臺灣高等法院民事判決 102年度勞上更㈠字第5號上 訴 人 王海莉訴訟代理人 曾國龍律師（法律扶助律師）被 上訴人 統合開發股份有限公司法定代理人 李棟樑訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理人 曾福卿上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月8日臺灣新北地方法院99年度勞訴字第16號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為聲明之減縮及擴張，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾捌萬參仟伍佰貳拾貳元，及自民國九十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原起訴請求被上訴人給付補償醫療費用新臺幣（下同）13萬2,245元及原領工資192萬元，合計205萬2,245元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中減縮醫療費用為2萬7,262元，擴張原領工資為202萬4,983元（見本院卷第227頁背面），並變更聲明：被上訴人應給付上訴人205萬2,245元，及其中194萬7,262元自起訴狀繕本送達翌日，暨其餘10萬4,983元自民國（下同）103年8月2日（即103年8月1日準備程序期日之翌日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第281頁背面準備程序筆錄誤繕為被上訴人應給付上訴人205萬2,245元，及其中194萬2,762元自起訴狀繕本送達翌日，暨其餘10萬9,483元自103年8月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息）。經核上訴人所為變更，僅減縮或擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自89年8月17日起受僱於被上訴人，負責休閒旅遊業務之開發工作，任職期間，因工時過長，工作量多，又無休假，壓力甚大，並於93年8月2日無故遭主管羞辱，且脅迫離職，伊因而驚嚇過渡，自此經常頭痛、失眠，併引起內分泌及免疫系統功能失調，復遭被上訴人於伊任職期間之93年11月12日通知開除，病情更加惡化，嗣經國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍總醫院）職業病科於97年2月18日確診係因工作罹患憂鬱症，再經行政院勞工委員會（已改制為勞動部，下仍稱勞委會）職業疾病鑑定委員會（下稱職病鑑委會）於99年5月18日鑑定為職業病。
爰依勞動基準法第59條第1、2款規定，請求被上訴人補償自93年10月1日起至98年10月6日止之醫藥費用13萬2,245元，及自93年11月起至98年10月止按每月3萬2,000元計算之原領工資192萬元（已於本院改為主張被上訴人應補償醫療費用2萬7,262元，及自93年11月1日起至99年2月28日原領工資202萬4,983元），並聲明：㈠被上訴人應給付伊205萬2,245元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（已變更聲明如四、所述）。
三、被上訴人則以：伊員工之出勤，皆遵守相關法令，上訴人於93年11月2日即通知終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），系爭勞動契約並已於93年11月4日上訴人終止意思表示到達時消滅，縱上訴人之終止未生效力，兩造既於95年10月17日就資遣費之請求在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）成立訴訟上和解（案列95年度勞訴字第10號，下稱資遣費訴訟），系爭勞動契約於斯時亦已終止，上訴人自無從依勞動基準法第59條第1款、第2款規定請求職災補償。嗣勞保局於99年6月3日核定改按職業病給付予上訴人，乃勞委會依行政權限所為，與上訴人依勞動基準法第59條請求給付職災補償之法律基礎不同，且法律不溯及既往，上訴人仍不得請求補償。縱得溯及既往，依上訴人診斷證明書所載，其自93年10月1日起至95年9月13日至醫院應診14次，有10次係在上訴人委請律師於93年11月2日發函終止系爭勞動契約後1年所發生，其罹患之病症，是否因在伊處執行職務所致，顯有疑義。況上訴人於94年3月18日即至他處任職，可見其並未因憂鬱症致不能工作，其請求按原領工資補償，自屬無據。又縱得請求薪資補償，上訴人任職期間所領津貼數額係依其業績達成狀況而定，其於93年10月份之薪資僅2萬2,642元，自不得請求按月薪3萬2,000元計算之原領工資；另上訴人已經勞工保險局（下稱勞保局）核發職業病傷病給付34萬8,960元，且因受僱他處而獲取薪資，亦應予扣除等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審維持原審所為駁回請求之判決，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人205萬2,245元，及其中194萬7,262元自起訴狀繕本送達翌日，暨其餘10萬4,983元自103年8月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第282頁背面-第283頁背面）：
㈠上訴人自89年8月17日受僱於被上訴人。上訴人另於93年11
月2日依勞動基準法第14條第1項第2款之規定，表示終止與被上訴人間之僱傭契約，是項通知於93年11月4日到達被上訴人。被上訴人則於93年11月12日，以上訴人違反員工工作規則受懲處記滿三大過之原因公告免職，終止勞動契約。
㈡上訴人前於94年9月21日對被上訴人提起給付資遣費、預告
工資、應休假未休之特別休假工資等訴訟共計17萬1,092元，於94年10月19日追加訴外人陳榮智為被告，並追加依民法第188條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人與陳榮智連帶賠償妨害名譽之非財產上損害100萬元，繼於95年5月19日就資遣費、預告期間工資、應休未休之特別休假工資部分部分，改為請求31萬7644元（案列臺北地院95年度勞訴字第10號），嗣於95年10月17日撤回對陳榮智之起訴，並與被上訴人當庭成立訴訟上和解，由被上訴人給付上訴人40萬元，被上訴人並已於95年11月7日付訖40萬元。另上訴人對被上訴人及訴外人黃春煌提起損害賠償之訴，經臺北地院96年度訴字第789號判決上訴人敗訴確定。本件上訴人主張之勞動基準法職業災害補償請求權與前案間，並無一事不再理原則之適用。
㈢上訴人自93年10月15日起至臺北市立聯合醫院仁愛院區（下
稱仁愛醫院）精神科就診，經診斷為憂鬱症，其後亦赴宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院（下稱宏恩醫院）、仁愛醫院、三軍總醫院及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診，並經仁愛醫院於98年4月10日診斷為罹患重度憂鬱症。上訴人於93年10月1日至98年10月6日期間支出醫療費用2萬7,262元（見本院卷第227頁背面）。
㈣勞委會於99年5月18日轉知勞保局，職病鑑委會99年5月10日
之職業疾病鑑定委員會會議就上訴人罹患之憂鬱症是否屬職業疾病，決定為「執行職務所致疾病」；勞保局以99年6月3日保給傷字第00000000000號函核定改按職業病辦理給付，合計應給付上訴人34萬8,960元之職災補償（見前審卷㈠第15-18頁、前審卷㈡第98-109頁）。
㈤上訴人自94年3月18日起，前後於聯信華達網路服務股份有
限公司、財團法人中華文化社會福利事業基金會、台灣人壽保險股份有限公司臺北分公司、社團法人台灣職業技能訓練學會、幼敏生物科技股份有限公司、英屬百慕達商友邦人壽股份有限公司（下分別以聯信華達公司、台灣人壽公司、臺灣職訓學會、幼敏生技公司、友邦人壽公司）投保勞保。
六、上訴人主張其於系爭勞動契約存續期間罹患憂鬱症之職業病，自得依勞動基準法第59條第1款、第2款規定，請求被上訴人補償93年10月1日起至98年10月6日止之醫藥費用2萬7,262元，及自93年11月1日起至99年2月28日止之原領工資202萬4,983元等情，為被上訴人所否認，並辯以前揭情詞，是本件所應審究者為：㈠系爭勞動契約是否已經終止？如是，終止之時點？㈡上訴人受僱於被上訴人期間，是否罹患職業病？㈢上訴人是否得依勞動基準法第59條第1款、第2款規定請求被上訴人補償醫療費用及原領工資？如是，得請求之金額為何？茲論述如下：
㈠系爭勞動契約是否已經終止？如是，終止之時點？⒈按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重
大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項第2款雖有明文。惟勞雇雙方之終止勞動契約方式有二種，其一為勞雇一方有法定終止事由，他方得依法以單方之意思表示終止勞動契約，此終止勞動契約之意思表示即為形成權之行使，無待乎對方之同意，亦無從撤回，更不得附條件。另一雖無法定終止事由，但按諸當事人自治之原則，如勞資雙方合意以資遣方式終止雙方之僱傭關係，自不受勞動基準法強制規定之限制（最高法院88年度台上字第1773號判決參照）。且當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約，最高法院95年度台上字第889號判決亦可供參。故在勞雇雙方合意之下，得以契約方式終止勞動契約。
⒉上訴人主張其雖委請律師於93年11月2日依勞動基準法第14
條第1項第2款規定發函終止系爭勞動契約，惟被上訴人否認有終止之事由，其前揭終止權之行使並非合法，其嗣與被上訴人成立訴訟上和解係以撤回對陳榮智之起訴，並拋棄其餘請求權而折衝退讓為條件，資遣費非前揭和解之範圍，系爭勞動契約迄今仍存續云云；被上訴人則抗辯其在上訴人起訴請求給付資遣費後，因不再爭執上訴人指稱之終止事由，乃與上訴人成立訴訟上和解，並給付資遣費，系爭勞動契約已於93年11月4日上訴人終止意思表示到達時生效，縱未生效，至遲亦已於95年10月17日成立訴訟上和解時而終止等語。
查：
⑴上訴人委請律師於93年11月2日以被上訴人之處長陳榮智多
次對其為不理性且侮辱之言詞為由，依勞動基準法第14條第1項第2款規定，發函終止系爭勞動契約，迨94年9月21日，上訴人以同一事由，主張系爭勞動契約於前揭律師函93年11月4日到達被上訴人而終止，起訴請求被上訴人給付資遣費、預告工資、應休假未休之特別休假工資，經臺北地院以95年度勞訴字第10號給付資遣費事件（即前所述資遣費訴訟）受理後，兩造於95年10月17日言詞辯論期日當庭成立由被上訴人給付40萬元之訴訟上和解，被上訴人並已於95年11月7日付訖，已如前述（見不爭執事項㈡），堪予信實。
⑵惟法定終止權之行使，其發生效力與否，胥視有無法定終止
原因存在（本件最高法院102年度台上字第528號判決發回意旨參照），與合意終止要屬二事。被上訴人於資遣費事件中否認陳榮智對上訴人之行為已達勞動基準法第14條第1項第2款之程度，並以其業於93年11月12日將上訴人免職之詞置辯，為被上訴人所不爭執，且經本院依職權調卷查明，被上訴人顯未自認其代理人陳榮智對上訴人有實施暴行或重大侮辱之行為，上訴人前揭終止權之行使是否合於前揭終止事由，即非屬明確，自不因上訴人委請律師於93年11月2日製發之律師函到達被上訴人，即遽謂系爭勞動契約於斯時終止。被上訴人抗辯其既願意和解，已不再爭執上訴人指稱之終止事由，系爭勞動契約於93年11月4日終止云云，於法容有未合，為不可取。
⑶又上訴人係依勞動基準法第14條第4項、第17條、第18條反
面解釋及第38條、第39條規定，提起前揭資遣費訴訟，請求被上訴人依序給付資遣費、預告工資、應休假未休之特別休假工資12萬0,428元、2萬8,336元、16萬8,880元，合計31萬7,644元，為上訴人所是認（見本院卷第116頁）；兩造係在被上訴人表明願意給付資遣費後，始協商成立訴訟上和解，復有上訴人未予爭執之資遣費訴訟95年10月17日言詞辯論筆錄記載：「法官：請求權基礎為何？原告訴訟代理人：第一部份資遣費工資部分依據勞基法第14、18、38、39條。被告訴訟代理人：我們另查報陳榮智的年籍資料到庭。資遣費部分我們願意給付。原告訴訟代理人：資遣費部分我們請求317,000元。法官：勸諭兩造和解，和解成立，內容如另紙和解筆錄所載。原告訴訟代理人：我們撤回追加被告陳榮智」可證（見資遣費訴訟卷㈡所附言詞辯論筆錄）；被上訴人非僅願意給付上訴人40萬元，並且同意返還上訴人92年9月1日所簽發之本票，此觀和解筆錄第1條：「被告統合開發股份有限公司願給付原告（即上訴人）新台幣400,000元，及將原告所簽發交予被告（即被上訴人）如附表所示之本票交還原告」，亦足明之。由上觀之，兩造既就系爭勞動契約之終止及衍生之資遣費、預告工資、應休假未休之特別休假工資等爭點，暨任職期間所簽發本票之返還成立訴訟上和解，其等有終止系爭勞動契約並結束因該契約所生紛爭之意，甚為明確，堪認系爭勞動契約已因訴訟上和解而合意終止。是被上訴人抗辯系爭勞動契約至遲於95年10月17日成立訴訟上和解時終止，應可信取。上訴人徒以前揭和解筆錄未記載40萬元為資遣費，主張其於資遣費訴訟中未就系爭勞動契約之終止達成合意云云，顯不足據，殊難為有利於上訴人之認定。⑷而上訴人先於95年10月17日資遣費訴訟言詞辯論期日成立訴
上和解，再當庭撤回對陳榮智之起訴，雖亦如前述（見不爭執事項㈡），惟陳榮智非該訴訟上和解之當事人，則縱如上訴人所稱以撤回對陳榮智起訴為條件，應僅其成立訴訟上和解之動機。上訴人執此主張資遣費非和解之範圍，系爭勞動契約未因訴訟上和解而終止云云，亦有未洽，仍非可採。
⑸依上所述，被上訴人既與上訴人就系爭勞動契約之終止及衍
生之相關爭點成立止息終訟之訴訟上和解，則揆之前揭說明，應認系爭勞動契約於95年10月17日成立訴訟上和解之時終止。
㈡上訴人受僱於被上訴人期間，是否罹患職業病？⒈勞委會97年7月17日勞保3字第0000000000號函，將勞工保險
條例第34條第1項所定勞工保險職業病種類表之職業病種類，核准增列重度以上憂鬱症，經職病鑑委會鑑定為被保險人因執行職務（工作）所致者，亦屬職業病（見前審卷㈠第37頁）；於98年11月6日始增訂勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱傷病審查準則）第21條之1「被保險人罹患精神疾病，而該項疾病與執行職務有相當因果關係者，視為職業病」，雖為不爭之情，惟勞動基準法第59條所稱之職業災害，包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或執行職務所罹患之職業病，職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例第34條第1項列舉職業病種類，同條第2項則授權由主管機關勞委會制定傷病審查準則，該準則於86年2月27日修訂時即於第19條、第20條分別規定：「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第8類第2項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病」、「被保險人罹患之疾病，經職病鑑委會鑑定為執行職務所致者，為職業病」。則被保險人若經職病鑑委會鑑定為職業病者，即不以勞工保險職業病種類表第8類第2項核定增列者為限（本件最高法院102年度台上字第528號判決發回意旨及本院卷第88頁勞委會103年1月2日勞安3字第0000000000號函參照）。
⒉上訴人主張其所罹患之憂鬱症，業經職病鑑委會鑑定為執行
職務所致，屬於勞動基準法第59條之職業病等語；被上訴人則抗辯勞委會於97年7月17日將勞工因工作所致之重度以上憂鬱症增列為中央機關核准之職業病後，於98年11月6日始增訂發佈傷病審查準則第21條之1規定，依法律不溯及既往原則，仍不得認為上訴人所罹憂鬱症為職業病云云。查：
⑴勞委會勞工保險監理委員會於上述法令修正前，即以95年12
月22日保險爭議審定書記載認定上訴人所罹症狀「不屬創傷後壓力症候群」、「所患疾病與工作內容並無相當因果關係，不符合職業病之申請。」駁回上訴人所提之審議，並分別經勞委會96年4月27日訴願決定書、臺北高等行政法院97年3月6日96年度訴字第2382號判決及最高行政法院97年7月10日97年度裁字第3548號裁定駁回上訴人之訴願及上訴確定，有卷附之審定書、訴願書、訴願決定書、起訴狀、行政判決及裁定等件可參（見前審卷第88-107頁），雖為不爭之情。惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例參照）。本件上訴人確實罹患憂鬱症，業據其提出宏恩醫院、仁愛醫院、三軍總醫院及臺大醫院等診斷證明書影本為證，其中仁愛醫院、三軍總醫院及臺大醫院均記載上訴人係憂鬱症就診，亦如前述（見不爭執事項㈢）；而仁愛醫院98年4月10日開立之診斷證明書載明上訴人經診斷為重鬱症（見原審勞調卷第32頁），為被上訴人所不否認，上訴人於98年間再次向勞保局申請職業病傷病給付，職病鑑委會於99年5月10日開會，鑑定決定為「執行職務所致疾病」，有勞委會100年10月13日勞安3字第0000000000號函檢附之鑑定資料影本（見前審卷㈡第98-109頁）可稽；勞保局並於99年6月3日以保給傷字第00000000000號函表示：上訴人病情及病因經職病鑑委會鑑定決定認為「執行職務所致之疾病」，且已核定改按職業病辦理，復有該函（見原審勞訴卷第194-197頁、前審卷㈠第15-18頁）可憑，並如不爭執事項㈣所述。則依前揭說明及傷病審查準則第20條之規定，上訴人所罹患之憂鬱症係屬職業病，應無庸再議，本件自不受前揭最高行政法院判決所為認定及勞保局99年6月3日保給傷字第00000000000號函是否援引傷病審查準則第21條之1規定之拘束，被上訴人執此抗辯上訴人所罹精神疾病並非職業病云云，尚非可取。上訴人主張其於受僱被上訴人擔任業務期間（勞動契約於95年10月17日終止）罹患職業病，足堪憑採。
⑵又勞委會為因應97年7月17日勞保3字第0000000000號令，於
98年11月6日就工作壓力造成之精神疾病是否納入職業病，增訂傷病審查準則第21條之1規定，採以個案認定或法院判決方式決定是否給付勞保職業病傷病給付等情，雖據被上訴人提出98年9月29日聯合晚報之報導為證（見本院卷第47頁）。惟勞委會於增訂傷病審查準則第21條之1「被保險人罹患精神疾病，而該項疾病與執行職務有相當因果關係者，視為職業病。」之規定時，既未一併將憂鬱症納入勞工職業病種類表之職業病，可見憂鬱症是否為職業病之認定與勞工職業病病種類表無涉，此參以勞委會103年1月2日勞安字第0000000000號函明示：「本會職業疾病鑑定委員會鑑定之職業疾病並未限定『勞工保險職業病種類表』或依該表第8類第2項規定增列之職業病種類」（見本院卷第88頁），更足徵之。故不因憂鬱症未被列為勞工職業病種類表之職業病，或未被增列為該表第8類第2項規定之職業病種類，即遽認傷病審查準則第20條所謂「被保險人罹患之疾病，經職病鑑委會鑑定為執行職務所致者，為職業病」，係指「精神疾病」以外之疾病。被上訴人援引聯合晚報之前揭報導及法律不溯及既往原則，抗辯上訴人所罹患之憂鬱症非職業病，即有未當，亦非可取。
⑶依上所述，上訴人所罹患之憂鬱症既經職病鑑委會鑑定為執
行職務所致，依傷病審查準則第20條規定，上訴人主張其在受僱被上訴人期間罹患職業病，應確有所據。
㈢上訴人是否得依勞動基準法第59條第1款、第2款規定請求被
上訴人補償醫療費用及原領工資？如是，得請求之金額為何？⒈按勞工因遭遇職業災害而致殘廢或傷害時，雇主應予以補償
。而勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第59條第1款及第2款前段分別定有明文。
⒉上訴人主張系爭勞動契約迄未終止，被上訴人應補償其自93
年10月1日起至98年10月6日止之醫藥費用2萬7,262元，及自93年11月1日起至99年2月28日止之原領工資202萬4,983元云云；被上訴人則抗辯兩造勞動契約至遲於95年10月17日成立訴訟上和解時終止，且上訴人已改至他處任職，其後之醫療與原先所罹精神疾病顯然無關，難認有不能工作之情形，上訴人不得請求補償，縱得請求，應扣除與治療憂鬱症無關部分，且上訴人每月薪資包括業績津貼，非得逕以93年9月份之薪資3萬2,000元計算，亦應扣除勞保局及任職他處所為之給付及薪資等語。查：
⑴上訴人於94年3月18日至94年8月19日於聯信華達公司擔任業
務人員從事業務開發，於96年5月9日至98年10月1日於台灣人壽公司擔任委任業務專員，98年10月1日至同年10月22日擔任展業代表，另有於財團法人中華文化社會福利事業基金會等單位及公司投保勞工保險之紀錄等情，有上訴人勞保投保紀錄、財政部臺北市國稅局94至98年度綜合所得稅各類所得資料清單、聯信華達公司103年5月13日函、台灣人壽公司103年5月15日台壽業行字第0000000000號函（見前審卷㈡第
95、198-202頁，本院卷第177-194頁）足稽，上訴人且不否認各該私文書之真正，則被上訴人抗辯上訴人於委請律師於93年11月2日製發律師函後，改至他處任職，堪以認定。惟「職業疾病之認定涉及醫學專業領域，需綜合考量個案罹病證據、罹病時序性、危害因子暴露證據及個人因素等客觀資料方能研判。」，有勞動部103年8月28日勞職授字第0000000000號函（見本院卷第259頁）可按，而職病鑑委會係「參考勞動部所訂『工作相關心理壓力事件引起精神疾病認定參考指引』，就上訴人所患疾病與發病前之職業危害暴露因素是否具有因果關係提供專業意見，以作為勞保局審核保險給付之參酌。至上訴人94年至98年任職其他公司所發生之事件，時序上與93年之發病原因無涉，尚非屬本案鑑定之考量範疇」，復經勞動部以前揭函文函復明確。則縱上訴人確曾改至他處任職，亦無礙於上訴人因受僱於被上訴人擔任業務職務罹患憂鬱症之認定。是被上訴人抗辯上訴人之醫療與其發病無關，且無不能工作情形云云，並非可取。
⑵關於醫療費用補償部分：
上訴人主張其於93年10月1日至98年10月6日期間支出醫療費用2萬7,262元（仁愛醫院1萬2,191元；宏恩醫院5,710元、4,891元；三軍總醫院1,070元；臺大醫院3,400元），雖如不爭執事項㈢所述，惟細觀其所提宏恩醫院之期間醫療費用繳費明細，上訴人於97年10月29日、11月1日、11月5日、11月10日及98年6月19日、7月17日、7月20日分別前往該醫院胸腔內科、婦產科、乳房外科、婦產科等門診，是否與治療憂鬱症相關一節，上訴人既未舉證以實其說，自難逕憑前所述之勞保局就上訴人勞保給付之申請，於99年6月3日核定改按職業病辦理（如不爭執事項㈣所述），即謂上訴人之此項主張為可採。是以，上訴人於前揭期間因治療憂鬱症所支出之必要醫療費用應為2萬4,932元（即27,262元-000-000-000-000-000-000-000），自得請求被上訴人補償之。雖被上訴人另抗辯上訴人僅得請求補償其在93年11月2日委任律師發函終止系爭勞動契約前之醫療費用云云。惟上訴人係為治療其因受僱於被上訴人期間所罹患憂鬱症，觀諸前揭宏恩醫院檢送之醫療費用繳費明細既足明之，上訴人顯因同一事故病發且確有醫療必要，依勞動基準法第61條第2項前段規定「勞動基準法第59條受領補償之權利不因勞工離職而受影響」，被上訴人自仍應予以必要補償。被上訴人所辯核非有據，為不足取。
⑶關於不能工作原領工資補償部分：
上訴人又主張其原領工資每月3萬2,000元，於93年11月1日至99年2月28日期間因醫療中不能工作，被上訴人應補償工資計202萬4,983元，亦據其提出被上訴人未爭執真正之93年9月份薪資單為證（見勞調卷第62頁），惟勞動基準法第59條第2款前段所謂之「原領工資」，係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資而言，其工資為計月發給者，則應以之前最近1個月時間內，正常工作所得工資除以30所得之金額為其1日之工資（勞動基準法法施行細則第31條第1項規定參照）。查：
①依上訴人93年9、10月份薪資資料及93年1至7月各業務人員
津貼清冊（見原審調解卷第62頁、前審卷㈠第44頁）所載，上訴人受僱被上訴人期間之每月薪資，除底薪外，另有按業績多寡給付之工作津貼，上訴人每月薪資數額顯非固定，故難逕憑93年9月份薪資3萬2,000元，即認其不能工作之原領工資亦是如此，上訴人據以主張其原領工資為每月3萬2,000元，自無可採。
②又「工資補償」旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生
活，而課雇主應予以勞工相當於原領工資數額之補償金，上訴人勞工保險自92年11月1日起迄至被上訴人於93年11月26日予以退保止，其月投保薪資為2萬8,800元，既有勞工保險投保紀錄及被上訴人所提被保險人投保資料（查詢）/勞保可參（見前審卷㈡第95頁，本院卷第305頁），足徵上訴人每月薪資至少2萬8,800元，故上訴人主張以此金額作為原領工資數額（見本院卷第282頁背面），堪採為裁判之依據。
被上訴人抗辯上訴人93年9月份之底薪、全勤津貼、伙食津貼等合計為2萬2,642元，應依此為原領工資云云，並非可取。
③另自前揭勞動基準法關於雇主對在醫療中不能工作之勞工仍
應按其原領工資數額予以補償之規定觀之，可知所補償者係勞工於勞動契約尚合法存在時原本所應領取之工資。又勞工離職後，雇主本毋庸再給付工資，自無補償勞工「原領」工資之義務。況「不能工作之薪資補償於僱傭存續期間始能請求」，為上訴人所是認（見本院卷第289頁背面），故上訴人僅能請求補償93年11月1日起至95年10月16日（勞動契約終止前1日，合計23個月又16日）止，按每月2萬8,800元計算之原領工資67萬7,760元〔28,800元×23月+（28,800元÷30日×16日）=677,760元〕。惟上訴人於94年3月18日至94年8月19日期間自聯信華達公司領取之11萬5,555元薪資獎金，既有上訴人未予爭執之財政部臺北市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單及聯信華達公司函文（見前審卷㈡第198頁、本院卷第177頁）足參，自應予扣除。又被上訴人另抗辯其業已給付上訴人93年11月薪資8,740元，並提出其製作之明細表為證（見本院卷第304頁），上訴人雖否認之，但徵諸被上訴人於資遣費訴訟所提上訴人未爭執真正之93年11月薪資明細（見資遣費訴訟卷㈠第97頁），被上訴人於該月份既同時給付上訴人未休特休之代金5,125元（參上卷㈠第117頁95年5月1日言詞辯論筆錄第1頁），可知上訴人所受領之93年11月薪資為3,615元（即8,740元-5,125元），被上訴人衹能於此範圍請求扣除。從而，上訴人得請求被上訴人補償不能工作之原領工資55萬8,590元（677,760元-115,555元-3,615元=558,590元）。
⑷至勞保局依勞工保險條例第20條、第34條及第36條規定，核
給93年11月4日至96年5月8日止共581日之職業病傷病給付34萬8,960元一節，雖如不爭執事項㈣所述而堪信實。但已扣除就業保險法第11條第1項第1款規定「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付」之失業給付180日及至他單位任職加保155日，既經勞保局99年6月3日保給傷字第00000000000號函載明（見前審卷㈠第17-18頁，本院卷第210-211頁），則上訴人就93年11月4日起180日期間所領取者乃失業給付，與勞工保險給付之本質不同。又勞動基準法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞動基準法施行細則第34條之規定亦明。被上訴人於93年11月26日即將上訴人之勞工保險予以退保，既有勞工保險紀錄及被保險人投保資料（查詢）/勞保可參（見前審卷㈡第95頁，本院卷第305頁），且為被上訴人所是認，被上訴人於退保後既非上訴人之投保單位且未負擔保險費用，其所為抵充抗辯自非法所能許。
⒊依上各節，上訴人雖自94年3月18日起改至他處任職，惟不
影響其因受僱於被上訴人從事業務工作罹患職業病之認定，被上訴人前揭抗辯又均不足據，故上訴人得請求被上訴人補償必要醫療費用及不能工作原領工資之金額依序為2萬4,932元及55萬8,590元。
七、從而，上訴人主張依勞動基準法第59條第1款、第2款規定，請求被上訴人給付職業災害補償58萬3,522元（醫療費用2萬4,932元、原領工資55萬8,590元），及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月10日（見勞調卷96頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲明，於法尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，合計金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即行確定，故無諭知假執行及免為假執行之必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
不得上訴。
被上訴人敗訴部分：58萬3,522元。
上訴人敗訴部分：146萬8,723元（2,052,245元-583,522元）。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 任正人