臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第103號上 訴 人 呂紹賓訴訟代理人 林建宏律師
黃勝文律師劉依伶律師被 上訴人 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師上列當事人間確認僱傭關係不存在事件，上訴人對於中華民國
102 年8 月27日臺灣新北地方法院102 年度勞訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於102 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人原任職伊機關之技工，自民國（下同）98年3 月起兼
任新北市政府環境保護局工會（下稱系爭工會）之理事長，並爭取給予上訴人至任期屆滿之一次性全日會務假，經兩造於100 年7 月15日召開協調會議，伊依該次會議結論於100年7 月29日函知試辦3 個月全日會務假即自100 年8 月1 日起至100 年10月31日止，併評估後續之請假方式，伊分別再核予上訴人100 年11月1 日至同年12月31日2 個月及101 年
1 月1 日至同年3 月31日3 個月之全日性會務假，伊考量核給上訴人全日性會務假，造成上訴人長期未提供服務，卻享有薪資之公平性及合理性，且與新北市政府所屬之其他機關給假情形不同，遂以101 年4 月10日函核給上訴人1 個月即
101 年4 月1 日起至101 年4 月30日止之會務假，並函知系爭工會須提供過去會務假期間確有必要全日處理會務之相關事證作為請假之依據，以評估核給會務假日數。然系爭工會又於101 年4 月19日發函請求伊給予上訴人任期屆滿為止之一次性會務假，伊於101 年5 月8 日函覆僅酌核予上訴人5月份之會務公假，同時通知上訴人日後將採按月核予方式試辦3 個月，重申上訴人日後須提供前1 個月核予會務假期間所辦理會務之相關事證，俾利憑核下個月之會務公假申請。
然系爭工會仍未提供上訴人處理相關會務之事證，伊於101年5 月31日再度發函明確回覆系爭工會，表示上訴人應依
101 年5 月8 日函示辦理，然上訴人仍置之不理，自101 年
6 月1 日起至同年6 月22日止，未依規定請假，連續達3 日以上無出勤紀錄，伊於101 年6 月25日依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定、新北市政府環境保護局適用勞動基準法人員工作規則第48條第1 項第6 款規定，終止兩造間之僱傭契約。上訴人不服，遂向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請不當勞動裁決，經勞委會認定伊解雇上訴人之行為，違反工會法第35條第1 條第1 款、第5 款之不當勞動行為，解雇行為無效，並應給付上訴人薪資等情，伊不服，爰依勞資爭議處理法第48條第1 項之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間之僱傭關係（下就兩造間之勞動契約稱系爭勞動契約）自101 年6 月25日起即不存在。
㈡伊與系爭工會間並未依工會法第36條第1 項規定就辦理會務
必要給予理事長「一次性會務假」之約定，是上訴人以工會名義發函向伊申請一次性會務假，伊並無同意准假之義務。
而系爭工會中每月尚有其他幹部及19位理監事輪值處理會務，亦難認上訴人擔任理事長期間有請求一次性會務假之必要，故上訴人應依工會法第36條第2 項規定向伊申請辦理半日或全日之會務公假。且伊自100 年8 月起即陸續給予上訴人一次3 個月、2 個月或1 個月之會務假，與上訴人實際所需辦理會務期間相較，已足認綽綽有餘，是伊考量其他機關之核假情形與上訴人薪資對價之公平、合理性，不同意上訴人以工會名義發函提出至其理事長任期屆滿為止之一次性會務假之申請，核屬於法有據，亦屬合理。
㈢自上訴人任職系爭工會理事長起，於伊試辦「一次給予3 個
月會務假」前，即係以提供辦理會務相關事證之方式向伊申請會務公假，伊均未曾不予准假，且自伊試辦「一次給予3個月會務假」起，每次核予上訴人會務公假時，皆載明核准會務假之期間，並於核給上訴人101 年4 月份會務假起，同時載明請上訴人日後申請會務假應提供辦理會務之事證以利憑核，殊難認上訴人合理信賴完全未載明准假期間之101 年
5 月31日函，而認伊已准其101 年6 月份之會務假。上訴人未按伊指示提出先前處理會務之事證作為申請101 年6 月份會務假之依據，顯不符請假手續，且伊不僅以101 年5 月31日函回復上訴人依同年5 月8 日函辦理，更使伊所屬公務員於101 年6 月11日致電系爭工會告知系爭工會秘書長轉達上訴人或為上訴人補提先前辦理會務之事證以利憑核會務假，伊要求之請假手續並未對上訴人構成不當勞動行為，然上訴人未提出辦理會務之事證，逕於伊未准假前之101 年6 月1日起至同年6 月22日止均未上班打卡，顯見上訴人明確知悉
101 年6 月份之會務假請假手續並不完備，益證上訴人有仗勢理事長身分而故意不提出事證申請會務假，並無視伊固有准假權之嫌，已構成無正當理由連續曠職3 日之違法，是伊依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，自屬合法有據。伊之解僱行為，實與工會法第35條第1項第1 款及第5 款規定無涉。上訴人未經伊准假期間，縱實際上係至系爭工會辦理會務，仍不足作為上訴人未依法請假即逕自未到職打卡之正當理由，應認構成曠職。
㈣上訴人所提工會法第36條第2 項立法過程之委員會紀錄，立
法委員就該次討論並未達成共識，況上開討論意見，亦無法律上拘束力，自不足為採。伊依工會法第36條第2 項規定要求上訴人提出事證作為申請會務假之依據，並未剝奪或限制上訴人之請假權，上訴人逕將伊依法要求之請假手續解為不當勞動行為，顯不足採。
㈤伊從未以上訴人提出之事證，不足作為申請會務假之依據，
而不准上訴人會務假之申請。伊於101 年4 月10日函說明2例示之具體情形，乃係考量初次明確要求上訴人提出相關處理會務之事證，故以具體描述理事長可能辦理會務事項之方式，提醒上訴人，並非侷限於該例示之情形。
㈥兩造間就理事長會務假之核給期間之長短及請假方式，均未
達成協議或形成默契，況上訴人明知伊於101 年4 月起即明確要求其提出事證申請會務假，系爭工會申請101 年5 月份後之會務假時亦提供會務簡報作為事證，足見並無何特定准假期間或請假手續之慣行可供上訴人信賴，故上訴人辯稱不知伊未准其101 年6 月之會務假云云，顯與事實不符，不足為採，伊因此終止系爭勞動契約，更難認構成突襲。
㈦勞委會對伊所為之裁罰係依工會法第45條第1 項規定而為，
並非以工會法第46條所定「未依工會法第36條第2 項規定核給會務假」為由裁罰，更對本件無拘束力。
㈧伊未經預告即終止與上訴人間之系爭勞動契約，非因上訴人
具系爭工會理事長之身分或辦理系爭工會活動而拒絕僱用之，或以此限制系爭工會活動，實係因上訴人未依規定申請會務假，並於未經伊發函准假前即逕自連續22日未打卡上班，是符合勞動基準法第12條第1 項第6 款及新北市政府環境保護局適用勞動基準法人員工作規則第48條第1 項第6 款規定，應無上訴人所謂最後手段性原則之適用。
二、上訴人則以：㈠依工會法第36條第2 項規定，請假之需求，應由理事長自行
判斷，以避免工會活動不當遭受干預，且由修法之討論過程，更可知工會理事長確實在任期內，有每日駐會處理會務之必要。而工會法第36條所定「有辦會務之需要」，其範圍應依工會法施行細則第32條為斷，並非由雇主單方認定，雇主亦不得增加法條所無之限制，亦不宜過度實質審查。一旦理事長提出符合工會法第36條第2 項及施行細則第32條之會務範圍理由時，雇主即不應拒絕或增加法條所無之限制，對於工會會務假非法加以限縮。伊依工會法第36條第2 項之規定，有申請工會理事長全日駐會會務假之權利與實際上之必要性，兩造業於100 年5 月6 日、100 年7 月15日達成共識，試辦3 個月一次請之會務假，並決定於2 個半月後評估檢討，倘試行順利，即可形成慣例續行辦理。兩造就3 個月請假一次之模式已運作8 個月以上，應可認定兩造已有工會法第36條第1 項之意思合致，就有關請假之勞動條件達成共識，不容任一方恣意推翻而任意變更。而就是否准允一次性全日駐會會務假事項，被上訴人未曾與伊一同進行評估作業，已違背義務在先，被上訴人要求伊所提事證，已超出必要範圍，構成干預工會活動之情事，伊經被上訴人通知終止系爭勞動契約時，尚在工會會務假之試辦期間，伊顯係遭突襲。
㈡系爭工會於100 年5 月23日、100 年5 月31日發函被上訴人
請求核准上訴人之會務假，因就會務假之准駁有所爭議，故新北市政府勞工局於100 年5 月31日函文即已明白表示，建議被上訴人於工會理事長任內核予一次性全日駐會會務假，被上訴人罔顧上開函文，系爭工會再於100 年6 月17日發函請求給予會務假，兩造於100 年7 月15日之協調會中達成「試辦給予3 個月一次性會務假，2 個半月後評估檢討」之共識。足認被上訴人已知悉會務內容為何、龐雜與否，嗣竟於
101 年4 月10日函知系爭工會須提供過去會務假期間確有必要全日處理會務之相關事證作為請假之依據，以作為評估核給會務假日數，即屬權利濫用，並違反誠信原則。
㈢兩造就會務假之爭議從非居於對等協商之立場，伊始終處於
弱勢之地位，嗣雖於100 年7 月15日與被上訴人達成共識，然被上訴人於101 年4 月10日卻片面函知系爭工會須提供相關事證做為請假之依據，而未給予伊陳述意見之機會及管道，亦未敘明其態度丕變之理由，僅任意予以單方面准駁，被上訴人所為自有違反工會法第35條規定之嫌。又被上訴人於
100 年7 月29日、100 年11月16日、100 年12月27日函文均未要求伊提出相關事證作為請假之依據，仍得予以准假，卻於101 年4 月10日函文為此要求，且未敘明理由，上開要求自已違反誠信原則及行政自我拘束原則。
㈣依兩造100 年7 月15日之協調結果，被上訴人就101 年4 月
1 日起至101 年6 月30日止本應准假，被上訴人竟只同意4月份之會務假，並要求提出辦理會務假之相關事證，更於
101 年5 月8 日函文表明此後將採按月核予方式試辦3 個月，系爭工會則於101 年5 月16日發函請求准假，並敘明會務內容，被上訴人又於101 年5 月31日回函要求依101 年5 月
8 日函文辦理請假手續，因伊之請假手續均有依被上訴人單方之要求辦理，而無任何怠惰之意，自無再發函申請一次之必要。又因被上訴人自101 年4 月份起，均係於當月數天後始發函同意該月之會務假，故伊認被上訴人已同意給予6 月份之會務假，然被上訴人於101 年6 月間就伊6 月份會務假是否核可，從無任何口頭或書面通知，卻於101 年6 月25日逕予終止系爭勞動契約，權利濫用之情至為明顯。
㈤工會法第36條第2 項未規定申請會務假時應提出相關事證作
為請假之依據，工會法施行細則第32條也僅說明會務範圍為何，並非作為應提出相關事證之依據，被上訴人要求伊提出相關事證作為請假之依據，顯增加法律規定所無之要件，乃不當曲解法律規範，伊自無須提出相關事證以作為請假之依據。
㈥縱認伊須提出相關事證以作為請假之依據，然系爭工會除於
101 年4 月24日、101 年5 月16日請假函中敘明會務之內容，更於101 年4 月24日、101 年5 月21日函文檢附101 年5月、6 月份排班輪值表予被上訴人，足認伊已遵照被上訴人之要求提出相關事證作為請假依據，是被上訴人不准伊101年6 月份之會務假已於法無據在前，於101 年6 月25日終止系爭勞動契約更係違法在後。
㈦縱認伊未依法請假，然伊於101 年6 月每日皆有如實辦理系
爭工會會務，且每月均有提供排班輪值表，被上訴人之工會聯絡窗口陳照明科長亦知悉，伊更於101 年6 月6 日、6 月14日、6 月20日與陳照明科長見面，或商談會務，或以系爭工會理事長身分出席勞資爭議調解會與資方協商。被上訴人亦於101 年6 月13日、6 月18日就勞資會議開會通知、勞工退休金監督委員會紀錄發送予伊，顯見被上訴人已認定伊仍在公假中而以理事長之身分執行職務，客觀上並無曠工之行為。而系爭工會更於101 年6 月19日發函請求被上訴人准許伊101 年度7 月份之會務假，更足認伊主觀上並無曠工之故意。伊之所以於101 年6 月份未至上訴人處刷卡上班，係因伊認被上訴人已准假之故，並非伊有曠工之故意。
㈧縱認伊有無正當理由繼續曠工3 日之事實，則被上訴人至遲
於101 年6 月7 日即可依勞動基準法第12條第1 項第6 款發函予伊終止系爭勞動契約。被上訴人非但未為之，嗣更以伊為系爭工會理事長身分發函，且伊以系爭工會理事長之身分處理會務時，被上訴人亦從未異議，可知被上訴人已以默示之意思表示同意伊101 年6 月份之會務假，故被上訴人於
101 年6 月25日終止系爭勞動契約於法無據。且被上訴人終止系爭勞動契約，不符合解雇最後手段性原則，亦屬無效等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人擔任被上訴人所屬單位之技工，並於98年3 月間起擔
任系爭工會理事長，任期自98年3 月10日起至102 年3 月10日止。
㈡系爭工會於100 年5 月23日、100 年5 月25日、100 年6 月
17日請求被上訴人給予上訴人一次性會務假，被上訴人均未同意。
㈢系爭工會曾於100 年7 月15日就上訴人之會務假與被上訴人
進行協商，同意試辦3 個月一次性全日會務假，2 個半月後評估檢討。兩造嗣於100 年10月24日再就上訴人會務假進行協調，協議由上訴人提供100 年11月至12月預排休假日程後，由秘書室專簽100 年度11月至12月全日會務假。
㈣被上訴人曾於100 年8 月1 日到100 年10月31日給予上訴人
會務假3 個月；100 年11月1 日起至100 年12月31日給予上訴人會務假2 個月；101 年1 月1 日起至101 年3 月31日給予上訴人會務假3 個月；、101 年4 月1 日起至101 年4 月30日止給予上訴人會務假1 個月；101 年5 月1 日起至101年5 月31日止給予上訴人會務假1 個月。上訴人自101 年6月1 日起至101 年6 月22日止並未刷卡上班，被上訴人於
101 年6 月25日以上訴人違反勞動基準法第12條第1 項第6款及新北市政府環境保護局適用勞動基準法人員工作規則第48條第1 項第6 款之規定為由，終止系爭勞動契約，該意思表示於當日即到達上訴人。
㈤上訴人因上開勞資爭議事件，向勞委會請求裁決，經勞委會
認被上訴人於101 年6 月25日之解雇行為符合工會法第35條第1 項第1 款及第5 款之規定之不當勞動行為，被上訴人之解雇行為無效，應回復上訴人之職位，並給付上訴人自101年6 月1 日起至復職日止，按月給付薪資3 萬3,360 元。被上訴人於收受後30日內提起本訴。被上訴人對於勞委會上開決定並未提起行政訴訟，而就勞委會於102 年1 月24日以被上訴人違反工會法第35條第1 項第1 款、第5 款規定，依工會法第45條第1 項規定，處3 萬元罰鍰之裁處，提出訴願經駁回，現行政訴訟中。
五、本件之爭點：㈠上訴人於101 年6 月間是否無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日？㈡系爭勞動契約是否業經被上訴人於101 年6 月25日合法終止？茲析述如下：
㈠上訴人於101 年6 月間是否無正當理由繼續曠工3 日，或1
個月內曠工達6日？①上訴人擔任被上訴人所屬單位之技工，並於98年3 月間起
擔任系爭工會理事長，任期自98年3 月10日起至102 年3月10日止。上訴人自101 年6 月1 日起至101 年6 月22日止並未刷卡上班，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，此部分事實已堪認定。
②兩造就上訴人101 年6 月間是否業經被上訴人核准會務假一節，則多所爭執。經查：
⑴系爭工會是否已就上訴人會務假之給予與被上訴人達成協議部分：
按工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要
者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假；企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月五十小時之範圍內，請公假辦理會務，工會法第36條第1 項、第2項分別定有明文。是工會之理事長於工作時間內有辦理會務之必要者，如工會與雇主就公假之時數有約定者，從其約定，無約定者，理事長於有必要時，則應向雇主請半日或全日之公假以辦理會務。
查系爭工會於100 年5 月23日、100 年5 月25日、
100 年6 月17日請求被上訴人給予上訴人一次性會務假，被上訴人均未同意。嗣系爭工會曾於100 年7 月15日就上訴人之會務假與被上訴人進行協商，同意試辦3 個月一次性全日會務假，2 個半月後評估檢討，若順利即往下走，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，並有100 年7 月15日協調會議紀錄在卷為憑（見原審調解卷第26頁）。被上訴人則於100 年7月29日發函系爭工會同意自100 年8 月1 日起至100年10月31日止，試辦上訴人全日會務假，亦為兩造所不爭執之事實，復有被上訴人100 年7 月29日北環祕字第0000000000號函附卷可參（見原審調解卷第25頁）。揆諸被上訴人於上開會議紀錄及函文中，均提及「試辦」3 個月一次性全日會務假，並分別載明「2個半月後評估檢討」、「試辦成效訂於10月中旬進行評估檢討，以憑決定會務假延續方式」等情，堪認系爭工會與被上訴人間就工會理事長之會務假，雖曾於
100 年7 月15日達成協議，惟該協議僅係被上訴人同意先試辦3 個月1 次性全日會務假，是否再延續此模式，則需另行檢討評估。難認系爭工會已與被上訴人協議，自100 年8 月份起，被上訴人就系爭工會理事長均給予3 個月一次性之全日會務假。
兩造嗣於100 年10月24日再就上訴人會務假進行協調
，協議由上訴人提供100 年11月至12月預排休假日程後，由秘書室專簽100 年度11月至12月全日會務假。
被上訴人嗣於100 年11月1 日起至100 年12月31日給予上訴人會務假2 個月，雖為兩造所不爭執之事實，惟此亦僅足認兩造曾於100 年10月24日達成協議，被上訴人再同意給予上訴人100 年11月至12月之會務假
2 個月，尚難憑此即認被上訴人以同意給予上訴人理事長任期內之一次性會務假，或兩造已有協議日後均由被上訴人核給3 個月或2 個月之一次性全日會務假。
嗣系爭工會於100 年12月15日發函被上訴人，請被上
訴人核予上訴人自101 年1 月起至其任職屆滿時止之一次性會務假，被上訴人於100 年12月27日函覆准上訴人自101 年1 月1 日起至101 年3 月31日之會務假
3 個月；系爭工會再於101 年4 月2 日函請被上訴人核予上訴人自101 年4 月份至其任期屆滿時止之一次性會務假，被上訴人則於101 年4 月10日函覆准上訴人自101 年4 月1 日起至101 年4 月30日止之會務假
1 個月；系爭工會復於101 年4 月19日函請被上訴人核予上訴人自101 年5 月起至任期屆滿時止之一次性會務假，被上訴人則於101 年5 月8 日函覆准上訴人自101 年5 月1 日起至101 年5 月31日止之會務假1個月，並於該函文中特別載明：「旨揭會務假自本次核給日起，將採按月核予方式試辦3 個月，請貴會於每月20日前函復其理事長前1 月核予會務假期間，基於促進勞資和諧及良好互動共同服務市民目的所辦理之相關會務事證送本局俾利憑核…」、「自本次試辦日起2 個半月內，本局將就貴會理事長辦理前開目的情形進行檢討，藉以評估有無以全日辦理會務之必要性」等情（見原審調解卷第33頁）。系爭工會則於
101 年5 月16日再次發函請被上訴人核予上訴人自
101 年6 月起至任期屆滿時止之一次性會務假，被上訴人於101 年5 月31日函覆上訴人之會務假請依該局
101 年5 月8 日函辦理，有系爭工會與被上訴人間往來函文在卷可稽（見原審調解卷第29-35 頁），並為兩造所不爭執，亦如上理由四所述，堪認系爭工會自
101 年1 月間起仍持續要求被上訴人給予上訴人任職系爭工會理事長期間之一次性會務假，然被上訴人均未同意，反就給予上訴人會務假之期間，由1 次准許
3 個月會務假，減縮為1 次僅核予1 個月會務假，更於101 年5 月8 日發函要求上訴人其後應提出前1 月核予會務假期間辦理會務之事證，以供其決定是否准許該月之會務假，並將再據以憑估上訴人是否有全日辦理會務之必要。益徵系爭工會與被上訴人間就上訴人自101 年1 月間起之會務假核給方式，並未達成就上訴人擔任系爭工會理事長任期內核給一次性會務假，或核給3 個月一性次會務假之協議。故上訴人辯稱兩造於100 年7 月15日就上訴人會務假之核給已有每
3 個月核給一次性會務假之協議，已與事實不符，上訴人再據以推認被上訴人依協議就其101 年4 月1 日起至101 年6 月30日止之會務假本應准許云云，自不足採。
⑵又上訴人辯稱被上訴人有應准假而不准假之情一節，亦為被上訴人所否認。經查：
按100 年5 月1 日修正施行前之工會法（下稱修正前
工會法）第35條第2 項規定：工會理、監事因辦理會務得請公假，其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過五十小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之。該規定乃在保障擔任工會理、監事之勞工，俾其得有充分時間辦理工會會務，以維持工會之正常運作。而勞工以辦理職業工會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為兼顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔任理、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主請給公假，雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須給予公假，雇主自有權審究該會務之實際內容是否屬實？所需辦理時間與公假期間是否相當？故勞工為辦理會務依上開規定請假時，自應向雇主敍明會務之內容，並提供相關資料，俾供雇主審究是否准假，始合乎上開工會法之規定，非謂勞工一旦以辦理會務為名請假，雇主即應照准之（最高法院90年度臺上字第2282號判決、99年度臺上字第2054號判決意旨參照）。比較修正前工會法第35條第2 項與現行工會法第36條第1 項、第2 項之規定，現行法係賦予工會先行就會務假之時數與雇主協商之權，惟就工會與雇主就會務假時數並無約定之情形，工會理事長於有辦理會務必要時，得以半日或全日請公假辦理會務之規定，並無差異，是依現行工會法第36條規定，雇主仍有權審究該會務之實際內容是否屬實？所需辦理時間與公假期間是否相當？故雇主自得於上開審查範圍內，請勞工敍明會務之內容，並提供相關資料，當非工會法第35條所指禁止雇主所為之行為。
查系爭工會與被上訴人間就上訴人自101 年1 月間起
擔任系爭工會理事長之會務假核給時數，既無約定，已如上述，揆諸上開規定及說明，上訴人應於必要時，向被上訴人請半日或全日之公假以辦理會務，則被上訴人就上訴人提出會務公假之申請，自得要求上訴人敘明會務內容，並提供相關資料以供其審核是否准假。而被上訴人於101 年5 月8 日函覆准上訴人自
101 年5 月1 日起至101 年5 月31日止之會務假1 個月之函文中既載明自101 年5 月起採按月核予方式試辦3個 月，並請系爭工會於每月20日前提供上訴人前
1 月核予會務假期間辦理會務之事證，以供其憑核，已如上述，揆諸上開說明，被上訴人要求上訴人申請會務假時應檢附辦理會務之相關事證，乃其審核上訴人是否確有請公假半日或全日以辦理會務之必要，以為是否准假依據之正當權利行使，並無違反工會法第36條之規定，亦非工會法第35條禁止雇主就勞工擔任工會職務或工會活動所為之不當勞動行為。上訴人就此辯稱被上訴人要求其提出前1 月辦理會務之相關事證，乃權利濫用及違反誠信原則云云，自不可採。至勞委會就此認被上訴人違反工會法第35條第1 項第1款、第5 款規定，依工會法第45條第1 項規定，對其所為3 萬元罰鍰之裁處，現仍進行訴訟中尚未確定，且對本院亦不生拘束力，自無從據以認定被上訴人有應准假而不准假之情。
又系爭工會雖於101 年5 月16日發函請被上訴人核予
上訴人自101 年6 月起至任期屆滿時止之一次性會務假，被上訴人於101 年5 月31日函覆上訴人之會務假請依該局101 年5 月8 日函辦理，已如上述。而系爭工會於101 年5 月16日所發函文中僅提及：「駐會期間之會務，如召開每月定期理事會議、列席監事會議、不定期之幹部會議、勞資會議、退休準備金監督委員會議、訪視會員、申訴案件處理、出席會員婚喪喜慶、辦理勞工教育等會務運作，及參加上級工會舉辦與勞動事務或會務有關之活動或會議，協助局方改善會員權益受損、工作職場安全皆屬理事長職責」之理事長職務範圍，惟並未檢附任何上訴人前月實際辦理會務之相關事證，有該函文附卷為憑（見原審調解卷第34頁），自難逕憑該函文即認上訴人已檢附辦理會務之相關事證供被上訴人審核是否准予會務假之申請。
至上訴人另辯稱系爭工會自98年間起即提供系爭工會
排班輪值表予被上訴人一節，被上訴人雖自認在卷（見本院卷第165 頁），惟否認該輪值表為上訴人辦理會務之事證。查系爭工會確於101 年4 月24日、101年5 月21日函分別檢附該工會101 年5 月、6 月之排班輪值表予被上訴人，被上訴人並於系爭工會發函當日即收受，有蓋有被上訴人總收文戳章之函文在卷可參（見本院卷第187-190 頁），惟細繹該2 函文所檢附之輪值表，係理監事之輪值表，其上雖於全日辦理會務欄下，列有理事長，並註記依據工會法施行細則第18條規定理事長應駐會辦公，然就理事長駐會時究辦理何會務，全無說明，實難認該輪值表係上訴人辦理會務之相關事證。且參以上訴人亦自認系爭工會為其向被上訴人請101 年度會務假之相關函文中，並未檢附上開輪值表等情（見本院卷第165 頁），是上訴人雖經由系爭工會代其向被上訴人申請核予101 年6月份之會務假，惟未檢附前1 月辦理會務之相關事證，已堪認定。故被上訴人於上訴人未檢附辦理會務之相關事證前，尚未核予其101 年6 月份之會務假，亦難指被上訴人有何應准假而未准假之情。至上訴人係未提出任何辦理會務之相關事證供被上訴人審核，而非被上訴人就上訴人已提出之事證為嚴格之實質審查後認不應核假，亦難據以認被上訴人就此要求係干預工會活動，而屬權利濫用。
綜上所述，系爭工會雖為上訴人向被上訴人提出101
年6 月份會務假之申請，然因未檢附上訴人辦理會務之相關事證，而未獲被上訴人准假。被上訴人要求上訴人檢附前月辦理會務之相關事證，既屬准假審核權之正當行使，自無上訴人所指應准假而未准假之情。③至上訴人於101 年6 月份是否無正當理由繼續曠工一節，兩造亦多所爭執。經查：
⑴按勞動基準法第12條第1 項第6 所謂「繼續曠工」，係
指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性（最高法院81年臺上字第127 號判例意旨參照）。又按辦理工會之事務，包括召開會議、辦理會員教育訓練活動、處理會員勞資爭議或辦理日常業務；從事或參與由主管機關或目的事業主管機關指定、舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會；參加所屬工會聯合組織舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會；其他經與雇主約定事項，均屬工會法第36條所定辦理會務，觀諸工會法施行細則第32條規定至明。
⑵查系爭工會為上訴人向被上訴人申請101 年6 月之會務
假時，因未依被上訴人要求檢附辦理會務之相關事證，尚未獲被上訴人准假，已如上述。然證人即時任被上訴人科室之科長及系爭工會聯絡人之陳照明於原審證稱：
「被告（按即上訴人）的工作是駕駛，駕駛沒有特定的時間，工會會址也在新北市環保局裡面，被告一直來來去去，我不會知道被告在哪裡，我無法知道被告是來環保局上班還是去工會上班」、「被告的工作是司機，有派車的話，被告就要出車，是我負責管理被告是否有來上班」、「我知道（101 年6 月1 日被告會務假）尚未核准」、「（被告自101 年6 月1 日）是（應到環保局上班）」、「我沒有通知被告來上班」、「（被上訴人）都沒有通知（上訴人來上班）…」、「我認知這兩個月份（101 年5 月、6 月）被告都是在工會上班」、「我的認知是可以請被告來出勤務，但事實上我沒有請被告出勤務過」、「101 年4 、5 月時，我有和被告說會務假的事情，6 月份的時候有和被告接觸過，但沒有談到會務假的事，因為被告來來去去，我不知道被告有無刷卡，但我知道被告並沒有准假」等語（見原審卷第
233 頁-237頁反面），足認101 年5 、6 月間被上訴人之科室主管兼被上訴人與系爭工會之聯絡人，知悉上訴人雖提出101 年6 月份會務假之申請，尚未獲准假，惟上訴人均於系爭工會上班，當月份更曾與上訴人碰面，然並未向其提起會務假未獲准許，亦未請其到班出勤務，更未向上訴人明確表達未准假前仍應刷卡，否即以曠職論之意。參以兩造所不爭執卷附（見原審卷第79-80頁）上訴人101 年6 月之行事曆（見本院卷第67頁），上訴人於101 年6 月1 日至6 月22日確有多項工會事務需處理，並於101 年6 月6 日、101 年6 月14日因會務事項拜會陳照明，更於101 年6 月20日尚以系爭工會理事長身分參與勞資爭議案件之調解，堪認上訴人所稱
101 年6 月1 日至22日於系爭工會處理會務並非子虛，且系爭工會前已為其向被上訴人請假，益徵上訴人主觀上並無曠職之故意。
⑶又依上開被上訴人於101 年5 月8 日發予系爭工會之函
文所載，係請系爭工會於每月20日前函覆上訴人前1 月核予會務假期間處理會務之相關事證，以供其憑核等情以觀，則被上訴人就上訴人會務假之申請，似寬認上訴人於當月20日提出前月辦理會務之相關事證即可獲溯及准假。且依該次函文所載，被上訴人就系爭工會於101年4 月19日所為會務假之申請，於101 年5 月8 日始核准上訴人101 年5 月份全月之會務假，就101 年5 月1日起至101 年5 月7 日止即係溯及准假，顯見被上訴人前就上訴人會務假之申請，確有溯及准假之情事。而被上訴人主張其於101 年6 月11日曾由被上訴人環衛科科員甯欣慧電知系爭工會秘書長，請其協助上訴人提出
101 年5 月份之處理會務事證，以為6 月份會務公假核假之用，雖據提出與其所述相符之公務電話紀錄及通話明細表為憑（見原審卷第151-152 頁），並經證人陳照明證述無訛（見原審卷第235 頁）。然依被上訴人所提出之通話內容紀錄以觀，被上訴人僅係請系爭工會協助上訴人提出處理系爭工會101 年5 月份會務之事證，並未提及補正之期限，更未敘及逾期未予補正，則以曠職論處。參以被上訴人主管陳照明科長既兼任被上訴人與系爭工會之聯絡人，卻未向上訴人提起101 年6 月份會務假未獲准許，亦未請其到班出勤務，更未向上訴人明確表達未准假前仍應刷卡，否即以曠職論之意。況被上訴人於101 年6 月11日命系爭工會補提上訴人前1 月辦理會務相關事證後，上訴人仍以系爭工會理事長身分拜會其科室主管兼系爭工會聯絡人，及出席勞資爭議案之調解，均如上述，則被上訴人仍肯認其以系爭工會理事長身分處理系爭工會事務，從未請其到班出駕駛之勤務，自足使上訴人產生其101 年6 月份會務假之申請，尚於被上訴人審核階段之信賴，自難以上訴人於101 年6月間未刷卡為據，即逕認上訴人係「無故」不到工。上訴人於101 年6 月間主觀上既無曠工之故意，於被上訴人未將系爭工會前所為其所為會務假之申請否准前，確於系爭工會執行會務，自難認其乃無正當理由繼續曠工。揆諸上開說明，上訴人並無上訴人所指無正當理由繼續曠工之情事。
㈡系爭勞動契約是否業經被上訴人於101 年6 月25日合法終止
？①按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約
，勞基法第12條第1 項第6 款固有明文規定。惟雇主得不經預告終止契約，必須具勞工無正當理由曠工，且繼續曠工達三日以上之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由，從而勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度臺上字第1275號判決、99年度臺上字第1825號判決意旨參照）。
②被上訴人於101 年6 月25日以上訴人違反勞動基準法第12
條第1 項第6 款及新北市政府環境保護局適用勞動基準法人員工作規則第48條第1 項第6 款之規定為由，終止系爭勞動契約，該意思表示於當日即到達上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然上訴人於101 年6 月
1 日至6 月22日雖未刷卡上班，惟系爭工會前已為其向被上訴人提出101 年6 月份會務假之申請，該請假手續雖因未檢附前1 月辦理會務之相關事證，而處於被上訴人命補正之階段，然被上訴人並未通知其到班出駕駛勤務，且其間上訴人以理事長身分處理會務，並與被上訴人與系爭工會之聯絡人碰面，被上訴人亦未再提及會務假已遭否准，使上訴人產生該月份會務假之申請尚於被上訴人審核階段之信賴，並非無故不到工，難認上訴人於該期間係無正當理由繼續曠工，已如上述。是上訴人遲未檢附辦理會務之相關事證以供被上訴人憑核會務假是否准許，雖有未洽，然上訴人既非無正當理由繼續曠工，則被上訴人於101 年
6 月25日逕對上訴人所為終止系爭勞動契約之意思表示，於法自有不符。故系爭勞動契約未經被上訴人合法終止，亦堪認定。
③系爭勞動契約既未經被上訴人合法終止，則上訴人所辯被
上訴人終止系爭勞動契約未符解雇最後手段性原則，則無再加論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，系爭勞動契約既未經被上訴人合法終止，則被上訴人確認兩造間之僱傭關係自101 年6 月25日起即不存在，並無理由，應予駁回。原審確認兩造間之僱傭關係自101 年
6 月25日起即不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書