臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第56號上 訴 人 王紹中訴訟代理人 陳世杰律師被上訴人告 英屬蓋曼群島商虹揚國際科技有限公司台灣分公司法定代理人 陳美惠訴訟代理人 黃冠瑋律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，經本院於103年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認自民國一百年十月二十日起至一百零三年十二月三十一日止，兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬捌仟叁佰捌拾柒元，及自民國一百年十一月六日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百年十一月一日起至上訴人於民國一百零三年十二月三十一日前復職之日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣拾貳萬伍仟元，及自各次月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國98年12月7日受僱被上訴人擔任研發部經理乙職，僱傭期間自99年1月1日起至103年12月31日為期5年，月薪新台幣（下同）12萬5,000元。因上訴人於100年10月18日及同年月19日上午陪同女友出遊未請假，被上訴人即於同年月19日以上訴人曠職達3日解僱上訴人，並強逼上訴人簽立辭職單，上訴人並未同意終止勞動契約。而上訴人僅曠職1日半，被上訴人解僱上訴人，於勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款之規定不合。爰請求確認兩造間僱傭關係自100年10月20日起存續至103年12月31日止，及被上訴人應自100年11月5日起至104年1月5日止，按月給付上訴人12萬5,000元，及各期自每月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。原審判決駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人自100年10月20日起至103年12月31日止與被上訴人間有僱傭關係存在。㈢被上訴人應自100年11月5日起至104年1月5日止，按月給付上訴人12萬5,000元，及各期自每月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並補充陳述：
兩造關於準據法之約定，不得排除勞基法之適用，另上訴人前於104人力銀行網站刊登應徵資料，經被上訴人經理吳素雯主動聯繫至被上訴人位於淡水之公司面試、到職，並先後奉被上訴人指派前往大陸、德國等地，並出差至杜拜及荷蘭，機票、食宿及交通均由被上訴人經理吳素雯指派人員處理，上訴人確係與被上訴人成立僱傭契約關係等語。
二、被上訴人則以：㈠依上訴人所提僱傭契約書記載，上訴人係與英屬蓋曼群島
商虹揚國際科技有限公司（SMT ELECTRONIC TECHNOLOGYLIMITED，下稱SMT公司）簽訂僱傭契約書（下稱系爭僱傭契約書），被上訴人係SMT分公司，與SMT公司係不同之法人格，上訴人請求確認僱傭關存在，具有一身專屬性，非分公司因就業務範圍內之事項涉訟，上訴人對被上訴人提起本件確認僱傭關係存在等訴訟，顯不具當事人適格。
㈡SMT公司為外國公司，依上訴人與SMT公司所訂立之僱傭契
約書（下稱系爭僱傭契約書）約定：「⒑此契約書以英國法所監控及制成」，足證雙方意思合致應適用英國法相關規定，故本件應適用之準據法為英國法。另系爭僱傭契約書第6條亦明白約定被上訴人得隨時終止勞動契約，或提出5個月通知期或相等薪金終止勞動契約。又依SMTGroup台幹規範，明定上下班時間及上下班需打卡，並在上訴人於100年5月30日抵達大陸工廠時，SMT公司即將考勤卡交給上訴人，告知上下班應遵守規定打卡，詎上訴人上班嚴重遲到且經常性未打卡，就研發部之產品研發及客戶間產品問題之處理，有慣常疏忽職責，100年10月19日曠職竟謊稱拜訪廠商等，顯有工作態度不佳、毫無工作紀律、未忠實執行業務，亦符合依香港法制訂之僱傭條例所規定之「故意不服務合法而又合理的命令」、「行為不當，與正當及忠誠履行職責的原則不相符」、「慣常疏忽職責」，並該當僱傭契約書第6條規定之「違反道義務上或法律上責任」，且牴觸相關工作規則，造成公司形象受損，情節重大，被上訴人自得不經預告與上訴人終止僱傭契約。
㈢上訴人係因於100年10月18日、19日謊稱拜訪客戶無故曠
職，且任職期間之工作表現無具體成果，復於主管陳美惠電話責備後，口不擇言，自覺有失顏面乃主動簽署離職單，合意終止僱傭關係，並無受脅迫情事。又上訴人除工作表現顯難勝任外，多次上訴人無故未打卡，經SMT公司員工鄭惠如（即Queena）以電子郵件告誡後，復有多次遲到、未打卡之情事並於100年10月19日事發時謊稱拜訪廠商，足證上訴人工作態度不佳且違反工作紀律，已導致其他員工不滿及屢遭客戶抱怨，使公司管理產生困擾及造成商譽之損害，嚴重違反僱傭契約及工作規則，自符合勞基法第12條第1項第4款之情節重大，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，被上訴人自得不經預告即與上訴人終止僱傭關係等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補充陳述：上訴人係研發部經理，工作職責係處理研發部門之運作，並維持公司最佳利益，定時向公司報告全部有關事件，且年薪高達150萬元，足見工作有其獨立性，堪認與公司係成立委任契約，其本得隨時終止契約。另SMT公司係主張上訴人行為屬重大過失，違反勞動基準法第12條第1項第4款，據以終止與上訴人僱傭關係，並於調解過程中附帶提及上訴人擅離職守3日，亦構成勞基法解雇事由，並非直接以上訴人曠職3日為由終止僱傭關係。又上訴人之薪資及勞健保費用，均係由被上訴人先代為支付，再於每年度計算整筆佣金收入統一向相關公司及SMT公司請領款項，上訴人前往大陸地區、德國、澳門、杜拜、荷蘭等地，相關費用之支出，是視聖馬丁集團整體部門及上訴人所在地點，並非固定由何公司支出，不能據以認定被上訴人係上訴人之雇主等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為SMT公司在臺灣設立之分公司，業經主管機關
經濟部認許乙節，有外國公司認許基本資料、分公司查詢資料可憑（見原審卷第37、38頁）。
㈡上訴人與SMT公司於99年1月1日簽訂僱傭契約書，約定僱
傭期間自99年1月1日起至103年12月31日止，為期5年之事實，有僱傭契約書可稽（見原審卷第6至7頁）。
㈢被上訴人以其為投保單位，自99年2月3日起為上訴人投保
勞工保險，並為扣繳義務人開立扣繳憑單申報稅捐，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表、財政部高雄市國稅局99年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽（見原審卷第
46、47頁）。㈣上訴人於100年10月19日簽署辭職單，辭職單之「辭職類
別」、「辭職原因」欄皆為空白，有辭職單可稽（見原審卷第158頁）。
四、本院得心證之理由及判斷：㈠被上訴人就本件訴訟有當事人能力，且具當事人適格之訴訟要件：
⒈按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內
之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號、40年台上字第105號判例要旨參照）。又所謂「就其業務範圍內之事項」，應依「訴訟標的之法律關係」，是否屬其「業務範圍」而為觀察，以判斷其是否有實施訴訟之權能。查，被上訴人為SMT公司在臺灣設立之分公司，業經主管機關經濟部認許，許可業務為電信器材批發、零售業、資訊軟體批發、零售業、電子材料批發、零售業、基本化學材料批發、零售業、事務性機器設備零售業、國際貿易業等之事實，有外國公司認許基本資料、分公司查詢資料可憑（見原審卷第37、38頁），就所營事業範圍自有聘僱勞工、委任經理人之必要。而本件係上訴人於104人力銀行網站刊登應徵人資料，被上訴人經理吳素雯乃聯繫上訴人前往被上訴人位於新北市淡水區之辦公室面試乙節，為兩造所不爭執，上訴人任職期間之薪資係由被上訴人給付，被上訴人並為扣繳義務人開立扣繳憑單申報稅捐，且為上訴人辦理加入我國之勞、健保等情，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁正、反面、第59頁、第67頁反面），並有勞工保險被保險人投保資料表、財政部高雄市國稅局99年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽（見原審卷第46、47頁）。另被上訴人係於100年10月20日由其法定代理人陳美惠逕對上訴人為終止契約之意思表示乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第67頁反面）。由上，本件係由上訴人於104人力銀行網頁刊登應徵資料，經被上訴人通知前往其辦公室面試，被上訴人復為給付薪資、為上訴人加入勞、健保等履行勞動契約之行為，並行使契約終止權，足見與上訴人訂立僱傭契約，確屬被上訴人業務範圍內之事項，被上訴人於本件僱傭關係存否之爭執事件，自有當事人能力，且有訴訟實施權能，於當事人適格之訴訟要件並無欠缺。
⒉被上訴人雖抗辯：其僅為SMT公司之分公司，上訴人之
薪資及勞健保費用，均係由其先為支付後，再向SMT公司請款，與上訴人成立僱傭契約者應係SMT公司云云，惟分公司於民事訴訟程序雖得為當事人，但在實體法上之權利主體與訴訟法上之實質上訴訟程序主體，仍為總公司，對分公司訴訟之裁判力，當然及於總公司。被上訴人雖為SMT公司之分公司，惟其與SMT公司法人人格應屬一體，在實體法上權利義務主體仍為單一而不可分割，本件僱傭關係存否之爭執事件，既屬被上訴人業務範圍內之事項，被上訴人自有訴訟實施權能，且本件訴訟之裁判力，當然及於SMT總公司。被上訴人上開抗辯，容有誤會，不足採取。
㈡兩造間之法律關係應為僱傭契約關係：
⒈按依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司
間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，無運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，即與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從相同。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用（最高法院95年度台上字第1492號、97年度台上字第1510號判決均同此意旨）。
⒉查，上訴人擔任被上訴人研發部經理乙職，有如前述，
研發部門編制5-6人，研發新產品後，由上訴人率研發部門人員前往大陸地區教導台籍幹部，完成技術移轉等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第67頁反面、第101頁），足見上訴人已納入被上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又上訴人具體工作職責係負責機上盒與其周邊電子產品之開發，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁反面），上訴人須按時提交工作計畫予被上訴人，於時限內為被上訴人取得產品認證，因應業務需求，依被上訴人指示至大陸地區工作，並至杜拜、荷蘭等地出差等情，有上訴人工作計畫節本、電子郵件、電子機票、護照內頁及認證書可憑（見原審卷第
218、201、102-120、125-127頁、本院卷88-95頁）。上訴人顯非為自己之營業勞動，而係從屬於被上訴人，為被上訴人之目的而勞動，且應親自履行，而不得使用代理人。另依SMT GROUP台幹規範，第一條「出勤」規定：「…⒉台幹上、下班全部需刷卡登錄出勤，以作為人事部計薪依據。總經理以下所有台幹上下班均需刷卡，台幹週一到週五上班時間：8:30~12:00 13:30~18:00，週六大小週8:30~12:10 or 12:40~16:00外宿者遲到15分鐘內不算遲到，遲到超過1~3小時內假扣全薪半天，以上則扣薪1天。…⒊所有事病假均應提出請假單到人事部（目前給鄭惠如Queena副理），否則以曠職論。」等語，有SMT台幹規範可據（見原審卷第74頁）。足見上訴人上、下班應打卡登錄出勤，以為計薪之依據，請假並應依規定辦理，否則將遭受扣薪、以曠職論之制裁；又上訴人前因上班疏未打卡，被上訴人亦由鄭惠如（即Queena）於100年6月2日以電子郵件告誡上訴人，倘再忘記打卡，將會被紀錄曠職或扣薪一節，亦有電子郵件可稽（見本院卷第116頁），足見上訴人應服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。再由被上訴人法定代理人於100年10月19日得逕解僱上訴人以觀，上訴人之任免無庸依公司法第29條之規定報被上訴人董事會同意，亦可認定。則上訴人顯係從屬於被上訴人之關係下提供職業上之勞動力研發商品，由被上訴人給付報酬，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別，兩造間應屬勞動契約之範疇，而有勞動基準法之適用，堪以認定。被上訴人徒以上訴人係研發部經理，工作職責係處理研發部門之運作，且年薪高達150萬元，足見工作有其獨立性，兩造間係成立委任契約，其得隨時終止契約云云，不足採取。
㈢兩造間之僱傭契約，迄未經合法終止：
⒈被上訴人於100年10月19日終止勞動契約，並不合法：
被上訴人雖抗辯：依兩造所簽署之僱傭契約書第10條之約定，兩造合意以英國法為準據法，而英國法關於終止勞動契約並無何限制，僱傭合約的任何一方均可隨時以口頭或書面通知對方終止合約的意向而終止合約，另系爭僱傭契約書第6條亦約定其得隨時終止勞動契約，則其於100年10月19日對上訴人為終止勞動契約之意思表示，自屬合法云云，惟查：
⑴依兩造所簽署之系爭僱傭契約書，第10條明白約定：
「此契約書以英國法律所監控及制成」等語，有系爭僱傭契約書可憑（見原審卷第7頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人抗辯：兩造有合意以英國法為準據法等語，固非無據。
⑵惟按涉外契約，基於當事人意思自主原則，契約當事
人固可自由選定應適用之準據法，惟不得悖於當地公共秩序、善良風俗，否則法院得不認其效力，拒絕適用。我國民事訴訟法本於同一意旨，於第402條第1項第3款明定：「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：三、判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。」。經查：
①SMT公司雖係英屬蓋曼群島商，但被上訴人係SMT在
我國設立之分公司，並經認許在我國營業，有如前述，而上訴人係中華民國籍，本件係由上訴人於104人力銀行網頁刊登應徵資料，經被上訴人通知至其位於台北市淡水區之辦公室面試後，締結勞動契約，由上訴人提供勞務，被上訴人給付薪資，並為扣繳義務人開立扣繳憑單申報稅捐，且為上訴人辦理加入我國勞、健保等情，有如前述，足見系爭勞動契約之主要履行地均在我國。
②我國勞基法之立法目的在於保障勞工權益，並於勞
基法第1條規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法。」、第30條第1項規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」。另就勞動契約之終止，於第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、第12條規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」。上開關於雇主於具法定事由始得終止勞動契約之規定，俱為勞動條件之最低標準且屬強制規定，為我國關於勞工保障之公共利益，係勞雇關係之公共秩序。本件依被上訴人所抗辯：英國法關於終止勞動契約並無何要件限制，僱傭合約的任何一方均可隨時以口頭或書面通知對方終止合約的意向而終止合約等語，顯與我國勞基法上開強制規定有違，且悖於我國保障勞工權益之公共秩序，則兩造就勞動契約之終止部分，合意適用英國法之約定，應不生效力。
⑶又按涉外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法
修正施行後之規定，99年5月26日修正後涉外民事法律適用法第62條定有明文。又法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，修正前涉外民事法律適用法第6條定有明文。查本件係上在104人力銀行網站刊登應徵資料，經被上訴人聯繫後，前往被上訴人位於台北市淡水區之辦室面試後錄取，經上訴人承諾任職，有如前述，應認被上訴人之台北市淡水區辦公室為發要約通知地，依上開規定，就系爭勞動契約之終止，自應適用我國法。而依上開我國勞基法第11條、第12條之規定，雇主除有法定事由外，不得隨時終止勞動契約。是被上訴人於100年10月19日片面終止勞動契約，於法即有未合。
⑷被上訴人雖再抗辯：依系爭僱傭契約書第6條之約定
，其亦得隨時終止勞動契約云云，惟查，兩造間勞動契約之終止，既應適用我國法，系爭僱傭契約書第6條：「（a）若雇員違反任何跟（係根之誤寫）據英國法律授權公司有權在沒有通知情況下終止僱傭合約的道義上或法律的責任，公司是有權在沒有通知期限情況下終止僱傭合約的。（b）其中一方可以在無原因情況下並提出5個月通知期或相等薪金終止合約。」，關於被上訴人得隨時終止勞動契約，或提出5個月通知期或相等薪金終止勞動契約之約定，顯然違反勞基法第11條、第12條之強制規定，依民法第71條之規定，應為無效。被上訴人上開抗辯，亦非可採。
⒉上訴人並無於100年10月19日辭職而終止勞動契約之意思表示：
被上訴人雖抗辯上訴人於100年10月19日簽署辭職單辦理離職，經伊同意，兩造已合意終止勞動契約云云，但為上訴人所否認，並主張：係被上訴人強逼伊簽署辭職單，並未主動辭職等語。被上訴人就此雖提出離職單、訴外人徐金堂書立之證明為證。惟查：
⑴觀諸被上訴人所提上訴人之辭職單（見原審卷第158
頁），印有部門、職務、姓名、工號、辭職類別（辭職、自動離職）申請日期、申請離職日期、辭職原因、批准離職日期、核准（人）、審核（人）及辭職人簽名等欄位，顯係被上訴人預先備置之辭職文件，其中部門、職務、姓名、申請日期、申請離職日期及辭職人簽名等欄位固經上訴人填載、簽署，但辭職原因、辭職類別欄（辭職、自動離職），則未勾選，亦無其他記載，且參諸所述情形，上訴人顯非因辭職或自動離職而提出辭職單，僅足為上訴人於2011年10月19日離職交接之證明，尚難據認上訴人係主動辭職。
⑵至於訴外人即被上訴人公司門衛保安人員徐金棠雖出
具證明書，記載略以：其於100年10月19日下午約5時40分接到電話通知，與陳總、徐經理及上訴人到7棟二樓RD辦公室進行工作交接，大月1,5小時，晚間7時許，其與徐經理跟隨上訴人到台幹宿舍6棟5樓收拾行李。徐經理和上訴人商談後，上訴人簽辭職單，過程沒有任何衝突，上訴人也是自願在辭職單上簽字的。在宿舍大約停留1小時，大約8時上訴人即離去等語（見原審卷第90頁），僅得證明上訴人於簽署辭職單辦理離職之過程平和，未有受脅迫之情，且該辭職單之簽署係為辦理職務交接，及2011年10月19日離職之證明，如上所述，尚無從據認上訴人係主動辭職之意思表示。
⑶再參以上訴人於100年10月19日下午5時即寄發電子郵
件與SMT公司法定代理人Frank Fischer，記載：「Carmen fired me.Please help me.（陳美惠開除我了。請幫助我。）」等語（見原審卷第54頁），明白表示是遭被上訴人解僱，請求Frank Fischer協助恢復勞雇關係。其後迄100年10月21日仍一再以電子郵件請求Frank Fischer代向陳美惠協調協助恢復勞雇關係，Frank Fischer除允為代向陳美惠協調外，亦表示「Carmen is tatolly pissed.You couldn'tbefind during 2 days.Even you didn't informanybody.Will be difficult to do something for
you A.（陳美惠非常生氣。你二天找不到人。甚至也沒有跟任何人說。這會很難幫到你。）」，亦有通聯內容及其譯文、簡訊照片可稽（見原審卷第53-63頁）。足見陳美惠因上訴人於100年10月18日、19日之曠職甚感不滿，堅持不繼續與上訴人之僱傭關係。則上訴人主張：當日係遭被上訴人解雇，非主動辭職等語，尚堪採取。
⑷此外，被上訴人就上訴人於100年10月19日主動辭職
，經伊同意，兩造已合意終止勞動契約乙節，並未再舉證以為證明，洵難採信。
⒊被上訴人於100年10月19日以上訴人違反勞動契約、工作規則情節重大為由終止勞動契約，亦於法不合：
⑴被上訴人抗辯：其於100年10月19日有以上訴人上班
多次遲到、未打卡，違反勞工契約、工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止勞動契約乙節，雖為上訴人所否認，並主張：被上訴人當日僅以其於100年10月17日至同年月19日擅離職守達3日為由，終止勞動契約云云。惟依兩造於100年12月6日在中華民國勞資關係協進會進行之勞資爭議調解時，被上訴人係明白主張：上訴人經派駐大陸除擅離職守達三天，任職期間經常性遲到，不假外出與女友約會並欺騙公司誆稱拜訪廠商，經其查詢廠商卻無造訪事實，上訴人之行為屬過大過失，已構成勞基法第12條第1項第4款之解雇事由，又上訴人擅離職守達三天的行為，亦構成勞基法解僱事由等語，有勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷第12頁），則被上訴人抗辯：確有以上訴人上班多次遲到、未打卡，違反勞工契約、工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止勞動契約等語，尚非子虛。上訴人空言否認，不足採取。
⑵按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約
：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。勞基法第12條第1項第4款、第2項明文規定。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」。查，依上開SMT GROUP台幹規範，第一條「出勤」之規定（見原審卷第74頁），上訴人上、下班全部需刷卡登錄出勤，以作為人事部計薪依據，且週一到週五上班時間為8時30分至12時、13時30分至18時，週六大小週上班時間8時30分至12時10分、12時40分至16時等情，如上所述，而上訴人於100年5月31日上班未打卡；同年6月份上班遲到5次、3次未打卡；7月份遲到14次、10次未打卡；8月份8次遲到、4次未打卡；9月份遲到19次、7次未打卡；10月份遲到7次、6次未打卡，10月18日及19日更曠職2日等情，有每日考勤表可據（見原審卷第76-85頁），核與上訴人致被上訴人公司員工鄭惠如（即Queena）之電子郵件記載：「今天出來又忘打卡，我明天會記得，謝謝」等語相符（見本院卷第116頁）。惟被上訴人就上訴人上班遲到、未打卡之違反勞動契約及工作規則之情事，除由其所屬員工鄭惠如於100年6月2日以電子郵件就上訴人100年6月2日前未打卡之行為告誡上訴人，有如前述外，就上訴人其餘上班遲到、未打卡之行為，並未為其他任何告誡或懲處，則被上訴人遽為解雇上訴人，已不符最後手段性原則。況被上訴人就上訴人上班遲到、未打卡，究對其公司業務產生如何具體危害，導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予被上訴人立即終止勞動契約關係權利之必要，並未主張並舉證以為證明，自難遽認上訴人上班遲到、未打卡，已達違反勞動契約、工作規則情節重大之程度。則被上訴人據以終止勞動契約，即屬無據。
⒋綜上，被上訴人於100年10月19日終止勞動契約，於法
不合，則上訴人訴請確認自100年10月20日起至103年12月31日止，兩造間僱傭關係存在，即屬有據。
㈣上訴人得請求被上訴人給付自100年10月20日起至復職日止之薪資：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條本文定有明文。查被上訴人終止勞動契約為不合法，有如前述，則其拒絕上訴人提供勞務，依民法上開規定，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。查，被上訴人解雇上訴人前，上訴人之月薪資為每月12萬5,000元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第109頁反面），又上訴人係確認100年10月20日起至103年12月31日止，兩造間僱傭關係存在，並請求給付薪資，依系爭僱傭契約第5條之約定，被上訴人應於上訴人提供勞務之次月5日給付薪資（見原審卷第6頁），則上訴人依所確認之上開勞動契約關係，請求被上訴人給付自100年10月20日起至同年月31日之薪資4萬8,387元（125,000×12/31=48,387，元以下四捨五入），及自100年11月6日起至清償止，按週年利率5%計算之利息，暨自100年11月1日起至上訴人於103年12月31日前復職之日止，按月於次月5日給付上訴人12萬5,000元，及自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據；逾上開範圍之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認自100年10月20日起至103年12月31日止，兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自100年10月20日起至同年月31日之薪資4萬8,387元，及自100年11月6日起至清償止，按週年利率5%計算之利息，暨自100年11月1日起至上訴人於103年12月31日前復職之日止，按月於次月5日給付上訴人12萬5,000元，及自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論尚無二致，仍應予以維持。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 周美雲法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。