臺灣高等法院民事判決 102年度勞上易字第82號上訴人即附帶被上訴人 林工富即學善文理短期補習班訴訟代理人 賴麗容律師
王子文律師複 代理人 盧姵君律師被上訴人即附帶上訴人 尤筱嵐
蔡志宏上二人共同訴訟代理人 李淑寶律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國102年5月30日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第33號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回尤筱嵐、蔡志宏後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
林工富即學善文理短期補習班應分別提撥新臺幣陸萬貳仟叁佰壹拾柒元、新臺幣叁萬壹仟玖佰壹拾肆元至尤筱嵐、蔡志宏於勞工保險局之勞工退休金專戶。
上訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由林工富即學善文理短期補習班負擔；關於附帶上訴部分，由尤筱嵐負擔百分之四十，蔡志宏負擔百分之三十七，餘由林工富即學善文理短期補習班負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人即附帶上訴人尤筱嵐、蔡志宏（下稱尤筱嵐、蔡志宏）於原審主張，尤筱嵐受僱期間每月工資在新臺幣（下同）4萬1,255元至8萬3,870元間，而蔡志宏受僱期間每月工資則於3萬3,900元至5萬5,200元間，參照勞工退休金提繳工資分級表記載，尤筱嵐、蔡志宏之薪資等級級距分別在4萬1,255元至8萬3,900元、3萬4,800元至5萬5,400元間，上訴人即附帶被上訴人林工富即學善文理短期補習班（下稱學善補習班）應按月為尤筱嵐、蔡志宏提繳勞工退休金分別在2,520元至3,468元、2,178元至3,036元間，惟學善補習班每月提撥金額均少於上開金額，爰請求學善補習班應給付其短少提撥之勞工退休金予尤筱嵐、蔡志宏各6萬2,317元、3萬1,914元，嗣於本院則請求學善補習班應將上開短少提撥之勞工退休金6萬2,317元、3萬1,914元，分別提繳至尤筱嵐、蔡志宏於勞工保險局之退休金專戶等語（見本院卷㈠第101、109頁），核屬更正事實上之陳述，依上開規定，非訴之變更或追加。
二、尤筱嵐、蔡志宏主張：尤筱嵐、蔡志宏分自民國（下同）97年6月7日、98年11月1日起受僱於學善補習班，且尤筱嵐受僱期間時薪為180元，每月固定加給1萬元，每月平均工資為5萬7,622元，蔡志宏受僱期間每月薪資則為3萬5,000元。又學善補習班於100年8月將尤筱嵐、蔡志宏分別調為高二、高三導師，卻於100年8月29日以尤筱嵐、蔡志宏製造假業績及未達工作目標為由，強迫尤筱嵐、蔡志宏自100年9月1日起留職停薪至100年9月30日止，嗣學善補習班實際負責人劉毅雖同意尤筱嵐、蔡志宏於100年10月1日復職，然卻更動尤筱嵐、蔡志宏職務為櫃臺人員，時薪則降為150元，而屬對勞工工資做不利益之變更，尤筱嵐、蔡志宏因無法同意此片面決定，尤筱嵐乃於100年10月1日、蔡志宏則於100年9月30日，以學善補習班違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定為由，通知學善補習班予以終止兩造間之勞動契約，學善補習班自應給付尤筱嵐、蔡志宏資遣費，並應開立非自願離職證明書予尤筱嵐、蔡志宏。另尤筱嵐、蔡志宏自受僱時起經常超時加班，但學善補習班拒絕支付加班費，且尤筱嵐、蔡志宏經常工作1週均無休息，學善補習班也未於尤筱嵐、蔡志宏於休假日工作時加倍給付工資。復以尤筱嵐、蔡志宏受僱期間每月工資分別在4萬1,255元至8萬3,870元間、3萬3,900元至5萬5,200元間，參照勞工退休金提繳工資分級表記載，尤筱嵐、蔡志宏之薪資等級級距分別在4萬2,000元至8萬3,900元、3萬4,800元至5萬5,400元間，學善補習班應按月為尤筱嵐、蔡志宏提繳勞工退休金分別在2,520元至3,468元、2,178元至3,036元間，惟學善補習班每月提撥金額均少於上開金額。再者，以蔡志宏勞工保險月投保薪資約3萬8,878元計算，應領失業給付13萬9,961元（計算式：3萬8,878元/月×60%×6月＝13萬9,961元），惟因學善補習班短報蔡志宏投保薪資為1萬7,880元，致蔡志宏只能領到失業給付6萬4,368元，而短少7萬5,593元。從而，學善補習班應給付尤筱嵐資遣費9萬8,438元、100年9月1日至100年9月30日之薪資5萬7,622元、受僱期間加班費16萬9,880元、受僱期間例假及休假日工資19萬1,520元、短少提撥勞工退休金6萬2,317元；應給付蔡志宏資遣費3萬7,258元、100年9月1日至100年9月30日之薪資3萬5,000元、受僱期間加班費15萬4,004元、受僱期間例假及休假日工資7萬8,189元、短少提撥勞工退休金3萬1,914元、失業給付差額7萬5,593元；應開立非自願離職證明書予尤筱嵐、蔡志宏。為此，爰依勞基法第14條準用第17條、第19條規定及兩造勞動契約約定，求為命學善補習班應給付尤筱嵐57萬9,777元本息、蔡志宏41萬1,958元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨應發給付尤筱嵐、蔡志宏非自願離職書。原審判決學善補習班應給付尤筱嵐18萬7,850元本息、應給付蔡志宏16萬0,423元本息，及應開立離職原因為勞基法第14條第1項第6款之服務證明書予尤筱嵐、蔡志宏，另駁回尤筱嵐、蔡志宏其餘之訴。學善補習班就其敗訴部分，提起上訴，尤筱嵐就其16萬9,880元本息及6萬2,317元、蔡志宏就其15萬4,004元本息及3萬1,914元敗訴部分，提起附帶上訴，另更正事實陳述如上。尤筱嵐、蔡志宏並於本院聲明：㈠原判決關於駁回尤筱嵐、蔡志宏後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，學善補習班應再給付尤筱嵐16萬9,880元、蔡志宏15萬4,004元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨應將6萬2,317元、3萬1,914元分提繳至尤筱嵐、蔡志宏勞工保險局之退休金專戶。㈢學善補習班之上訴駁回。（尤筱嵐就其15萬9,730元本息及6萬2,317元利息、蔡志宏就其6萬5,617元本息及3萬1,914元利息敗訴部分，未據其兩人聲明不服，已告確定）
三、學善補習班則以：因學善補習班係經行政院勞工委員會指定可適用勞基法第30條之1第1項第1至3款所定彈性工時之行業，故尤筱嵐、蔡志宏於4週內總工時不超過168小時，並得於2週內至少休息2日即屬適法，而尤筱嵐、蔡志宏每週工作時間為42.5小時，4週合計工時雖為170小時，然因尤筱嵐、蔡志宏受僱於學善補習班時，雙方即合意以上述170小時工作時間給付薪資，何況學善補習班已規定上班超過200小時者不計薪，而尤筱嵐、蔡志宏主張超時加班部分，並非經學善補習班所指示，故其所稱加班部分之時間，是否實際為勞務給付，尤筱嵐、蔡志宏迄未舉證以實其說，且尤筱嵐、蔡志宏明知若有加班需要須事先提出申請，惟尤筱嵐、蔡志宏所稱之加班行為卻均未事先向學善補習班提出申請，事後再就此為爭執即有違誠信原則，遑論尤筱嵐每月受有高達1萬元之加給及高額值星加給、蔡志宏每月亦受有1,000至9,000元之高額值星加給，均係因其工作時間較長而為之貼補，是尤筱嵐、蔡志宏自不可就同一勞務支出事實，而重複請求學善補習班給付平日、例假日加班費，縱認尤筱嵐、蔡志宏之主張有理由，惟因蔡志宏有早退情形，致其每日工作未達8小時，就此學善補習班亦可向蔡志宏主張因早退應予扣除之工資。又學善補習班並無於原審不爭執尤筱嵐、蔡志宏有未能休假仍須照常提供勞務之情事，何況學善補習班並未要求尤筱嵐、蔡志宏不可休假，故尤筱嵐、蔡志宏自不可因自己不願意休假，而向學善補習班請求給付休假工資，且尤筱嵐、蔡志宏自學善補習班受領上開高額加給、值星加給，實已包含尤筱嵐、蔡志宏之休假工資，尤筱嵐、蔡志宏自不可再重複請求。另尤筱嵐係領取時薪每月無固定薪資之人員，學善補習班以最低薪資為其提撥勞工退休金並無不法，而蔡志宏自100年1月始成為每月領取固定薪資之人員，且蔡志宏之薪水並非在3萬4,800元至5萬5,400元間，故尤筱嵐、蔡志宏主張學善補習班應再補提其兩人之勞退金提撥差額，亦無理由。復以100年3-4月間，因學善補習班內部訂有留班獎金之業績考核標準，以留班率計算業務人員之獎金，並以100年4月1日為計算業績獎金之基準日，惟尤筱嵐、蔡志宏為提高留班率，竟分別將學生轉班更動計算之母數，及於100年4月1日尚未繳清學費之學生仍列入留班率，使蔡志宏、尤筱嵐分別逾領7,400元、3萬6,300元之獎金，尤筱嵐更因此獲得6萬元之獎金，嗣尤筱嵐、蔡志宏因假造業績乙事東窗事發，乃自願從100年9月1日起留職停薪至同年月30日止，學善補習班並無受領勞務遲延之情事，故尤筱嵐、蔡志宏自不得反於留職停薪之同意，而再請求學善補習班給付100年9月份之薪資，何況尤筱嵐、蔡志宏於該同意留職停薪期間，確實未到班任職而未實際給付任何勞務予學善補習班，自不得請求該留職停薪期間之薪資，縱認尤筱嵐、蔡志宏之主張有理由，然因尤筱嵐為當時之業績主管，與學善補習班間為委任關係，而尤筱嵐、蔡志宏因前開假造業績行為致學善補習班受有損害，學善補習班自得就此逾付尤筱嵐之3萬6,300元及其因此獲得6萬元獎金，依民法第544條規定之受任人賠償責任，與尤筱嵐主張之薪資債權為抵銷，而就蔡志宏逾領7,400元之獎金部分，亦得依民法第179條不當得利規定，與蔡志宏主張之薪資債權為抵銷。再者，尤筱嵐、蔡志宏因假造業績不僅自願留職停薪，並同意將來轉任櫃台人員，惟尤筱嵐、蔡志宏同意留職停薪1個月後，並未如期上班，學善補習班根本毫無與尤筱嵐、蔡志宏商談是否變動勞動條件之機會，雙方既無商談，尤筱嵐、蔡志宏之勞動條件自無從變動，尤筱嵐、蔡志宏自不得以勞動條件變動之臆測，而主張終止兩造間之勞動契約，故尤筱嵐、蔡志宏依勞基法第14條第1項第6款主張終止契約並不合法，且因尤筱嵐、蔡志宏於留職停薪期間後，於應上班日而未到職，經學善補習班多次催告到職後仍連續曠工3日以上，是學善補習班自得依勞基法第12條第6款規定終止兩造間之勞動契約，依勞基法第18條第1款規定，尤筱嵐、蔡志宏不得請求學善補習班給付其資遣費，亦不符合就業保險法第11條第3項所規定得請求雇主發給非自願離職書之要件；縱認尤筱嵐、蔡志宏可請求學善補習班給付其資遣費，然因尤筱嵐、蔡志宏所領取之值星津貼、加給、獎金，均屬對於表現較好之員工所給予之恩惠性、獎勵性之非經常性給與，而不得列入尤筱嵐、蔡志宏之工資範疇以計算其資遣費。末以蔡志宏係因假造業績被發現而自願留職停薪1個月，且事後係因未如期於100年10月1日到職，而經學善補習班依勞基法第12條規定合法終止勞動契約，且蔡志宏於離職後即就讀臺灣科技大學研究所，離職實為蔡志宏之生涯規劃，益徵其並無繼續工作之意願，此均足徵蔡志宏並非屬「非自願離職」，而不符合就業保險法第11條第1項第1款之規定，故蔡志宏自不得請求失業給付，更無權向學善補習班請求失業給付差額等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於學善補習班部分廢棄。㈡上開廢棄部分，尤筱嵐、蔡志宏在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢尤筱嵐、蔡志宏之附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第236頁及其反面、第5頁及其反面）：
㈠尤筱嵐自97年6月7日起受僱為學善補習班高一英文科總導師
乙職，於100年8月調為高二導師，尤筱嵐於100年3月至8月期間之時薪為180元，每月固定加給1萬元，另領有值星津貼及業績獎金。
㈡蔡志宏自98年11月1日起受僱為學善補習班行政導師乙職，
於100年8月調為高三導師，蔡志宏於100年3月至8月期間之每月工資為底薪3萬5,000元，另領有值星津貼及業績獎金。
㈢尤筱嵐、蔡志宏曾於100年9月1日至同年月30日間留職停薪
，尤筱嵐、蔡志宏於上開期間並未至學善補習班提供勞務，學善補習班也未給付渠等該段期間之工資。
㈣尤筱嵐曾於100年8月31日傳簡訊給學善補習班實際負責人劉
毅，表示希望儘早回學善補習班上班未果，尤筱嵐、蔡志宏另於同年9月29日找劉毅商談，劉毅雖同意尤筱嵐、蔡志宏自同年10月1日復職，卻表示將更動尤筱嵐、蔡志宏職務為櫃臺人員，時薪調整為150元。
㈤尤筱嵐、蔡志宏先後於100年10月1日、100年9月30日以學善
補習班違反勞基法第14條第1項第5款、第6款為由，以存證信函向學善補習班為終止勞動契約之意思表示，學善補習班並已收受該等存證信函。
㈥嗣兩造於100年10月27日經臺北市政府勞工局進行勞資爭議調解，因無法達成調解而不成立。
以上事實為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料、薪資單、華南銀行淡水分行及臺北富邦銀行雙和分行存摺、臺北市政府勞資爭議調解紀錄、兩造各自寄發之存證信函、薪資明細、獎金明細表可稽（見原審卷㈠第55-82、257、258頁），堪信為真實。
五、尤筱嵐、蔡志宏主張因學善補習班對其兩人之工資做不利益變更，爰依法終止兩造間之勞動契約，學善補習班應給付其兩人資遣費，並開立非自願離職證明書，且學善補習班於其兩人受僱期間未給付加班費、例假及休假日工資，另強迫其兩人於100年9月1日至30日為留職停薪，又短撥其兩人之勞工退休金，及低報蔡志宏之勞工保險月投保薪資，致蔡志宏少領失業給付，依勞基法第14條準用第17條、第19條規定及兩造勞動契約約定，學善補習班應給付尤筱嵐35萬7,730元（即資遣費9萬5,668元+積欠之100年9月工資5萬7,622元+平日及例假日加班費16萬9,880元+休假日工作工資3萬4,560元）本息、應給付蔡志宏31萬4,427元（即資遣費3萬7,100元+積欠之100年9月工資3萬5,000元+平日及例假日加班費15萬4,004元+休假日工作工資1萬5,171元+失業給付差額7萬3,152元）本息，及應開立非自願離職證明書予其兩人，暨應將6萬2,317元、3萬1,914元分別提繳至尤筱嵐、蔡志宏勞工保險局之退休金專戶等情，則為學善補習班所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間勞動契約是否已經合法終止？於何時終止？尤筱嵐、蔡志宏可否請求資遣費？㈡尤筱嵐、蔡志宏請求學善補習班給付積欠之工資、加班費、短少提撥之勞工退休金、失業給付差額及開立非自願離職證明書等，有無理由？若有理由，其數額若干？茲分項析述如下：
六、有關兩造間勞動契約是否已經合法終止、於何時終止、尤筱嵐、蔡志宏可否請求資遣費等部分：
㈠按勞動契約係繼續性契約，勞僱雙方之關係處於流動狀態，
基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，而不會就各個具體勞動行為為直接、具體約定，是除勞僱雙方已就勞動行為之種類、態樣或工作地點特為約定，否則應從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定，換言之，雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。然為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒、打擊甚至報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，就此內政部曾於74年間就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款即規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」等語（74年9月5日（74）台內勞字第328433號函參照），即雇主調職是否合法，需就雇主之企業上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量，並遵守誠信原則，不得違反原勞動契約之約定。
㈡查學善補習班於100年9月29日通知尤筱嵐、蔡志宏自同年10
月1日上班時，曾向尤筱嵐、蔡志宏表示調職為櫃臺人員等情，經學善補習班自承在卷（見原審卷㈠第211頁），學善補習班雖抗辯調職曾經尤筱嵐同意，並提出尤筱嵐於100年9月留職停薪期間提出之工作報告為證（見原審卷㈠第221至227頁），但依該工作報告內容觀之，其主要是針對櫃臺人員應有的基本條件、櫃臺人員的管理與訓練及工作內容等的客觀描述，其後並針對學善補習班整體之優劣勢條件、改善方向等提出建議，並非尤筱嵐表達其願任工作之意見，自難以該工作報告內容證明尤筱嵐已同意調任櫃臺人員。另證人即學善補習班之企畫部主任李霙仟雖證稱，尤筱嵐對於劉毅表示其復職後工作是負責櫃臺人員乙事已表示同意，尤筱嵐在100年9月29日當天還有與國中部主任討論排班的事情等語（見原審卷㈠第247頁），然查，尤筱嵐、蔡志宏前因證人李霙仟向劉毅檢舉渠等2人製造假業績乙事，對證人李霙仟提出妨礙名譽告訴，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第248頁），堪認尤筱嵐、蔡志宏與證人李霙仟間尚有其他糾紛，則證人李霙仟所為證詞是否全然公允可信，即有可疑，而參諸尤筱嵐於100年9月29日經告知調任為櫃臺人員後，旋於100年10月1日寄發存證信函予學善補習班，表示與學善補習班終止勞動契約之意乙情觀之，應認將尤筱嵐調任櫃臺人員應是學善補習班單方面告知，尤筱嵐並無表示同意之意。學善補習班雖另抗辯櫃臺人員薪資不一定比導師低云云，然以蔡志宏每月基本底薪為3萬5,000元，按學善補習班自陳每月最高工作時數200小時計算，時薪為175元，尚較尤筱嵐、蔡志宏職務變動後之櫃臺人員時薪150元高，而尤筱嵐薪資由時薪180元，每月固定加給1萬元，降至時薪150元，顯然可認變動後工資不利於尤筱嵐、蔡志宏，縱認學善補習班櫃臺人員可加領KEY單獎金，惟其金額未必如尤筱嵐、蔡志宏本可領取之值星津貼或業績獎金為高，況學生每月至補習班報名人數不一，學善補習班櫃臺人員同時有兼職與全職數人，會因隨機報名而影響KEY單獎金之多寡，難認尤筱嵐、蔡志宏調職後可固定領取如學善補習班所抗辯之1萬元KEY單獎金，且對照學善補習班提出第三人劉逸玲之薪資表（見原審卷㈠第229頁），劉逸玲在任一般櫃臺人員時，100年9月、10月、11月領取工資為4萬2,205元、3萬4,680元、2萬9,700元，嗣後升上櫃臺主任，每月工資約在3萬1,475元至3萬7,075元之間，可知劉逸玲之薪資除100年9月外，均較尤筱嵐、蔡志宏平均工資為低，學善補習班並自承因當時專職櫃臺人員僅劉逸玲1人，其餘均為兼任，故僅劉逸玲1人KEY單獎金較多等語（見原審卷㈠第219頁），則以劉逸玲尚較一般櫃臺人員領取薪資更高，仍低於尤筱嵐、蔡志宏原本領取平均工資，堪認學善補習班將尤筱嵐、蔡志宏調為櫃臺人員，顯然屬不利於尤筱嵐、蔡志宏勞動條件之變動。至學善補習班自陳於100年9月29日通知尤筱嵐、蔡志宏自同年10月1日上班時，曾向尤筱嵐、蔡志宏表示調職為櫃臺人員等情，且學善補習班未舉證證明尤筱嵐、蔡志宏同意調職為櫃臺人員，均如前述，則學善補習班於100年9月29日通知尤筱嵐、蔡志宏自同年10月1日上班並調職為櫃臺人員乙節，依前開說明，此乃屬雇主單方即可行使勞工調職命令之權限，雖尤筱嵐、蔡志宏於受通知應到職前即已為勞動契約之終止，亦不影響學善補習班業依雇主權限行使該調職命令，學善補習班援此主張尤筱嵐、蔡志宏原已同意轉任櫃臺人員，於到職前已放棄與學善補習班就勞動條件再為協商之權利，兩造既未協商，且尤筱嵐、蔡志宏並未如期到職，尤筱嵐、蔡志宏之勞動條件實未變更，尤筱嵐、蔡志宏以勞動條件為不利變更終止勞動契約不合法云云，自屬無據。
㈢學善補習班雖另抗辯尤筱嵐、蔡志宏因有製造假業績之情事
，已不適任原本招生之業績主管的工作，故有調職擔任櫃臺人員之必要云云，並提出尤筱嵐、蔡志宏之個人月目標、八月業績目標及考核辦法與尤筱嵐、蔡志宏之報名人數考核表為證（見原審卷㈠第259、261頁），然依學善補習班提出之尤筱嵐、蔡志宏的個人月目標、八月業績目標及考核辦法內容觀之，該內容屬尤筱嵐、蔡志宏預擬之欲達成目標，而報名人數考核表則僅是就已報名人數以記優缺點方式考核，尚難認為已影響學善補習班對尤筱嵐、蔡志宏業績獎金之計算。且關於學善補習班抗辯尤筱嵐、蔡志宏假造業績情形，證人李霙仟證稱：伊因核算一下學生繳費狀況，發現收入與業績量不符合，尤筱嵐、蔡志宏所稱20人的業績當中只有8個人是繳足學費，其餘的僅只有繳交定金，因只繳訂金的同學，尚未繳足學費，沒有辦法上課，自然無法列入業績計算等語（見原審卷㈠第246頁），故學善補習班所指尤筱嵐、蔡志宏製造假業績，僅是部分已報名學生學費尚未繳足，尤筱嵐、蔡志宏仍將該等學生人數列入報名人數中。另對照證人即學善補習班前任班主任邱俊文證稱：通常伊會先從會計那邊確認是否有繳足費用後才會簽黃單，黃單的作用是用來發薪水用的，招生人員每個人都可以從電腦知道繳費狀況等語（見原審卷㈡第118頁背面），堪認尤筱嵐、蔡志宏若將只繳定金尚未繳足學費部分列入業績，學善補習班會計人員可輕易於嗣後對帳時發現有學費未繳足情形，尤筱嵐、蔡志宏根本無法領到業績獎金，縱有已支付業績獎金情形，亦可迅即追回溢發之業績獎金，參以市面補習課程價格數千至數萬元不等，一般消費者倘有意願補習，會多家比較，且為了取得特定時期的優惠價格會先支付一定之定金，嗣後再決定是否要繳清學費，故學生先繳交部分定金情形，甚為常見，尤筱嵐、蔡志宏允許學生先繳交部分定金，並無圖利他人或違反規則情事，且尤筱嵐、蔡志宏提出業績考核雖將尚未繳足學費之學生列入，也不致對學善補習班帳務管理造成任何實害，自難認尤筱嵐、蔡志宏有何不適任之情事，學善補習班並無將渠等調離導師職務之必要。此外，學善補習班復無法提出其他證據證明有何將尤筱嵐、蔡志宏調職之必要性，足見學善補習班並無將尤筱嵐、蔡志宏調職至櫃臺人員之經營上必要性。揆諸前開說明，學善補習班對尤筱嵐、蔡志宏所為調職行為，既不具有企業經營之必要性及合理性，復對尤筱嵐、蔡志宏之勞動條件為不利益變更，則在客觀綜合判斷下，該調職命令不符合上開調動原則而不合法。至證人邱俊文於原審亦證稱：要繳足費用才能算業績；招生人員可由電腦查知繳費狀況，在繳足費用才可報週考核等語（見原審卷㈡第120頁反面），僅說明學善補習班業績計算之基準，尚不足以推翻本院前所認定，併予敘明。
㈣再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，雇主並應按勞工工作年資發給資遣費，勞基法第14條第1項第6款、第2項及第4項分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條定有明文。查學善補習班於100年9月29日片面調整尤筱嵐、蔡志宏之職務及變動尤筱嵐、蔡志宏之勞動條件既不合法，已如前述，則兩造間勞動契約之內容，即不因學善補習班片面調整而有所變動，尤筱嵐、蔡志宏自得拒絕按與原勞動契約不符之勞動條件提供勞務，並得以學善補習班違反勞動契約及勞動法令，致損害渠等權益為由，依勞基法第14條第1項第6款原因不經預告終止兩造間勞動契約，從而，尤筱嵐、蔡志宏先後於100年10月1日、100年9月30日依勞基法第14條第1項第6款規定，寄發存證信函終止兩造間勞動契約，即屬合法，且未逾同法第2項的30日除斥期間。學善補習班復不爭執其已收受尤筱嵐、蔡志宏前揭存證信函，應認尤筱嵐與學善補習班間勞動契約已於100年10月1日合法終止，蔡志宏與學善補習班之勞動契約則於100年9月30日終止。而兩造間勞動契約既經尤筱嵐、蔡志宏合法終止，學善補習班嗣再以尤筱嵐、蔡志宏連續曠職3日為由，依勞基法第12條第1項第6款理由，解僱尤筱嵐、蔡志宏，即屬無據。尤筱嵐、蔡志宏並得依勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求學善補習班公司發給資遣費。
㈤繼按勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平
均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6（行政院勞工委員會83年4月9日(83)台勞二字第25564號函示參照）。學善補習班雖抗辯尤筱嵐、蔡志宏領取薪資中，值星津貼、業績獎金及尤筱嵐每月固定領取之1萬元加給，均屬恩惠獎勵性給與，非屬工資，應予扣除後計算平均工資云云。惟按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款、第4款分別定有明文。是判斷學善補習班之給與是否屬於工資，自須符合「勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質。經查，學善補習班不爭執尤筱嵐、蔡志宏擔任導師工作，主要工作內容即是招攬業務，並因此領有業績獎金，且尤筱嵐、蔡志宏需固定值星等情，證人邱俊文並證稱，尤筱嵐、蔡志宏是負責招生及帶班，值星是表現好的人由主管決定要輪流值星，負責督導整個補習班，因為他的工時更長所以會給他值星津貼，尤筱嵐每月1萬元加給是因其時薪已經到頂，但其催費績效很好，所以用這種方式在給薪水等語（見原審卷㈡第118頁），堪認尤筱嵐、蔡志宏領取值星津貼、業績獎金及尤筱嵐領取每月1萬元加給，核屬渠等提供勞務之工作對價，且具有逐月計算給付之經常性給與性質，揆之上開說明，自屬工資甚明，學善補習班辯稱該等津貼、獎金、加給非屬工資云云，即無可採。
㈥又憑以計算資遣費之平均工資，依勞基法第2條第4款規定，
固係以事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，故應以原告常態受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年度台上字第1822號、87年度台上字第679號判決意旨參照）。本件兩造之勞動契約已於100年10月終止，兩造不爭執尤筱嵐、蔡志宏於100年9月期間係屬留職停薪狀態，則該留職停薪月份顯難真實反映尤筱嵐、蔡志宏應得之工資，是計算尤筱嵐、蔡志宏之平均工資，即應不計入該月份薪資。以本件尤筱嵐於100年9月以前6個月即100年3月至8月止領取之工資，依學善補習班提出兩造不爭執真正之薪資明細記載，分別為5萬4,730元、6萬3,620元、5萬7,430元、7萬0,430元、5萬8,070元、4萬1,450元（見原審卷一第257頁），其平均工資應為5萬7,622元【（54,730+63,620+57,430+70,430+58,070+41,450）元÷6＝57,621.66元，元以下四捨五入，以下均同】；而蔡志宏於100年3月至8月止領取之工資，則分別為3萬6,625元、4萬6,275元、3萬9,000元、3萬6,800元、3萬6,000元、3萬7,770元（見原審卷一第258頁），其平均工資應為38,745元【（36,625+46,275+39,000+36,800+36,000+37,770）元÷6＝38,745元】。又尤筱嵐任職期間自97年6月7日起至100年10月1日止，蔡志宏受僱期間自98年11月1日起至100年9月30日止，則尤筱嵐得請求之資遣費為9萬5,668元【57,622（3+117/365）0.5＝95,668.3】，蔡志宏得請求之資遣費則為3萬7,100元【38,745（1+334/365）0.5＝37,099.7】。故尤筱嵐、蔡志宏分別請求學善補習班給付資遣費9萬5,668元、3萬7,100元，核屬有據。
七、有關尤筱嵐、蔡志宏請求學善補習班給付積欠之工資、加班費、短少提撥之勞工退休金、失業給付差額及開立非自願離職證明書等，有無理由部分：
㈠100年9月1日至9月30日薪資：
⒈按工作報酬係勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，
應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨，勞基法第22條第2項規定參照。否則，若可任由雇主改變工作報酬之給付方式，或給付不完全或給付遲延等，則將使勞工生活收支受到影響，而妨害其原定計劃之開銷，或妨礙其債務之履行，甚至造成違約責任。又按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決意旨參照）。是須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。
⒉查兩造不爭執尤筱嵐、蔡志宏於100年9月1日起至同月30日
止期間，學善補習班未給付渠等該段期間工資等情，已如前述，學善補習班雖抗辯留職停薪是經尤筱嵐、蔡志宏同意云云，並提出簽呈流程細目、證人李承翰所出具經公證之聲明書為證（見原審卷㈡第171頁、本院卷㈠第151-154頁），但為尤筱嵐、蔡志宏所否認。查證人李霙仟雖於原審證稱：劉毅在發現尤筱嵐、蔡志宏業績有問題時，有與尤筱嵐、蔡志宏協商，請尤筱嵐、蔡志宏休息1個月，伊有在旁紀錄部門間的備忘錄，內容主旨為尤筱嵐、蔡志宏留職停薪案，日期自100年8月29日起至100年9月30日止，於100年10月1日復職，呈請核示等語，劉毅、李旭文及尤筱嵐、蔡志宏均有在備忘錄上簽名等語（見原審卷㈠第246頁），惟證人李霙仟亦證稱：該備忘錄已經逸失等語，則依證人上開證詞，尚無法認定尤筱嵐、蔡志宏簽名於該備忘錄上所表示意旨為何。次查，證人即製作該簽呈流程細目之李承翰於本院證稱：該簽呈流程細目為伊每日就經手公文所作建檔明細，作完後連同公文交檔案室歸檔；該簽呈流程細目中有關尤筱嵐、蔡志宏留職停薪之簽呈為部門間備忘錄，是當時班主任李霙仟簽給劉毅老師，當時伊有看到尤筱嵐、蔡志宏、李霙仟、劉毅在談，伊雖僅距離3、4公尺，但伊無權利參與，亦未聽到他們談話內容；該備忘錄上有尤筱嵐、蔡志宏之簽名，渠等簽名的意思只有班主任、劉毅老師知道，到底是同意還是接受懲處，只有他們二人知道。部門間備忘錄是補習班的小簽呈，一般是由補習班相關主管簽出，簽給班主任、董事長批示。（提示原審卷㈠第230至234頁，是否部門間備忘錄？）是的，FROM就是簽呈撰寫人，TO就是主管或是核准的人，其他簽名人是會簽人，一般狀況是擬稿人簽好後再給會簽人簽好後再給核准的主管，但如果要先裁示的就要先給核准主管再給會簽人，給會簽人簽名是要據以執行等語（見本院卷㈡第32-33頁），是尤筱嵐、蔡志宏於部門備忘錄上簽名，亦難認渠等已同意留職停薪。何況學善補習班不爭執尤筱嵐確有於100年8月31日傳簡訊給劉毅表示希望儘早回學善補習班處上班等語（見原審卷㈠第163頁背面），堪認尤筱嵐根本不願意自100年9月1日起留職停薪1個月；學善補習班雖另提出蔡志宏之工作報告，資以證明蔡志宏留職停薪係得其同意云云，然依該工作報告內容觀之（見原審卷㈠第228頁），蔡志宏是針對學善補習班業務可改善空間提出建言，並未提及其留職停薪的問題，自難以該工作報告內容認定學善補習班蔡志宏已經同意留職停薪1個月。況依勞基法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更，倘雇主未經勞工同意，逕自使勞工留職停薪，揆之前揭說明，自屬無效之變更，勞工縱未於遭雇主留職停薪期間出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工自無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬，是縱學善補習班告知尤筱嵐、蔡志宏留職停薪之決定後，尤筱嵐、蔡志宏確未該期間到職，亦難據此認定尤筱嵐、蔡志宏即有同意學善補習班留職停薪安排的默示意思表示。而學善補習班針對其要求尤筱嵐、蔡志宏留職停薪所造成勞動條件變更乙節，兩造已達成意思表示合致，未能舉證以實其說，學善補習班自仍應依原約定勞動條件給付報酬。則以學善補習班於100年9月1日至30日期間，未經尤筱嵐、蔡志宏同意，強迫尤筱嵐、蔡志宏留職停薪，已如前述，尤筱嵐、蔡志宏實無從期待學善補習班受領其勞務，且學善補習班已於100年8月29日預示拒絕受領尤筱嵐、蔡志宏給付勞務之意思表示，應認學善補習班業已受領勞務遲延，依民法第487條規定，尤筱嵐、蔡志宏無補服上開期間應提供勞務之義務，仍得請求學善補習班給付100年9月份全月薪資。惟以尤筱嵐薪資係採時薪制，隨每月工作時數而變動，除每月固定加給1萬元外，其餘值星津貼、獎金等均變動不定，有學善補習班提出尤筱嵐薪資表存卷可按（見原審卷㈠第257頁），兩造既未爭執按尤筱嵐、蔡志宏之平均工資計算其應領薪資，是尤筱嵐、蔡志宏依平均工資金額，請求學善補習班給付尤筱嵐100年9月份薪資5萬7,622元，即屬有據，又兩造不爭執蔡志宏底薪為3萬5,000元，故蔡志宏請求學善補習班給付100年9月薪資3萬5,000元，亦屬可採。
⒊學善補習班另抗辯尤筱嵐、蔡志宏有於100年3月、4月間，
為提高留班率，以將學生轉班更動計算母數方式製造假業績，尤筱嵐因此逾領獎金3萬6,300元，蔡志宏則逾領獎金7,400元，其得依民法第179條規定，與尤筱嵐、蔡志宏請求之薪資相抵銷云云，並提出部門間備忘錄為證（見原審卷㈠第28
2、283頁），尤筱嵐、蔡志宏固不爭執該備忘錄上打字記載內容之形式真正，但否認其上手寫記錄之形式與實質真正，而學善補習班未進一步提出其他證據證明前揭備忘錄上打字與手寫記載內容確有不符，及尤筱嵐、蔡志宏確實有假造留班記錄逾領獎金之情，自難認為學善補習班前揭所辯為可信，故學善補習班此部分抵銷抗辯即無可取。
㈡平日及例假日加班費：
⒈尤筱嵐、蔡志宏主張渠等自受僱學善補習班時，每日平均工
作時數均超過10小時以上，週六、日也需工作，已逾勞基法第30條第1項所定之工作時數等語，學善補習班則陳稱尤筱嵐、蔡志宏工作時間是週一至週五的下午3時起至晚間10時止，平日可休息1天，星期六則是上午11時30分起至晚間10時止，星期日為上午10時30分起至晚間6時止等語（見原審卷㈠第211頁），尤筱嵐、蔡志宏所主張的工作總時數，並非尤筱嵐、蔡志宏實際之工作時間，應扣除依法得不列入工作時間之時數及尤筱嵐、蔡志宏未經學善補習班同意在學善補習班內的時間，且學善補習班已給付尤筱嵐、蔡志宏加給、值星津貼等，尤筱嵐、蔡志宏不得重複請求加班費等語。⒉按勞基法第30條之1第1項第1款至第3款規定：中央主管機關
指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：①4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。②當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。③2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。依此規定，只要行政院勞工委員會指定之行業而符合上開規定者，即得採「四週變形工時制」，因此每日正常工作時數原為8小時，加上四週內分配於其他工作日之時數最多為2小時，勞動者每日正常工作時數即可延長為10小時，再加上延長工時每日最多為2小時，合計勞動者每日工作時間不得超過12小時，四週內總工時不超過168小時，均屬適法。至於例假則不限於週六、週日，只要2週內至少休息2日即可。
⒊經查，學善補習班係從事以國中及高中之課業，及以升學考
試為目的之補習教育服務業，依行政院勞工委員會88年5月21日（88）台勞動二字第023007號函，已指定為勞基法第30條之1之行業，揆之前揭說明，兩造自得約定或調整尤筱嵐、蔡志宏之工作時間，且尤筱嵐、蔡志宏之工作時間，得依勞基法第30條之1第1項第1款至第4款所定原則加以變更，超出變更範圍外之工作時間，始屬勞基法第24條所謂「延長工作時間」。本件兩造不爭執學善補習班規定尤筱嵐、蔡志宏之工作時間應為週一至週五的下午3時起至晚間10時止，平日可休息1天，星期六則是上午11時30分起至晚間10時止，星期日為上午10時30分起至晚間6時止等情，而尤筱嵐、蔡志宏既應徵學善補習班工作，並與學善補習班約定輪班方式，自應已知悉其工作性質，與一般朝九晚五工作時間、休息之情形不同，參以尤筱嵐、蔡志宏自任職以來，亦均按此約定時間上、下班，而無異議，益見學善補習班係為配合補習業應配合一般學生上下課時間之特性，採用變形工時制，而彈性調整尤筱嵐、蔡志宏每日正常上班時間，以及例假休息方式，且尤筱嵐、蔡志宏亦默示同意，堪認兩造已合意依勞基法第30條之1規定，調整每日上、下班及例假日休息之時間。故兩造約定調整後之上開工時，僅須尤筱嵐、蔡志宏於4週內總工時不超過168小時，及可於2週內至少休息2日，即均屬適法。
⒋次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以
內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1款、第2款定有明文。另勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條規定甚明。查尤筱嵐、蔡志宏平日上班時間為下午3時起至晚間10時止，中間適逢晚餐用餐時間，以用餐時間本屬勞工不受雇主指揮與監督之休息時間，應不包括在正常工作時間之內，故尤筱嵐、蔡志宏平日每日用餐休息時間在每日0.5小時以內，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內。至於週六日工作時間，其中週六部分包含午、晚餐，週日部分則包含午餐時間，證人李霙仟並證稱，週六日是彈性上班時間，員工要外出幾個小時都是可以的，外出時間當作休息時間等語（見原審卷㈠第248頁背面），是週
六、日工作時間至少應扣除用餐時間1.5小時，依此計算，尤筱嵐、蔡志宏每週工作時間為39小時（6.5小時4天+（（7.5小時+10.5小時）- 1.5小時）＝42.5小時），4週工作總時數為170小時（42.5小時4週＝170小時），僅較前揭4週內總工時168小時時數限制超出2小時。
⒌惟按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基
本工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例、休假日及備勤等工資，亦即勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。本件尤筱嵐、蔡志宏受僱學善補習班之始，兩造既已約定如上所述工作時間，堪認兩造工資已包括尤筱嵐、蔡志宏延時工作薪資。又行政院核定之基本工資，自96年7月1日起核定為每月1萬7,280元、每日576元、每小時72元，自100年1月1日起調整為每月1萬7,880元、每日596元、每小時74.5元。以尤筱嵐、蔡志宏每月超出法定工作時數2小時計算，尤筱嵐、蔡志宏自97年6月起至99年12月止期間，每月按基本工資計算渠等延時工作工資應為1萬7,472元（17,280元+72元1.332小時＝17,471.52，元以下四捨五入），100年1月至100年8月每月按基本工資計算尤筱嵐、蔡志宏延時工作工資應為1萬8,078元（17,880元+74.5元1.332小時＝18,078.17），然觀諸兩造所不爭執之薪資明細表，尤筱嵐、蔡志宏每月領取薪資均超逾上開金額，是尤筱嵐、蔡志宏在此範圍內，仍請求學善補習班給付平日、例假日加班費，即屬無據。
⒍茲應審究者，即為尤筱嵐、蔡志宏就逾越上開總工時168小
時範圍之提早上班、延後下班或平日休息時間到班之時間，是否得請求學善補習班給付加班費？尤筱嵐、蔡志宏主張其受僱學善補習班期間，提早上班及延後下班及應為例假日到班之加班時間部分，各詳如原審判決附表一、二、三、四所載，學善補習班均未給付加班費云云，為學善補習班所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而請求履行債務之訴，除學善補習班自認尤筱嵐、蔡志宏所主張債權發生原因之事實外，應先由尤筱嵐、蔡志宏就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，學善補習班於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例意旨可以參照。本件尤筱嵐、蔡志宏主張其有加班之事實，為學善補習班所否認，自應先由尤筱嵐、蔡志宏就其有加班之必要及有加班之情事等節先負證明責任，尤筱嵐、蔡志宏就此雖提出渠等之上下班刷卡記錄為證（見原審卷㈠第83-113、137-152頁），但查，對照尤筱嵐、蔡志宏打卡記錄記載，尤筱嵐、蔡志宏上、下班時間並不固定，而學善補習班並未規定尤筱嵐、蔡志宏於下班後應將其份內工作完成始可離開，或需提早到班以完成一定的工作，或需於排定休息日到班等情，證人李霙仟並證稱，晚上上課到9點半，9點半下課後學生陸續回家，職員收收東西10點就可以下班，另外有聘清潔人員清掃補習班，所以可以準時10點下班等語（見原審卷㈠第247頁），證人邱俊文則證稱，學善補習班有兩種薪資制度，一種是基本底薪的，一種是算時薪的，他們沒有強制休假規定，但是領時薪的多半不願意休假，所以他要離開前有規定上限不可以超過200小時，如果是領基本薪的多半1個禮拜休1天，若沒有班的時候，他們可以休假，也可以來上班，因為學善補習班很需要招生等語（見原審卷㈡第118頁），堪認尤筱嵐、蔡志宏雖有提早及延遲下班或於排定休息日到班情形，應係尤筱嵐、蔡志宏個人考量各種因素，而自動提早及延遲下班或於休息日到班，難因之逕認為前揭時間係為學善補習班加班。尤筱嵐、蔡志宏雖另提出工作內容清單及導師應注意事項清單（見原審卷㈡第291、292頁），以其上記載：「導師課後需檢查教室抽屜，看同學有無遺漏東西，並將抽屜垃圾清乾淨，同學如果有遺留皮包，必須在第一時間內，通知值星官及家長，其他物品則放在失物招領處。」、「課後依規定向值星官報備檢查，完成後始可離開」等語，證明渠等確有延遲下班的必要，然學善補習班否認該等工作內容清單形式真正，證人邱俊文並證稱他從未看過該等清單，是由值星確認冷氣、燈光是否有關，還要作巡班等雜事，所以比別人早到，比別人晚走，工時較長等語（見原審卷㈡第119頁），可知尤筱嵐、蔡志宏所主張延遲下班從事之如檢查抽屜、檢查教室等雜事，另有應負責之人，自難憑此認定尤筱嵐、蔡志宏主張渠等有延遲下班必要等情為真。而學善補習班如認有需要員工加班情形，均會註明要求員工提早上班之理由，並以備忘錄方式註明補登時數及按打卡時間計薪等情，亦有學善補習班所提出為尤筱嵐、蔡志宏不爭執其真正之部門間備忘錄存卷可按（見原審卷㈠第233、234頁），證人邱俊文就此雖證稱該部門間備忘錄僅是因尤筱嵐、蔡志宏沒有打到卡，給電腦人員補登打卡時間的申請而已云云（見原審卷㈡第119頁），然以上開備忘錄記載日期與尤筱嵐、蔡志宏提出打卡記錄日期對照，尤筱嵐、蔡志宏打卡紀錄均無該申請資料所載「
13：30-16：30」為打卡應予補登之記載，則證人邱俊文此部分證詞尚與真實不符而不可採，尤筱嵐、蔡志宏復不爭執學善補習班有於事後以尤筱嵐、蔡志宏因有特殊公務需要，而以簽呈方式同意尤筱嵐、蔡志宏按打卡記錄計薪之情（見原審卷㈡第334頁背面），堪認學善補習班確有於事後審核尤筱嵐、蔡志宏有無加班事實而決定是否核給加班費之情事。而尤筱嵐、蔡志宏上揭早到、延遲下班及於休息日到班之時間，未經學善補習班同意加給薪資，尤筱嵐、蔡志宏復未能提出其他證據證明渠等確有於上開規定工作時間以外時間提供勞務之必要，則尤筱嵐、蔡志宏請求此部分之加班費用，尚難認屬有據。
㈢休假日工作之工資：
⒈按紀念日、勞動假日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條、第39條前段分別定有明文。
⒉查尤筱嵐主張伊自97年6月7日受僱學善補習班時起迄100年1
0月1日終止勞動契約時止，計有97年6月8日、97年9月14日、97年10月10日、98年1月1日、98年1月26日至28日、98年2月28日、98年4月4日、98年5月1日、98年10月3日、98年10月10日、99年1月1日、99年2月14日、99年2月15日、99年2月28日、99年4月5日、99年5月1日、100年1月1日、100年2月4日、100年2月28日、100年4月5日、100年5月1日、100年6月6日等24日屬勞基法第37條規定之休假日未能休假而仍須照常提供勞務，學善補習班不爭執尤筱嵐於前開休假日仍照常提供勞務，則依勞基法第39條規定，學善補習班即應給付加倍工資，兩造復不爭執尤筱嵐日薪為1,440元，則尤筱嵐請求學善補習班給付前開休假日加班費3萬4,560元（1,440元24日＝34,560元），為有理由。另蔡志宏主張伊自98年11月1日受僱學善補習班時起迄100年9月30日終止勞動契約時止，計有99年2月15日、99年2月16日、99年2月28日、99年4月5日、99年5月1日、99年6月16日、99年9月22日、100年1月1日、100年2月3日、100年2月28日、100年4月5日、100年5月1日、100年6月6日等13日屬勞基法第37條規定之休假日未能休假而仍須照常提供勞務，學善補習班不爭執蔡志宏於前開休假日仍照常提供勞務，則依勞基法第39條規定，學善補習班即應給付加倍工資，兩造復不爭執蔡志宏日薪按1,167元計算，則蔡志宏請求學善補習班給付休假日加班費1萬5,171元（1,167元13日＝15,171元）為有理由。
⒊又尤筱嵐、蔡志宏所主張者為勞基法第37條規定之國定休假
日工資，勞工於是日工作，依前開第39條規定，學善補習班即應給付加倍工資，且該國定休假日應休未休加倍工資，亦難認已如平日、例假日加班費包括在兩造約定之薪資內，是學善補習班抗辯伊未要求尤筱嵐、蔡志宏不得於前開國定休假日休假，且尤筱嵐、蔡志宏每月分別受有高額加給、值星加給，而不得再向伊請求國定休假日之加倍工資云云，要不足取。
⒋學善補習班另抗辯蔡志宏有遲到早退情形，於伊工作未滿8
小時部分應扣除工資5萬9,695元，據以主張與蔡志宏請求之加班費抵銷云云；然學善補習班自承其並未規定員工遲到或早退要扣薪等語（見原審卷㈡第302頁背面），證人邱俊文並證稱：學善補習班沒有固定休息的制度，領基本薪水的若沒有班的時候就可以休假，也可以來上班等語（見原審卷㈡第118頁），堪認學善補習班並未規定蔡志宏一定要每日工作滿一定時數，如有遲到、早退即應扣薪，故學善補習班亦此抗辯應扣除蔡志宏薪資，並以之與蔡志宏請求金額抵銷云云，自無可採。
㈣失業給付差額：
⒈按失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6
個月平均月投保薪資60％發給；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償。就業保險法第16條第1項第1款、第38條第2項分別定有明文。次按所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，為勞工保險條例第14條第1項前段所規定。所稱月薪資總額，依同條例施行細則第27條第1項及勞基法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準。
⒉查蔡志宏於100年9月30日向勞工保險局辦理求職登記及申請
失業給付，勞工保險局按其離職退保當月起前6個月平均月投保薪資1萬7,880元之60％按月發給失業給付10,728元乙情，有蔡志宏提出勞工保險局100年11月22日保給核字第000000000000號函在卷可查（見原審卷㈠第154頁）。次查學善補習班給付蔡志宏之值星津貼、業績獎金均屬經常性給付而為工資性質，業經本院認定如前，而學善補習班於100年6月、7月及8月分別給付蔡志宏月薪3萬6,800元、3萬6,000元、3萬7,770元，亦有學善補習班提出兩造不爭執真正之蔡志宏薪資明細在卷可按（見原審卷㈠第258頁），是蔡志宏最近三個月收入平均應為3萬6,857元，依100年1月1日施行勞工保險投保薪資分級表，蔡志宏之月投保薪資為第18級之3萬8,200元，學善補習班以1萬7,880元為蔡志宏投保勞工保險，致蔡志宏受領勞工保險局核付之蔡志宏失業給付金短少，學善補習班自應依就業保險法第38條第2項賠償之。則以蔡志宏100年6月至8月間月投保薪資為3萬8,200元計算，蔡志宏得按月領取之失業給付金應為2萬2,920元（38,20060％＝22,920），但其按月受領之失業給付金為1萬0,728元，已如前述，是蔡志宏請求學善補習班應賠償其6個月之受領失業給付損失於7萬3,152元【計算式：（22,920－10,728）元×6個月＝73,152元】，核屬有據。
⒊學善補習班雖抗辯伊於原審抗辯蔡志宏離職後即就讀臺灣科
技大學研究所，經對造於原審陳稱再以書狀表示意見，依民事訴訟法第280條規定，應視同蔡志宏已自認離職後已無繼續工作之意願，不符就業保險法第11條第1款規定，不得領取失業給付云云。惟查，蔡志宏於原審102年2月7日出具言論辯論意旨狀僅自陳遭學善補習班終止勞動契約後，無法找到工作而依法請領失業給付，嗣為加強職場競爭力方至臺灣科技大學研究所等語（見原審卷㈠第305、316頁），並未自認已無繼續工作之意願，況且以我國學制多以每年8月起算學年觀之，實難認蔡志宏於100年8月30日或101年10月間經終止與學善補習班間之勞動契約後，即可銜接就學，學善補習班僅以蔡志宏於終止勞動契約後未經其舉證入學時間之就學事實而不符領取失業給付條件，抗辯蔡志宏未受有失業給付差額之損害云云，要不足取。
㈤勞工退休金提撥差額：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。
⒉查尤筱嵐受僱期間每月工資在4萬1,255元至8萬3,870元間（
見原審卷㈠第256頁），而蔡志宏受僱期間每月工資則於3萬3,900元至5萬5,200元間（見原審卷㈠第257頁），參照勞工退休金提繳工資分級表記載，尤筱嵐、蔡志宏之薪資等級級距分別在4萬1,255元至8萬3,900元、3萬4,800元至5萬5,400元間，學善補習班應按月為尤筱嵐、蔡志宏提繳勞工退休金分別在2,520元至3,468元、2,178元至3,036元間（見原審卷㈠第207-208頁），惟學善補習班每月提撥金額均少於上開金額，是尤筱嵐、蔡志宏請求學善補習班應分別給付其短少提撥之勞工退休金6萬2,317元、3萬1,914元（見原審卷㈠第207-208頁）至其等於勞工保險局之勞工退休金專戶，自屬有據。又本院認定尤筱嵐、蔡志宏之薪資範圍，已如前述，是至學善補習班抗辯尤筱嵐係時薪人員應以最低基本工資提撥勞工退休金，且尤筱嵐、蔡志宏2人每月受領之非固定加給及獎金非屬薪資，其未短提撥勞工退休金云云，自不足取。
㈥尤筱嵐、蔡志宏請求交付非自願離職書：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按就業保險法第25條第3項之規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」；又依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
⒉經查，本件尤筱嵐、蔡志宏與學善補習班間之勞動契約已分
別於100年10月1日、9月30日經尤筱嵐、蔡志宏以存證信函依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，業如前述，則尤筱嵐、蔡志宏自學善補習班離職即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定，請求原投保單位即學善補習班發給非自願離職之證明。惟勞基法第19條乃基於雇主在勞動關係終止後依誠信原則所發展，其目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，該法第19條及其施行細則並未規定服務證明書之應記載事項，本院審酌雇主應發給勞工服務證明書之目的乃在於證明勞工在原工作所獲得之工作經驗、職位、待遇等事項，暨考量就業保險法第25條第4項所定有關離職證明文件所應記載事項包括「申請人姓名、投保單位名稱及離職原因」，爰命學善補習班應分別開立載有尤筱嵐、蔡志宏姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期尤筱嵐部分為100年10月1日、蔡志宏部分為100年9月30日，離職原因為勞基法第14條第1項第6款之服務證明書予尤筱嵐、蔡志宏。學善補習班空言抗辯勞基法第19條規定不得作為請求其開給非自願離職證明云云，自不足取。
八、綜上，學善補習班將尤筱嵐、蔡志宏調職既不合法，尤筱嵐、蔡志宏主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約則屬有據，從而，尤筱嵐、蔡志宏依兩造間勞動契約、勞基法第14條第4項準用同法第17條暨勞工退休金條例第12條、勞基法第19條、第39條前段規定，請求學善補習班給付資遣費、積欠工資、休假日工作之工資、失業給付差額等，其中，應給付尤筱嵐18萬7,850元（95,668+57,622+34,560＝187,850），應給付蔡志宏16萬0,423元（37,100+35,000+15,171+73,152＝160,423），學善補習班並應發給尤筱嵐、蔡志宏載有尤筱嵐、蔡志宏姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期尤筱嵐部分為100年10月1日、蔡志宏部分為100年9月30日日，離職原因為勞基法第14條第1項第6款之服務證明書予尤筱嵐、蔡志宏，暨依勞工退休金條例第31條第1項規定，分別提撥勞工退休金6萬2,317元、3萬1,914元至尤筱嵐、蔡志宏於勞工保險局之勞工退休金專戶，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。上開應准許之部分，原審駁回尤筱嵐、蔡志宏請求勞工退休金6萬2,317元、3萬1,914元，尚有未合，尤筱嵐、蔡志宏均指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院依其等於本院所為更正改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為尤筱嵐、蔡志宏勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為尤筱嵐、蔡志宏敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，學善補習班之上訴、尤筱嵐、蔡志宏之其餘附帶上訴，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件學善補習班之上訴為無理由，尤筱嵐、蔡志宏之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 李佳樺