臺灣高等法院民事判決 102年度勞上易字第90號上 訴 人 金協昌科技股份有限公司法定代理人 羅宏盛訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 上訴 人 簡泳寬訴訟代理人 王建中律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102年6月26日臺灣新北地方法院102 年度勞訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣伍拾貳萬零壹佰陸拾陸元，及自民國一○一年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊自民國（下同）90年9月1日起在上訴人公司任職司機工作
，於94年間升遷為夜班副課長，再升為夜班課長，每月工資新台幣（下同）43,635元 。工作時間自晚上8時起至翌日早上8 時，中間12點及4點有休息各半個鐘頭。
㈡伊每日工時逾8時部分，上訴人未給付延時加班費；於101年
10月8日更任意將伊職務由夜班調為日班， 並予降職、減薪，伊於101年10月24日勞資爭議調解當日， 以上訴人公司違反勞動基準法有關調職之規定，致有損害伊權益之虞，已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，終止本件勞動契約，爰依勞動契約、 勞基法第24條、第14條第1項第6款、第4項準用第17條規定，請求上訴人給付延時加班費198,000元、資遣費322,500元， 合計520,500元及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：㈠兩造合意夜班之工作時間為晚上8時至翌日早晨8時，此由被
上訴人於任職期間內，未曾申報加班，亦未請領加班費，即可得知，被上訴人依勞基法第24條規定，請求伊給付延長工時之加班費，於法無據。
㈡伊公司因大環境景氣不佳，訂單減少，擬裁撤夜班生產線，
僅留日班生產線，乃於101年10月8日委由翁楨松徵詢被上訴人調任日班之意願，惟被上訴人表明不願從事日間工作，伊尚未將被上訴人調班，亦無降職或減薪，自無違反勞動契約或勞動法令之情事。
㈢被上訴人自101年10月23日起至同年月31日止，連續曠工3日
以上， 伊公司於同年11月2日依勞基法第12條第1項第6款規定，公告解僱被上訴人，終止兩造間勞動契約，並於同日辦理退保，被上訴人亦不得向伊請求給付資遣費等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人起訴之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人520,166元，及自101年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢第一項於被上訴人以52,000元供擔保後，得假執行。但上訴人如以520,166元預供擔保，得免為假執行。 ㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人請求逾520,166元即關於資遺費334元〈000000-000000= 334〉部分，未據被上訴人不服，業已確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第33頁反面-35 頁）：㈠被上訴人於90年9月1日起在上訴人公司任職司機工作，於94
年間升遷為夜班副課長，再升為夜班課長，工資以時薪75.93元，日薪911.2元（75.93×12=911.16）計算底薪為27,335元（911.2×30=27336）；另有職務津貼5,000元、技術津貼3,000元、夜班津貼3,000元、 宵夜津貼800元及全勤獎金上半月、下半月各1,500元、績優獎金1,500元，合計43,635元。每日工作12小時，從晚上8時到翌日早上8時，期間12時及4時各休息半小時。
㈡本件工作規則第35條約定勞資雙方之契約如有變更應由勞資
雙方自行商議訂定：如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：
⒈基於企業經營上之必需。
⒉不得違反勞動契約。
⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更。
⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所能勝任。
⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。
雇主依上列原則辦理調動，勞工如有實際困難，應提出具體理由。
㈢上訴人曾於101年10月8日由翁楨松經理轉達，公司要被上訴
人轉調日班，但事實上被上訴人不同意，所以正式上還沒有調動。
㈣被上訴人於101年10月17日寄發存證信函， 針對調職一事請上訴人公司出面協調，但協調不成立。
㈤被上訴人自90年9月1日起至101年10月24日止，共11年又1個
月。被上訴人自94年7 月1 日起選擇適用勞退新制。如依勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項準用第17條規定，被上訴人適用勞退舊制部分，即90年9 月1 日至94年7 月1 日，得領相當於4 個月平均工資之資遣費；適用勞退新制部分，即94年7 月1 日至101 年10月24日，得領相當於3.5 個月平均工資之資遣費，共計7.5 個月；被上訴人於系爭事故發生日前六個月之平均薪資為43,241元。
五、被上訴人主張兩造間成立勞動契約之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠），自堪採信。惟，被上訴人主張上訴人少付加班費， 及被上訴人於101年10月24日終止本件勞動契約後，上訴人應給付少付資遣費云云；上訴人則以前詞置辯。兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第139頁反面）。 茲分述之：
㈠被上訴人得否請求96年10月24日起至101 年10月24日止合計
1,143日每日4 小時之延長工時工資171,450元？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞動基準法第24條第1、2款固定明文。惟按工資由勞雇雙方議定之。 但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項亦定有明文，是業者與受僱者間約定，受僱人之薪資結構除底薪為固定數額外，另有其他津貼等變動項目，該變動項目，如因職務情狀不同，其約定之報酬亦將隨之變動。因此，為免計算平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及另予之津貼將隨職務調動而變動情形，倘業者與受僱人議定薪資（含延長工作時間工資）之計算方式而未低於基本工資者， 似與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違（ 最高法院100年度台上字第1256號判決參照）。
⒉被上訴人主張：伊於起訴前5年即96年10月24日起至101年
10月24日止，工作日合計1,143日，每日逾8小時之時數均為4小時， 如以勞動基準法第24條延長工時工資規定計算，延長工時之金額為171,450元之事實， 上訴人對此不爭執，應可採信。（ 被上訴人原起訴主張金額為198,000元，經協議後，此部分之金額簡化為171,450元，逾171,450元部分，不應准許，併予敘明。）⒊上訴人抗辯：伊與被上訴人約定每日工作12小時，從晚上
8時到翌日早上8時， 期間12時及4時各休息半小時；工資以時薪75.93元，日薪911.2元（75.93×12=911.16）計算底薪為27,335元（911.2×30=27336）；另有夜班津貼3,000元、宵夜津貼800元之事實， 被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠），亦可採信。參以，被上訴人供認日班沒有夜班津貼等語（見原審卷第36頁反面），應可認兩造對被上訴人每日工作時間12時均有預見， 且對逾每日8時以上之4小時，除基本底薪為固定數額外， 另予被上訴人12時及4時各休息半小時、 夜班津貼3,000元及宵夜津貼800元之報酬，即3,800元加1小時休息，此一約定，因被上訴人職務由夜班轉任日班即有不同，該約定之報酬將隨之變無。
⒋兩造如「無」上開約定，依勞動基法第24條規定，被上訴
人逾8小時延長工作時間之2小時部分，每日應加給50元﹝
75.93元×0.33（加給三分之一）×2＝50元﹞；再延長工作時間之2小時，每日應加給100元﹝75.93元×0. 66（加給三分之二）×2＝100元﹞，合計150元。 如以被上訴人主張每月均加班22天計算，應僅為3,300元 ，顯低於上開約定。
⒌如依行政院於96年6月8日發布，自96年7月1日起實施之基
本工資， 每月為17,280元。以每月30日計，日薪576元，以每日8小時計，時薪72元。延長工時2小時之時薪元96.48元，延長工時2小時以上為120.24元， 每日延長工時4小時應計為433.44元〔（96.48×2）+（120.24×2）=433.44〕。如以被上訴人主張每月均加班22天計算， 每月延時工作薪資9,536元（433.44×22=8536）、正常工時薪資17,280元，合計26,816元（8536+17280=26816）。上訴人每月給付之薪資（含延長工時工資）合43,635元，則為兩造不爭執之事項，足認兩造關於工薪（含延長工時工資）之約定，未低於基本工資。
⒍綜上，兩造成立勞動契約之初， 預見本件工作每日均逾8
時，並已就除基本底薪為固定數額外，另予被上訴人12時及4時各休息半小時、 夜班津貼3,000元及宵夜津貼800元之報酬；該薪資（含延長工時工資）之約定，又未低於基本工資，應為法之所許，是被上訴人自不得再依勞基法第24條規定， 請求上訴人給付96年10月24日起至101年10月24日止合計1,143日每日4小時之延長工時工資171,450元。
㈡本件勞動契約是否於101年10月24日因上訴人未合法調職，
由被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定（違反勞動契約及違反勞工法令致有損害勞工權益之虞）不經預告予以終止？被上訴人主張：伊於101年10月24日勞資爭議調解當日， 以上訴人公司違反勞基法有關給予調動工作之違反法令，致有損害伊權益之虞之情事，已依勞基法第14條第1項第6款規定，終止本件勞動契約云云（見本院卷第42頁），上訴人則抗辯：伊尚無任何調職、降級或減薪之行為等語。查：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。
⒉上訴人抗辯：伊雖曾於101年10月8日由翁經理轉達公司要
被上訴人轉調日班，但事實上，被上訴人不同意，所以未正式調動等語，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢）；參以，101年10月8日被上訴人正常上班後， 9日特休一天，10日、11日正常上班，12日特休，13日、14日計薪公休， 15日打卡上班後隨即打卡下班改為無薪休假，16-22日特休後，即未到公司上班，有上訴人提出之被上訴人10月份刷卡出勤表可憑（見本院卷第132頁）， 被上訴人對此不爭執（見本院卷第138頁反面）， 以及上訴人給付被上訴人101年10月份之薪資，仍有夜班津貼1,500元及宵夜津貼400元之款項， 有上訴人提出之薪資明細表可按（見原審卷第57頁），足認101年10月8日上訴人委請公司經理轉達調日班之訊息後，被上訴人仍係執行夜班職務，上訴人亦係以夜班職務給付薪資。是上訴人抗辯未有調任日班之情事，堪可認定。
⒊本院行使闡明權，詢以：「如何證明上訴人已經將你調職
」？被上訴人稱：「協調紀錄上有記載上訴人要我去做日班」云云（見本院卷第42頁反面）。但， 兩造於101年10月17日調解時之陳述如下，有新北市政府勞資爭議調解記錄可憑（見原審卷第6頁）：
⑴被上訴人（勞方）主張：公司於101年10月8日通知本人
要調日班，未經本人同意，調降本人職務，且服務期未發加班費，訴請公司給付加班費及資遺費。
⑵上訴人（資方）主張：公司因景氣不佳工作量僅能開一
個日班，因此於101年10月8日告知簡先生，公司建議是否可由夜班調日班，或留職夜班，無工作時支援鑽孔或成型課工作；加班費當初勞資雙方有約定，已包括在勞方應得之工資內；希望勞方能同意調日班工作，其中薪資中夜班津貼調整部分可再協商及宵夜津貼將刪除。⑶綜上，上訴人於調解時僅陳稱公司「建議」是否可由夜
班調日班，尚屬徵詢意見及協商調職之階段而已，是該調解紀錄， 自不足以證明上訴人於101年10月24日前已為調職之處分。
⒋據上，上訴人抗辯其於101年10月8日尚無調任被上訴人職
務之情事，核與被上訴人除休假外仍於10日、11日正常上夜班工作； 上訴人於被上訴人於101年10月23日曠職前，均以夜班職務給付夜間津貼、宵夜津貼等相符，應可採信。被上訴人未能舉證證明上訴人於101年10月8日將其夜班職務調任為日班（含降職、減薪）之情事，則被上訴人主張其得依勞基法第14條第1項第6款終止本件勞動契約云云，非可採信。
㈢本件勞動契約是否因被上訴人連續曠工三日以上，由上訴人
依勞基法第12條第1項第6款規定不經預告予以終止？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者， 雇主得不經預告終止
契約，勞動基準法第12條第1項第6款前段定有明文。⒉上訴人抗辯： 被上訴人自101年10月23日起至同年月31日
連續曠工之事實， 被上訴人亦不否認101年10月23日之後均未到職，101年10月23日當天沒有請假， 應該是曠工等語（見本院卷第138頁反面），應可採信。
⒊上訴人抗辯：被上訴人連續曠工3日以上， 伊公司於同年
11月2日以被上訴人連續曠工7日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，公告解僱被上訴人；至遲亦於該意思表示以其答辯狀繕本送達之日（即102年3月6日） 到達被上訴人時， 終止本件勞動契約（見本院卷第148頁反面）等語，業據提出公告（見原審卷第42、43頁）、被上人簽收答辯狀繕本之戳記（見原審卷第38頁）為證，亦可採信。
⒋據上，上訴人抗辯被上訴人無正當理由曠工三日以上，伊
已依勞動基準法第12條第1項第6款規定，合法終止本件勞動契約，即可採信。
㈣被上訴人得否請求資遣費322,166元？
⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費；有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第17條、第14條第1項第6款、第4項分別定明文 。反之，勞工若非合法依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自無權依同條第4項規定，請求雇主給付資遺費。
⒉系爭勞動契約係上訴人以被上訴人無正當理由曠工三日為
由而予終止，非被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定予以終止，詳如前述， 則被上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費，於法即非有據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條規定請求上訴人給付延長工時工資及依勞基法第14條第4項準用第17條規定， 請求上訴人給付延時加班費198,000元、資遣費322,166元，合計520,166元（逾此部分業已確定） 及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年12月27日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，於法無據，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 潘大鵬