訴人是否要離開、資遣之爭議（見原審卷第64頁），顯然上訴人就其片面制訂之員工守則之書面文件，不欲被上訴人變更內容而要其簽訂，尚無就員工守則有實質上尋求受僱勞工之同意，而係要求勞工一定要簽立方能在上訴人之修配廠工作。是被上訴人主張因其拒絕簽立員工守則，上訴人即令其不用來上班等情，應屬非虛。
⒉按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。又終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，無待他方之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度台上字第2381號、100年度台上字第170號民事判決參照）。
觀諸上訴人要求被上訴人簽立之員工守則內容為：「經濟不景氣同仁我們要一起供（共之誤寫）體時艱，薪資減五分之一工作量增或減，一分耕耘，一分收穫……薪水部分─17.薪水以工作量（品質保證）來做增減。18.放無薪假。19.留職停薪。20.薪水減半，輪休。」等語（見原審調解卷第12頁），而減薪、無薪假、留職停薪、薪水減半、輪休等，已與原有勞動契約不同，均屬損及勞工即被上訴人權益之情事無疑，被上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定不經預告終止契約。而依101年11月2日對話譯文內容：「…被上訴人：你本來就資遣的東西。上訴人配偶：走，可以。被上訴人：你要資遣就資遣。上訴人配偶：你不要過分就好。被上訴人：好啊，你資遣。上訴人配偶：對呀，資遣，資遣。被上訴人：好啊」等語（見原審卷第64頁），被上訴人既不同意上訴人片面制定之員工守則，拒絕簽名，在雙方於當日談及資遣之問題，被上訴人雖未用終止勞動契約之用詞，然當時上訴人亦在場，被上訴人既已為同意資遣之表示，可認被上訴人當時係為終止勞動契約之意思表示，並已於101年11月2日到達上訴人，應認自當日起兩造間之勞動契約已經終止。
⒊至於上訴人辯稱：因被上訴人接續曠職3日以上，故其於
101年11月16日依勞動基準法第13條第1項第6款之規定以存證信函予以解僱等語，已提其提出存證信函為證（見原審調解卷第14、15頁），固堪信為真實。然被上訴人已於101年11月2日合法向上訴人行使終止權，無待上訴人之同意，兩造間之勞動契約即告終止，業如前述，則兩造間勞動契約關係因終止而消滅，上訴人即無就消滅之勞動契約關係，再以被上訴人接續曠職為由解僱被上訴人行使終止權。
㈡被上訴人請求資遣費有理由：
1.按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」「第十七條規定於本條終止契約準用之。」勞動基準法第17條、第14條第4項分別定有明文。本件兩造間之勞動契約係因上訴人違反勞動契約且有損害勞工權益情事，經被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款之規定於101年11月2日終止等情，已如上述，被上訴人自得依上開規定請求上訴人給付資遣費。
2.次按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。依被上訴人所提101年5月至同年10月薪資袋所示（見原審調解卷第16至18頁），每月薪資包含職務津貼、全勤獎金、交通津貼、伙食津貼、加班費項目，均為60,000元，顯然此金額屬於被上訴人經常性可領得之報酬，故上述職務津貼等款項既為被上訴人因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，均屬於工資，而得列入平均工資計算。再按所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，而所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6。本件兩造就一個月平均工資之計算方式，均同意以事由發生之當日前6個月期間總所得直接除以6，顯然就此計算方式不爭執。而被上訴人係於101年11月2日終止兩造間之勞動契約，其於終止事由發生前之6個月即101年5月份到同年10月份之薪資每月均為60,000元，其一個月平均工資亦為60,000元（60,000×6÷6＝60,000）。
至於上訴人101年8月份、6月份實際領薪54,618元乃因扣除上訴人代繳健保費之故，而101年5月實際領薪56,000元乃因當月上訴人請假二天之故，然此並不影響被上訴人平均工資之計算。上訴人於原審抗辯應以被上訴人實際領得之薪資總額直接除以6計算，以月平均工資58,436元（應為57,539元之誤）計算資遣費等語，尚非可採。故依勞動基準法第17條關於資遣費之規定，以被上訴人一個月平均工資60,000元、工作年資19年又3個月計算，本件被上訴人得請求資遣費共1,155,000元〔60,000×（19＋3/12）＝1,155,000〕。
㈢上訴人抵銷抗辯無理由：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。本件上訴人抗辯其曾於93年間分四次交付款項合計1,000,000元予被上訴人，乃被上訴人向其借款或其預付被上訴人做滿25年之獎勵金，而以該債權與被上訴人前開請求之資遣費抵銷等語，被上訴人固不爭執有收受1,000,000元之事實，但否認為借款或上訴人預付被上訴人做滿25年之獎勵金，而主張係上訴人贈與等語。查金錢交付之原因甚多，或為贈與，或為借貸，亦可能係附有條件之獎勵金，故除別有證據外，僅有匯款或收款之證明，尚不足認定上訴人即係基於借貸之合意而為款項之交付，或基於附有一定條件之贈與而為款項之交付，上訴人復未能進一步提出其他證據證明該1,000,000元係借款或上訴人以被上訴人做滿25年為條件之獎勵金贈與之事實，自難認上訴人前揭所辯為可採信。何況倘被上訴人確實係向上訴人借款，即令基於雙方多年勞僱關係情誼而未收取利息，但理應有借款期間之約定，上訴人於交付款項時既令被上訴人簽立款項簽收單，然未載明清償期，復自93年8、9月間交付款項後，迄被上訴人於101年12月4日提起本件訴訟止，長達8年之久，上訴人每月均按時發薪予被上訴人，參酌上訴人於101年5月因被上訴人請假2天，自當月薪資扣款4,000元；101年6月、8月因代被上訴人繳納健保費亦自當月薪資中扣款5,382元，何以從未自薪資中逐月扣取款項以抵償借款？且多年以來復就該借款對於被上訴人無任何之催討行為，要與經驗常情嚴重相悖。是則上訴人以其對於被上訴人有此部分債權存在，並為抵銷之抗辯，尚難信實，委非可採。
五、被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」勞動基準法第19條定有明文，再按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。
」就業保險法第11條第3項亦定有明文，而「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。」同法第25條第3項復有明定。查兩造間之勞動契約業經被上訴人於101年11月2日依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止，則被上訴人離職符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依上開規定，請求原投保單位即上訴人發給非自願離職之證明。
六、綜上所述，被上訴人主張於101年11月2日依勞動基準法第14條第1項第6款之規定合法終止兩造間勞動契約，為可採信。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條、上開就業服務法之規定，請求上訴人給付資遣費1,155,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求上訴人發給被上訴人非自願離職證明書，均為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付及發給上開證明書，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。