臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第3號上 訴 人 廖昭賢訴訟代理人 沈以軒律師
王立中律師被上訴人 家福股份有限公司法定代理人 康柏德訴訟代理人 王瀅雅律師上列當事人間給付加班費等事件，上訴人對於中華民國101年10月5日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第153號第一審判決提起上訴，經本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國87年9月起受僱於被上訴人在三民分公司（下稱三民店）擔任銷售經理，每月薪資為新臺幣（下同）5萬8,500元，並於99年2月24日離職。上訴人任職期間每月固定排休6日，每日正常工作時間為上午7時30分至下午5時，扣除中間休息時間2小時，每日工時應為7.5小時，然上訴人每日均實際工作至少至晚上7時30分，甚至有至晚上9時者，被上訴人從未給付加班費。被上訴人未合法實施四週變形工時，亦無申請加班制度，上訴人無從申請加班並報領加班費。上訴人自94年8月起至99年1月止，實際上班日共計1,320日，每日均加班2小時，共計加班2,640小時，以每小時平均工資260元，延長工時工資應為346元，被上訴人應給付之加班費共計91萬3,440元。另被上訴人三民店經理張文忠於員工面前羞辱上訴人之工作能力，並於99年2月24日要求上訴人簽署離職書，顯係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由資遣上訴人，被上訴人應依同法第17條規定給付資遣費。上訴人年資計有11年5個月餘，被上訴人應給付相當於11.5個月平均工資之資遣費67萬2,750元。
縱被上訴人於99年2月24日無資遣上訴人之意思，然被上訴人於兩造勞動契約存續中，除每月未依法給付加班費外，更於同年5月間擅自將上訴人之勞保退保，未依勞動契約給付工作報酬與違反勞動契約暨勞動法令之情事，上訴人已依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，依同法條第4項準用同法第17條規定，被上訴人亦應給付資遣費。爰依兩造間勞動契約關係及勞動基準法第17條規定，求為被上訴人給付158萬6,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息之判決。原審駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人158萬6,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。並於本院補述：被上訴人無法提出經勞資會議同意實施變形工時之證明資料，且於工會成立後未經工會同意，其實施變形工時，於法不合，此並經行政院勞工委員會函釋明確，則被上訴人抗辯其實施四週變形工時，每日工時需超過10小時始發給加班費或補休云云，不足採取（另原審共同原告中龍金鈺未就其敗訴判決聲明上訴，孔峰濱雖上訴，經原審裁定駁回，均已確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：被上訴人與員工簽訂之僱佣合約書及被上訴人之員工手冊，均約定實施四週變形工時，且工作規則第
6.1條及上訴人所簽署之僱佣合約書均明訂員工加班應係為履行職務並應按公司規定填具加班申請流程提出申請，經主管簽核，確實定有申請加班制度。上訴人未證明其因工作所需而有延長工作時間之必要，並提出經主管簽核之加班申請單，則其請求給付加班費，洵屬無據。台北市政府勞工局於99年間對被上訴人三民店實施勞動檢查，係以簽到簿未記載勞工每日出缺勤時間，違反勞基法第30條第5項規定而予裁罰，並非認定上訴人有延長工時而未給付延長工時工資，不得推論上訴人每日均加班2小時之主張為真實。又依上訴人提出其與被上訴人前三民店會計經理林靜慧之對話錄音，林靜慧明確表示員工林碧鈴之加班/補休申請單為其簽核，且經調得三民店之勞動檢查資料中，林碧鈴之加班/補休申請單確有經林靜慧以英文名簽核，足證該申請單為真正，且被上訴人確有申請加班制度。又上訴人94年10月20日前之加班費請求權，時效已完成，被上訴人拒絕給付。另被上訴人三民店經理張文忠並未要求上訴人離職，被上訴人多次向上訴人說明無資遣或要求離職之意思，聯繫回復工作崗位未果，復於99年3月19日寄發存證信函要求上訴人上班，上訴人於99年2月24日下午3時許不假外出，其後即未上班，亦未依規定之程序請假，持續曠職，雖經人事單位多次連繫、安排溝通，並表達可協助其調店，均未獲回應，嗣上訴人更申請勞資協調，要求被上訴人給付資遣費、預告工資等，均表示無意回到公司上班，亦無繼續服勞務之意願，被上訴人始於99年4月7日將其勞保退保，上訴人據以終止勞動契約於法不合，且逾30日之除斥期間等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自87年9月起至99年2月24日止，受雇於被上訴人，
擔任被上訴人三民店家電課課長，94年8月至96年2月每月薪資為5萬7,759元，自96年3月起至99年1月止之薪資為5萬8,500元，每小時工資為257元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面、第230頁反面）。
㈡被上訴人之僱佣合約書第8條規定：
⒈「b.員工加班應係為履行職務並應事先取得公司之許
可。」⒉「c.公司視業務需要，依法得實施四週變形工時。」⒊「d.職員同意，公司得依勞基法第30條之1、第84條之1
規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管機關所要求之相關文件。」，有僱佣合約書可憑（見原審卷第19頁反面），並為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面）。
㈢被上訴人所營事業為製造業及批發、零售業，屬應適用勞
基法第30條第2項及第30條之1之行業，為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面），並有公司基本資料表、營利事業登記證可憑（見士院湖勞調卷第9-10頁、原審卷第108-10
9、116頁）。㈣被上訴人之工作規則，
⒈第4.1條規定：「本公司業經勞委會指定為勞基法第30
條之1的適用行業，已採用四週彈性變形工時制度。公司得依上述規定，將員工的工作時間作如下調整：⑴將四週內正常工作時數即168小時彈性調配於各個工作日；⑵每日最高正常工時不得超過10小時；⑶當一日的正常工時達10小時者，加班時數不得超過2小時，每日最高總工時不得超過12小時。」。
⒉第6.1條規定：「因業務需要時，公司經員工同意得延
長工作時間，且員工應事先取得主管的書面核准，始得延長工作時間。」⒊第6.5條規定：「加班時數如果是以補假抵充，抵假的
比例為1比1，也就是說加班2小時補假2小時。」該工作規則復經主管機關台北市政府核備之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面），並有工作規則、台北市政府函可證（見原審卷第51、103-105頁）。
㈤家樂福員工手冊第2章2.4加班一節規定：「加班時數如果
是以補假抵充，抵假的比例為1比1，也就是說加班2小時補假2小時。」，有員工手冊節本可憑（見原審卷第78頁反面、第105頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面至第28頁）。
㈥台北市政府以被上訴人未詳實紀錄上訴人之出缺勤時間（
計至分鐘為止），認違反勞基法第30條第5項規定而對被上訴人裁處，被上訴人提起訴願亦經駁回，有台北市政府勞工局函、行政院勞工委員會函附訴願決定書等卷證資料（見原審卷第94、99-130頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第28頁）。
㈦兩造於99年3月18日進行勞資爭議協調，該日上訴人表示
遭被上訴人三民店店長要求離職，被上訴人則表示並未資遣上訴人，協調安排上訴人至他店任職繼續工作，有勞資爭議協調會議記錄可憑（見原審卷第130頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第28頁）。
四、關於上訴人是否自94年8月起至99年1月止，於每一實際上班日均延長工時2小時？部分：
上訴人主張：其每日正常工作時間為上午7時30分至下午5時，扣除中間休息時間2小時，每日工時為7.5小時，然自94年8月起至99年1月止，其於每一實際上班日均工作至晚上7時，甚有至9時者，均加班2小時云云，為被上訴人所否認，並抗辯：被上訴人實施四週變形工時制度，得彈性調整每日工作時間至10小時，且有申請加班制度，上訴人從未因工作所需有延長工作時間之必要而提出加班之申請等語置辯。經查：
㈠上訴人應舉證證明其自94年8月起至99年1月止，於每一實際上班日均延長工時2小時：
按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。勞基法第30條第5項定有明文。查，被上訴人關於勞工之出勤資料，就助理級以上幹部係設置簽到簿，由簽到人員自行簽到退，助理級以下人員則以打卡方式記錄出勤，上訴人為被上訴人三民店家電課課長，係助理級以上之幹部，被上訴人係置備簽到簿記載其出勤情形一節，業據被上訴人陳明（見本院卷第28頁），並為上訴人所未爭執。上訴人雖主張其簽到簿為被上訴人所持有，依民事訴訟法第277條第1項但書之規定，應由被上訴人就其未加班之事實負證明之責云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。上訴人主張自94年8月起至99年1月止於每一實際上班日均延長工時2小時，對被上訴人有加班費債權存在云云，為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就確有加班之事實為舉證。至民事訴訟法第277條但書雖規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，其修正理由係以「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅事件之運用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則」等詞，參照立法理由所例示之公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件，係因一方當事人無專業知識或有關之證據偏在一方、當事人間能力、財力之不平等、因果關係證明之困難等，始有該條但書之適用。勞工起訴請求雇主給付延長工時工資事件，並無如上述公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等特需專業知識、或因果關係證明困難之情形，且簽到簿或出勤卡等勞工出勤資料雖為雇主所持有，但勞工非不得依民事訴訟法第342條之規定聲請法院命雇主提出該文書，並得另以其他方式舉證證明其有延長工時之情事，尚無由勞工就延長工時工作之有利事實負舉證責任，將產生不公平之結果，使勞工無從獲得應有之救濟，有違正義原則之情事，應無民事訴訟法第277條但書規定之適用。上訴人主張本件應由被上訴人就其未加班之事負舉證責任云云，委無可採。
㈡依上訴人之舉證，無從認定上訴人自94年8月起至99年1月止，每一上班日均因履行職務須延長工時2小時：
⒈被上訴人實施四週變形工時制，上訴人每一工作日之正常工時最高可達10小時：
⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作
總時數不得超過84小時，勞基法第30條第1項定有明文。再按中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：
一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受第三十條第二項之限制。91年12月25日修正前勞基法（下修正前勞基法）第30條之1第1項第1款亦有明文。又行政院勞工委員會（下稱勞委會）於92年3月31日以勞動二字第0000000000號函公告凡適用勞基法之行業為適用同法第30條第2項規定之行業，另勞委會分別於92年3月31日、92年5月16日以勞動二字第0000000000號、第0000000000號函指定製造業、批發及零售業為第30條之1之行業。查，被上訴人所營事業為製造業及批發業、零售業，有公司基本資料表、營利事業登記證可憑（見士院湖勞調卷第9-10頁、原審卷第108-109、116頁），依勞委會92年3月31日、同年5月16日之公告，應屬適用勞基法第30條之1得施行四週變形工時之行業。
⑵又查，兩造之僱佣合約書第8條c項、d項約定，被上
訴人視業務需要，得實施四週變形工時，且上訴人同意被上訴人公司得依勞基法第30條之1、第84條之1規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管機關所要求之相關文件，有僱佣合約書可稽（見士院勞訴卷第23-26頁、原審卷第19-20頁），另原審共同原告孔峰濱、龍金鈺及證人即前任職被上訴人三民店之員工陳威光與被上訴人之僱佣合約書亦有相同之約定（見原審卷第21頁反面、第23頁反面、第73頁反面），足見被上訴人於與勞工簽訂僱佣合約書時，已事先取得勞工同意實施四週變形工時制，得調整正常工時、例假、休假及夜間工作時間，且為上訴人所不爭執。另被上訴人公司工作規則第4.1條規定：「本公司業經勞委會指定為勞基法第30條之1的適用行業，已採用四週彈性變形工時制度。公司得依上述規定，將員工的工作時間作如下調整：⑴將四週內正常工作時數即168小時彈性調配於各個工作日；⑵每日最高正常工時不得超過10小時；⑶當一日的正常工時達10小時者，加班時數不得超過2小時，每日最高總工時不得超過12小時。」，有工作規則可據（見原審卷第51頁），該工作規則復經主管機關即台北市政府核備等情，亦有台北市政府函可證（見原審卷第103-105頁）。足見被上訴人於上訴人任職前已依修正前勞基法第30條之1之規定，取得原有在職勞工相關同意，並於上訴人任職時再以上開僱佣合約書取得上訴人同意。則被上訴人抗辯：經勞工同意實施四週變形工時制，勞工每一工作日之正常工時最高可達10小時等語，尚非子虛。
⑶上訴人雖主張：被上訴人之工作規則並未揭示云云，
惟兩造之僱佣合約書第8條約定上訴人同意被上訴人實施四週變形工時制，得調整正常工時、例假、休假及夜間工作時間，有如前述，被上訴人已不得諉為不知被上訴人實施四週變形工時；況且，被上訴人有將上開工作規則第4.1條規定登載於家樂福員工手冊，發給應聘之員工，被上訴人三民店亦有張貼於佈告欄一節，業據證人曾任被上訴人三民店處長余玉珠證述：員工應徵時被上訴人會發給家樂福員工手冊，被上訴人三民店佈告欄上張貼有家樂福員工手冊等語（見原審卷第86頁反面）、證人即曾任被上訴人三民店家電課課長之廖偉席證述：被上訴人有發給員工手冊，伊每年年初都會拿到，最早拿到是90年間開始上班的時候。三民店會把員工手冊張貼在走道上，伊到三民店時公司已採變形工時等詞（見本院卷第142頁反面至第143頁）、證人即被上訴人三民店會計處長林靜慧證述：知道被上訴人有員工手冊，伊進被上訴人工作時有被告知有員工手冊，也有領到一本」等語（見本院卷第109頁反面）可憑，並有員工手冊節本及被上訴人三民店佈告欄照片可證（見原審卷第77-81頁）。則上訴人於任職三民店課長期間應知悉被上訴人實施四週變形工時制及每日正常工時最高可達10小時。至於證人即前任職被上訴人三民店之員工陳威光雖證稱：受雇被上訴人時，曾與被上訴人簽訂僱佣契約，但未約定四週變形工時制，未曾取得家樂福員工手冊，亦未在被上訴人三民店公佈欄見過家樂福員工手冊云云（見原審卷第60頁反面、第61頁反面），然陳威光與被上訴人間之僱佣合約書第8條亦明白約定被上訴人得實施四周變形工時制，有其僱佣合約書可稽（見原審卷第73頁反面），且被上訴人三民店確有將家樂福員工手冊張貼於佈告欄，亦有如前述，陳威光上開證述顯與上開事證不符，不足採信。
⑷證人陳明德即被上訴人樹林分店員工雖證述：家樂福
全國性工會（含三民店）已於101年7月26日會員大會否認被上訴人得實施四週變形工時制度，主管機關亦認被上訴人實施四週變形工時未經工會會員大會選任之勞方代表參加之勞資會議決議，合法性有疑義云云（見本院卷第128頁），惟被上訴人前係依修正前勞基法經勞工過半數同意實施四週變形工時制，有如前述，則家樂福工會嗣於101年7月26日為不同意被上訴人實施變形工時之決議，係該工會成立後所為決議，充其量是變更工會成立後之勞資關係，對於原先被上訴人依修正前勞基法第30條之1規定，取得同意已生之勞資關係並無溯及效力；另上訴人提出之行政院勞工委員會函及新北市政府勞工局函等函文（見本院卷第262-270頁），均係就工會成立後之變形工時及延長工時爭議所為函示，且或與被上訴人三民店無涉，或係命被上訴人於工會成立後應補正工會同意或勞資會議同意紀錄或經勞工半數同意之證明文件，尚非否認被上訴人三民店於工會成立前實施四週變形工時之合法性，而被上訴人於上訴人99年2月24日離職前，如上開僱佣合約書及工作規則內容，足認被上訴人取得勞工過半數同意，無從據認被上訴人三民店實施四週變形工時有不符法律規定之情事。
⑸綜上，被上訴人既於上訴人離職前，業依修正前勞基
法第30條之1規定，經勞工過半數同意實施四週變形工時制，上訴人每一工作日之正常工時最高可達10小時，則上訴人僅以其自94年8月起至99年1月止，每一上班日均實際工作10小時，即認每日均延長工時2小時云云，已不足採取。
⒉依上訴人之舉證，無從認定其自94年8月起至99年1月止，每一上班日均因履行職務必要，需延長工時2小時：
⑴勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定
，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，須於當日工作完畢，無法於翌日工作時間再行工作，方能請求延長工作時間之工資。是勞工於正常工時內無法完成工作，致需延長工時者，雇主為管理需求，非不得以工作規則規定勞工延長工時應事先申請，經雇主同意後實施，以簡省延長工時認定之爭議。
⑵查，兩造之僱佣合約書第8條b項約定，上訴人同意，
被上訴人公司依業務需要，得調配職員加班或於國定休假日上班，並由被上訴人公司決定給予加班費或補休，員工加班應係為履行職務並應事先取得被上訴人公司之許可，有上開僱佣合約書可稽（見士院勞訴卷第23-26頁、原審卷第19-20頁）。又被上訴人公司工作規則第6.1條規定：「因業務需要時，公司經員工同意得延長工作時間，且員工應事先取得主管的書面核准，始得延長工作時間。」（見原審卷第105頁），另工作規則第6.5條及家樂福員工手冊第2章2.4加班一節均規定：「加班時數如果是以補假抵充，抵假的比例為1比1，也就是說加班2小時補假2小時。」（見原審卷第78頁反面、第105頁）。再者，被上訴人公司有加班申請單之設置，供員工申請加班時填具一節，業據提出加班／補假申請單為證（見原審卷第25頁）。而上訴人於任職期間未曾依被上訴人公司規定之申請手續，填製加班申請單，經主管核准而延長工時一節，為上訴人所不爭執，即難認被上訴人同意上訴人延長工時。再參以上訴人任職期間長達數年，每月領取工資均未就加班費之給付為爭執，實難認上訴人主張每日加班2小時，被上訴人應給付歷年加班費云云為可採。
⑶上訴人雖抗辯：被上訴人實際上不准許其申請加班，
上開加班申請單並非真正云云，惟台北市政府勞工局於99年間就被上訴人三民店進行勞動檢查時，確調得被上訴人員工廖龍欽98年1月、顧鈴芝、林碧鈴99年3月之加班／補假申請單（見原審卷第105頁反面至第106頁反面），再參以證人余玉珠證述：被上訴人採行四週變形工時制，規定每天上班時數超過10小時，要幫員工補加班申請單，由員工及主管簽名核准，伊有領過夜間加班費，課長如有延遲下班之情形，隔天會晚一點來上班等語（見原審卷第85頁反面至第88頁反面）、證人廖偉席證述：伊96年2月到97年2月在三民分公司時，知道公司有申請加班制度，要填加班申請單，伊有幫所屬員工申請加班補休等詞（見本院卷第143頁正、反面、第144頁正、反面）、證人林靜慧證述：伊有為所屬員工林碧鈴申報加班，伊自己亦曾申報加班補休等語（見本院卷第110頁反面、第111頁、第112頁反面），足見被上訴人之員工，若因履行職務之必要，得事先填具加班申請單經主管核准，延長工時，且課長若有延遲下班之情形，得於翌日延遲上班即補休，以為調整。被上訴人抗辯：其有實施加班申請制度等語，堪可採信。上訴人空言否認，不足採取。
⑷上訴人雖另提出其與林靜慧電話談話之錄音光碟及譯
文（見本院卷第60、80-81頁），以證明被上訴人沒有告知員工有加班制度，從未有員工申報加班，領取加班費或補休云云。惟依證人林靜慧證述：「（受命法官問：在這上開談話內容中，你清楚表達被上訴人沒有告知員工有加班制度？）當初上訴人在跟我對話中我在工作，沒有想得很仔細就回答，事後回想公司是沒有主動逐一通知，但是公告是有做的。」、「（被上訴人訴訟代理人，請證人說明被上訴人公司之加班制度？）公司會有加班申請單，如果要加班的話要先填寫讓主管簽名。」、「（被上訴人訴訟代理人提示被上證三，這是否你剛才所述加班申請單，上面是否你簽名？）是的，這是我寫的沒有錯。」、「（受命法官問：你自己部門有沒有人申請加班？）有，我自己會補給他們」、「加班補休我自己有申請過，也有幫員工申請過」、「…要有申請，確實有加班的話才可申請補休」等語（見本院卷第110頁、第111頁、第112頁正、反面），並有經林靜慧簽核之林碧鈴之加班／補假申請單可憑（見本院卷第93頁）。是亦難執上開談話譯文據認被上訴人不許員工申請加班，報領加班費。
⑸證人陳明德雖證述：99年6月1日公會成立之前，被上
訴人無申請加班制度等詞（見本院卷第108頁），惟與台北市政府勞工局於99年間就被上訴人三民分公司進行勞動檢查時，確調得勞工廖龍欽98年1月、顧鈴芝、林碧鈴99年3月加班／補假申請單（見原審卷第105頁反面至第106頁反面）、並余玉珠證述：伊有領過夜間加班費等語、證人廖偉席證述：在三民分公司時知道公司有申請加班制度，要填加班申請單，伊有幫所屬員工申請加班補休等詞、證人林靜慧證述：伊有為所屬員工林碧鈴申報加班，伊自己亦曾申報加班補休等語不符，洵難採信。
⑹又證人陳威光雖證稱：伊於被上訴人係擔任菸酒飲料
課營業助理，被上訴人助理級以上幹部採責任制，沒有加班費，上訴人每一工作日均至少加班2小時云云（見原審卷第58頁反面至第59頁）。惟查：
①陳威光初至被上訴人公司任職時係擔任部分工時人
員（PT，即part time），離職時係擔任雇員（EMP，即employee），並非助理（ASS，即assistant），被上訴人助理級以上員工方屬幹部等情，業據被上訴人陳明，並提出陳威光之僱佣合約書、離職申請表、離職面談表為證（見原審卷第72-76頁），是以陳威光證述：伊係被上訴人菸酒飲料課助理，被上訴人助理級以上幹部採責任制，沒有加班費云云，已難遽信。
②陳威光雖證述上訴人每日均有加班2小時，其都有
看到云云，惟陳威光證述：未與被上訴人約定採用四週變形工時制，及未曾在被上訴人三民店佈告欄見及張貼之家樂福員工手冊云云，與卷內事證不符，不足採信，已如前述，而陳威光除證述上訴人每日均至少加班2小時外，另證述上訴人上班時間為白天班上午7時至下午5時，中間休息2小時，晚班為下午4時至翌日凌晨1時，中間休息1小時，即上訴人每日加班之2小時均自下午5時或凌晨1時起算（見原審卷第58頁反面、第59頁），惟上訴人係家電課課長，僅上白天班，不用上晚班一節，業據上訴人陳明（見本院卷第32頁反面），陳威光上開關於上訴人上晚班，及晚班加班時間之證述，亦與上訴人所陳不符；再者，陳威光另亦證述與上訴人分批輪值早晚班，休假時不知上訴人有無加班等語（見原審卷第61頁），益見其證述有看到上訴人每日均加班2小時云云，委不可採。
③況且，依證人陳威光證述，上訴人下班時間應為下
午5時，但上訴人於5時至6時之間都在開會，6時至6時30分之間會傳遞開會訊息予所屬員工，再交代退貨、過期品、即期品之檢查及盤點等事務，都要到晚上七點了才下班等詞（見原審卷第59頁反面)惟與證人余玉珠證述：伊第二次調回三民分公司時，上訴人係其直接下屬，週一至週五每日約11點半開完幹部會議後，伊會在11點半與上訴人等課長開會兼宣導，如果已經靠近12點，就會改在下午2點多，比較少在下班前與上訴人等開會，週六、日則不開會等語（見原審卷第85頁反面）、證人即曾任被上訴人三民店家電課課長之廖偉席證述：三民店店長與處長會議是每天早上10點半有例行性會議，下午2點處長會再與部門課長開會，開完會即將開會訊息佈達與部門員工，之後準備二次開店，處理退貨商品等事務，不曾因此延遲下班等語（見本院卷第142頁正、反面），足見證人陳威光證述：上訴人於下午5時至6時之間都在開會，6時至6時30分之間會傳遞開會訊息予所屬員工云云，與事實不符，洵難採信。
⑺上訴人另舉證人即原審共同被告孔峰濱、藍世華以證明其每一工作日均有加班，惟查：
①證人孔峰濱雖證述：伊沒有看過加班申請單，被上
訴人幹部是屬於責任制，事情要做完，不能報加班，其從未報過加班，亦不知道被上訴人有加班申請單可以填寫，也不知道可以報加班，被上訴人給上訴人的工作量，上班時間做不完等語（見本院卷第70頁），惟其亦證述：是上訴人告知幹部係責任制，因此當日工作告一段落始得下班等語（見本院卷第71頁反面），其關於幹部是屬於責任制，事情要做完，不能報加班之證述，無異上訴人陳述之延伸，且與前述證人余玉珠證述：其有領過夜間加班費等語、證人林靜慧：證述其有申報加班補休之情不符，已難據執為上訴人有利之認定。而孔峰濱另亦證述：上訴人大致上比伊晚走，但是否每天伊不清楚等詞（見本院卷第70頁），已難據為上訴人每一工作日均有延長工時之認定。再者，孔峰濱就上訴人延遲下班之原因，雖證述：上訴人要再看一下總公司發文，還要巡視賣場，這些在上班時間內大致上做不完等語（見本院卷第70頁），惟上開工作是否於上班時間內無法完成，孔峰濱非當事人，及上訴人主管任職非係雜貨課，且每日工作不一，上開工作是否須當日完成而有加班必要均非孔峰濱所得知，況其與證人陳威光證述：上訴人下班時間應為下午5時，5時至6時之間都在開會，6時至6時30分之間會傳遞開會訊息予所屬員工，再交代退貨、過期品、即期品之檢查及盤點等事務，都要到晚上7點了才下班等詞（見原審卷第59頁反面）不符，實難據認上訴人係為履行職務而有延長工時之必要。
再依證人即曾任被上訴人三民店家電課課長之廖偉席證述：三民店家電課課長每天例行性工作為補滿貨架、補價格牌、新品上架、人員工作掌控等。伊個人習慣是工作做完才下班，被上訴人每日工作量，五點之前可以完成等語（見本院卷第141頁反面至第142頁反面、第145頁正、反面），足見被上訴人賦與家電課課長之工作量，尚無必須延長工時始得完成之情形。
②證人藍世華雖證述：其任職樹林店家電課課長期間
，每天從早上8點到下午5點下班，中間午休2個小時，晚上大約7、8點下班，5點到7、8點之間有作固定性工作，例如有時候4點以後處值班會到服務中心把退貨送回倉庫分類歸位，還有課長有交代事情，會在那段時間一併處理等語（見本院卷第130頁正、反面），惟被上訴人三民店家電課課長每天例行性工作為補滿貨架、補價格牌、新品上架、人員工作掌控等，每日工作量，五點之前可以完成等情，業據證人廖偉席證述在卷（見本院卷第144頁反面、第145頁正、反面），有如前述，足見被上訴人樹林店與三民店家電課課長之每日例行工作內容確有不同，尚無從執藍世華之證詞為上訴人有因工作需要延長工時之認定。
⑻上訴人雖又主張被上訴人未依規定逐日記載勞工出勤
情形，經台北市政府勞工局裁處罰款6,000元，被上訴人提起訴願亦經駁回等語，然台北市政府係以被上訴人未詳實際紀錄上訴人之出缺勤時間（計至分鐘為止），認違反勞基法第30條第5項規定而對被上訴人裁處罰鍰，行政院勞工委員會據以並駁回被上訴人之訴願，有臺北市政府裁處書及勞委會訴願決定書可證（見原審卷第99頁反面至第101頁、第107頁反面），尚不足以推認上訴人每一工作日均加班2小時之主張為可採信。
⑼上訴人雖另執新聞媒體報導及網站留言（見原審卷第
42-47、195-202業、本院卷第83-86頁），主張被上訴人確有不支付加班費與員工之情形，然為被上訴人所否認，並以新聞報導僅為個案，與被上訴人三民店無關，且網路留言者身分不明，內容未經證實等語置辯。查，上訴人所提新聞報導、網站留言均與被上訴人三民店無涉，縱認被上訴人其他分公司有未給付加班費予員工之情，亦無從推認上訴人受雇被上訴人期間，確於每一工作日均延長工時2小時，並被上訴人有積欠上訴人加班費之認定。
⑽上訴人雖請求被上訴人提出其出勤紀錄以證明延長工
時之事實，惟被上訴人則抗辯：上訴人加班費期間之出勤資料已逾保存期限，並未留存而無法提出等語。按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年。又工資清冊，應保存5年。勞基法第30條第5項。第23條第2項分別定有明文。是被上訴人抗辯：上訴人之出勤資料已逾1年保存期限而未留存等語，於法並無不合。本件經向台北市政府勞工局調得之勞動檢查資料所附上訴人之幹部簽到表（見原審卷第118-122頁），上訴人僅於簽到欄及簽退欄簽名，並未註明簽到退時間（該簽到表另有備註欄等空白處所得供上訴人註記），則縱上訴人有留存而提出，亦無法證明上訴人有延長工時之事實。上訴人徒以被上訴人未留存其出勤紀錄，主張應認其確有加班之事實云云，不足採取。
⒊綜上，依上訴人所提證據無法證明上訴人自94年8月起
至99年1月止，每一上班日均因履行職務必要，需延長工時2小時，則上訴人請求被上訴人給付加班費，即屬無據。又上訴人對被上訴人既無給付加班費之請求權存在，則被上訴人所為時效抗辯，即無審究之必要，附此敘明。
㈢上訴人不得請求被上訴人給付資遣費：
⒈上訴人主張其於99年2月19日、24日遭被上訴人三民店
經理張文忠以粗劣言語指摘羞辱，要求簽署離職證明書，顯係遭被上訴人以勞基法第11條第5款工作能力不足為由資遣，被上訴人應依勞基法第17條給付資遣費云云，為被上訴人所否認，並抗辯：未曾資遣上訴人等語。
查，依證人余玉珠證述：不清楚上訴人是否遭資遣，被上訴人三民店店長並未提過要上訴人離職，因上訴人休息兩、三天沒來，而打電話聯絡；被上訴人人力資源部曾告知因上訴人不願到店裡，可攜帶離職證明書與上訴人見面，經詢問被上訴人三民店經理後，經理表示如果真的沒辦法在三民店共事，可以調店並願意協助調店，經向人力資源部及上訴人轉達後，上訴人表示以後都不要跟三民店經理共事，惟因調動經理非其所能決定而無法對上訴人承諾，其後三民店經理曾嘗試以電話與上訴人聯繫談調店事宜，但無法取得聯繫等語（見原審卷第86頁、第87頁至第87頁反面）、並兩造於99年3月18日進行勞資爭議協調之紀錄（見原審卷第130頁）所載，上訴人表示遭被上訴人三民店店長要求離職，被上訴人則表示並未資遣上訴人，協調安排上訴人至他店任職繼續工作等語，足見被上訴人抗辯：未資遣上訴人等語，尚非子虛。而上訴人就於99年2月24日遭被上訴人資遣一事，復未立證以實其說，則其據以主張被上訴人應給付資遣費云云，即屬無據。
⒉上訴人雖又主張因被上訴人於勞動關係存續中未依法給
付加班費，更於99年5月間擅將其勞保退保，顯有未依勞動契約給付工作報酬與違反勞動契約暨勞動法令情事，其業以起訴狀繕本之送達終止兩造間勞動契約，得依同條第4項準用第17條規定請求被上訴人給付資遣費云云，惟查：
⑴按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五
、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第14條第1項第5款、第6款、第2項定有明文。
⑵查，上訴人無法舉證證明被上訴人有積欠加班費之情
事，有如前述，則其以被上訴人不依勞動契約給付工作報酬為由，依勞基法第14條第1項第5款、第6款不經預告終止勞動契約，即屬無據。又上訴人主張被上訴人於99年5月將其勞保辦理退保一節，固為被上訴人所不爭執（見本院卷第112頁反面），惟上訴人係於提起本件訴訟時陳明以起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，經於99年10月27日送達被上訴人，有送達證書可稽（見原審士院湖勞調卷第13頁），顯已逾30日之除斥期間，上訴人終止勞動契約於法不合。從而，上訴人主張業已依法終止勞動契約，得請求被上訴人給付資遣費云云，實屬無據。
五、綜上，上訴人依勞動契約關係請求被上訴人給付加班費及資遣費計158萬6,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 周美雲法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。