臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第52號上 訴 人即被上訴人 楊文德訴訟代理人 陳志勇律師複 代 理人 謝碧鳳律師被 上 訴人即 上 訴人 倢隆工程有限公司法定代理人 林清隆被 上 訴人 林清隆共 同訴訟代理人 沈以軒律師複 代 理人 陳文祥律師訴訟代理人 陳佩慶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月11日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第32號第一審判決提起上訴，上訴人楊文德並為訴之追加，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人倢隆工程有限公司給付上訴人楊文德逾新臺幣叁拾柒萬肆仟伍佰零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人楊文德後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與除確定部分以外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人楊文德在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人倢隆工程有限公司應再給付上訴人楊文德新臺幣壹拾叁萬捌仟壹佰陸拾元。
上訴人楊文德、倢隆工程有限公司其餘上訴均駁回。
上訴人倢隆工程有限公司應給付上訴人楊文德新臺幣陸萬玖仟零伍拾陸元。
上訴人楊文德其餘追加之訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人倢隆工程有限公司負擔五分之一，餘由上訴人楊文德負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人倢隆工程有限公司負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人楊文德以新臺幣肆萬陸仟元為上訴人倢隆工程有限公司供擔保後，得假執行。但上訴人倢隆工程有限公司以新臺幣壹拾叁萬捌仟壹佰陸拾元為上訴人楊文德供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人楊文德（下稱上訴人）起訴主張依勞動基準法（下稱勞基法）第59條之規定，請求被上訴人即上訴人倢隆工程有限公司（下稱倢隆公司）、被上訴人林清隆（下稱林清隆，與倢隆公司合稱被上訴人）應連帶給付原領工資及醫療費之補償，另依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償損害。嗣於本院主張其發生本件職業災害後，於民國101年3 月9日起至102年10月7日另支出醫療費合計新臺幣（下同）6 萬9,056元，請求被上訴人連帶給付（本院卷第102頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自99年11月20日起受僱於倢隆公司擔任技工之工作，工資為每日2,200元。林清隆係倢隆公司之負責人，於100年12月20日指派伊前往基隆市○○區○○○路○○○○○號別墅外牆鷹架上施作帷幕牆裝修工程，未依勞工安全衛生法（下稱勞安法）第23條第1項之規定，對伊施以任何教育訓練，亦未依同法第5條第1項第5款之規定，提供伊安全帽、安全帶、防護欄及繩索。且施工現場之寬踏板度僅30公分、施工架搖晃，另違反營造安全衛生設施標準第19條第1項、第48條第1項第2款、第45條第1項第2款之規定。因被上訴人上開違法行為，致伊於別墅外牆二樓半之高度工作時摔落地面，受有雙側跟骨粉碎性骨折之傷害。然倢隆公司未為伊辦理勞工保險，亦未依法提繳6%之退休金，且於本件職業災害事故（下稱系爭事故）後，僅給付伊8萬元，即未再置理，致伊受有下列損害：㈠原領工資：自100年12月21日起至101年2月29日止（71日）共15萬6,200元，另自101年3月1日起至伊醫療終止日，於每月5日應給付伊6萬6,000元。㈡醫療費：伊受傷後支出醫療費11萬549元，扣除倢隆公司已付8萬元後，尚餘3萬549元。㈢交通費：伊於發生系爭事故後行動不便，每次至醫院就診來回支出計程車資1,200元，共5次，增加交通費支出6,000元。㈣看護費：伊於100年12月20日起至101年1月4日期間，合計16日有請看護照料之必要，以每日2,000元計，共3萬2,000元。㈤非財產損害賠償：60萬元。㈥退休金提撥：倢隆公司未依法為伊提撥退休金，以伊每月薪資6萬6,000元計算，自99年11月20日起至101年2月29日止，每月應提繳3,960元，共15個月計5萬9,400元。為此依民法第184條、第188條、公司法23條第2項、民法第193條第1項、第195條第1項、勞基法第59條第1款、第2款、勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條之規定，提起本訴，求為命被上訴人如數連帶給付伊88萬4,149元及加計自起訴狀繕本送達翌日（即101年2月24日）起算法定遲延利息，與自101年3月1日起至伊醫療終止日為止，按月於每月5日給付伊6萬6,000元之判決〔原審判准上訴人對於倢隆公司39萬3,345元（即主文第一項，包括71日工資補償9萬3,720元、醫療費補償3萬549元、侵權行為損害賠償21萬9,000元、未提撥勞工退休金損害5萬76元）本息與自101年3月1日起至同年12月24日止共38萬8,080元（即主文第二、三項，39,600×11＋31,680＝388,080）之請求，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其請求被上訴人連帶給付48萬1,480元（即71日工資補償6萬2,480元、侵權行為損害賠償41萬9,000元）本息部分，與駁回其請求被上訴人101年3月起至101年11月止每月連帶給付2萬6,400元、101年12月連帶給付3萬4,320元及自102年1月起至醫療終止日止每月連帶給付6萬6,000元工資補償部分，聲明不服，提起上訴；倢隆公司則就其敗訴部分全部不服，提起上訴。關於原審駁回上訴人請求林清隆就前開命倢隆公司給付部分為連帶賠償之訴部分，與駁回上訴人請求被上訴人連帶給付9,324元（未為退休金提撥損害）本息之訴部分，均未據上訴人聲明不服，已告確定。另上訴人請求自101年3月起至醫療終止日為止，每月原領工資補償之法定遲延利息部分之訴，業經上訴人於本院撤回起訴，均不予贅述〕等語，並於本院上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項至第㈤項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人48萬1,480元，及自101年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自101年3月1日起至101年12月5日止，按月再連帶給付上訴人2萬6,400元。㈣被上訴人應連帶於102年1月5日再給付上訴人3萬4,320元。
㈤被上訴人應自102年2月5日起至醫療終止日止，按月於每月5日再給付上訴人6萬6,000元。㈥上開第㈡項至第㈤項之請求願供擔保請准宣告假執行。㈦被上訴人應連帶給付上訴人6 萬9,056元。㈧倢隆公司之上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人進行系爭工程時，被上訴人業已提供安全帽、安全帶並設有標準施工架、工作臺等防護設施，且告知上訴人施工應注意事項而有教育訓練。上訴人曾於96年間接受過6小時勞安課程，對於相關勞工安全事務應知之甚詳，復於100年12月13日接受勞工安全衛生教育訓練。系爭事故實肇因上訴人貪圖一時便利而未攜帶安全設備所致，伊就系爭事故發生並無故意過失，且無不法行為及因果關係，上訴人依侵權行為法律關係請求伊負賠償之責，並無理由。
上訴人係以月計算按實際工作天數領薪，並非按日薪2,200元計算，故應以系爭事故發生前最後一個月（即100年11月）上訴人實領金額3萬9,600元除以30日之每日薪資1,320元計算原領工資。而上訴人於101年6月間已能騎乘機車，至遲於同年7月30日應已醫療終止，回復工作能力，即不得依勞基法第59條第2款規定請求原領工資補償。況且上訴人自101年12月25日未經合法請假手續逕行離去，核屬無故曠職，迄今均未實際提供勞務，亦不得向倢隆公司請求工資補償或給付工資。又上訴人請求之醫療費用其中4萬165元屬健保給付，上訴人不得為補償之請求。且其中特殊材料費6萬6,312元部分（骨粉材料），健保不給付，非屬必要支出，亦應剔除。倢隆公司前支付上訴人8萬元醫療費用，已逾上訴人可請求金額，上訴人不得再請求醫療費補償。另外交通費、看護費均無支出之必要，且看護費實際未支出，上訴人均不得請求。上訴人尚不符勞工退休金條例第24條請領退休金之條件，不得依同條例第31條規定請求倢隆公司賠償，何況按上訴人月薪每月僅須提撥3,960元。系爭事故發生後，上訴人對於倢隆公司應督導系爭工程進行之受僱人之侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效，倢隆公司得為時效抗辯，拒絕賠償。又假設伊應負侵權行損害賠償償責任，上訴人應負五分之四之過失責任比例，且倢隆公司資力有限，上訴人手術後已痊癒出院，請求非財產損害60萬元過高等語，資為抗辯。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於倢隆公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人最近一次係自99年10月起受僱於倢隆公司擔任技工工
作，薪資按實際工作日數，以每日2,200元折計，按月於次月5日領取。其受僱期間每月實領工資如被證4薪資明細表（原審調解卷第61頁）所載，其中：
⒈99年10月薪資為4萬5,100元，依勞工退休金月提繳工資分級表記載月提繳工資為4萬5,800元。
⒉99年11月、12月及100年1月平均薪資為5萬9,400元〔（56
,100＋61,600＋60,500）÷3＝59,400〕，依勞工退休金月提繳工資分級表記載月提繳工資為6萬800元。
⒊100年5月、6月、7月平均薪資為5萬5,000元〔（59,400＋
49,500＋56,100）÷3＝55,000〕依勞工退休金月提繳工資分級表記載月提繳工資為5萬5,400元。
⒋100年6月、7月、8月、9月、10月、11月薪資依序為4萬9,
500元（24日）、5萬6,100元（25.5日）、5萬6,100元（
25.5日）、4萬9,500元（23日）、5萬8,300元（27日）、3萬9,600元（18日）。
㈡上訴人受僱期間於100年12月20日經倢隆公司指派前往基隆
市○○區○○○路○○○○○號別墅外牆架設之鷹架，從事裝修維幕牆工程工作，自鷹架摔落地面，上訴人受有雙側跟骨粉碎性骨折之傷害。
㈢原審函詢國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國
泰醫院），經該院於101年5月28日以（101）汐管歷字第1092號函覆：上訴人因雙側跟骨粉碎性骨折，於100年12月21日施行開放性復位併鋼釘及填補人工骨固定手術治療，估計約需6至12個月始得回復工作，治療期間需僱請看護照料約6個月。上訴人請求醫療費中之特殊材料費為填補骨缺陷人工骨之費用（詳原審卷第36頁）。
㈣原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑
定，經該院於101年10月24日以校附醫祕字第0000000000號函送鑑定報告記載（詳原審卷第133至134頁）：
⒈上訴人於100年12月20日由高處跌落，造成兩側足踝腫痛
，當日經急診住院，診斷為雙側跟骨粉碎性骨折，於100年12月21日進行手術，兩側跟骨各以3支鋼釘固定，並於100年12月28日出院。101年4月22日再次住院，以手術拔除兩側跟骨固定的鋼釘，術後於骨科門診追蹤。101年7月2日至復健科門診接受復健治療，於101年7月30日復健科門診紀錄「雙踝活動範圍不足、肌力不足、小腿僵硬，走路速度慢。」⒉一般跟骨骨折如移位變形，常需以鋼板或鋼釘手術固定，
約3個月以上才能完全負重，因此需3至6個月才能逐漸恢復輕工作，但仍無法劇烈活動。上訴人為兩側跟骨粉碎性骨折，且波及跟距關節，因此手術治療後並無法完全恢復。
⒊上訴人於101年4月22日手術拔出鋼釘後，一般可再復健3
至6個月，以使兩側足踝功能逐漸部分恢復而至穩定，之後若繼續復健以增強功能，並無不可。
⒋101年4月22日手術拔出鋼釘後，經過3個月門診追蹤和復
健，依101年7月30日復健門診紀錄之病況，應可逐漸恢復輕工作，而後再經過2、3個月，可恢復中度工作，至於劇烈活動或重度工作能力，不一定能完全回復。過度活動或負重之工作，仍會引起足踝疼痛。
四、關於上訴人本於勞基法第59條第1款、第2款及勞工保險條例第72條第1項規定請求被上訴人連帶補償原領工資及醫療費部分：
㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」勞基法第59條第1款、第2款分別定有明文。查上訴人受僱於倢隆公司，於100年12月20日執行職務時，由高處跌落地面，受有雙側跟骨粉碎性骨折之傷害之事實，為兩造所不爭執。則上訴人依上開規定，請求雇主倢隆公司負職業災害補償責任，於法有據。至於林清隆雖為倢隆公司之負責人，然非僱用上訴人之事業主，即非勞基法第59條規定所稱雇主，上訴人援引該規定主張林清隆應與倢隆公司負連帶補償責任，委非可採。
㈡次按勞工職業災害保險，係由中央主管機關設立之勞工保險
局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。是依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的種類相同。故勞工遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，前開勞基法第59條但書明定，雇主得予以抵充之。而勞工保險條例第72條第1項規定，雇主違反該條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應依該條例規定之給付標準，由雇主賠償之。此損害賠償請求權，應屬勞工保險給付之代替權利，本質上與勞工保險給付無殊，則其保險事故倘與勞工遭遇之職業災害同一，此賠償應依勞基法第59條規定意旨，抵充勞工之職業災害補償，換言之，勞工不得重複請求（最高法院99年度台上字第178號判決參照）。查倢隆公司未為上訴人投保勞工保險，倘因此致上訴人受有損害，上訴人得依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求倢隆公司負損害賠償之責。因倢隆公司未為上訴人投保勞工保險，雖致上訴人於系爭事故發生後，無法向勞工保險局請領保險給付，然依勞基法第59條規定，該部分損失補償仍應由倢隆公司負全額補償之責，僅未生同條但書倢隆公司得予以抵充事由。而林清隆非投保單位，自無庸依該規定負損害賠償之責。是上訴人依勞工保險條例第72條第1項之規定請求林清隆就原領工資、醫療費等職業災害補償與倢隆公司負連帶賠償之責，亦難認可採。
㈢茲就上訴人請求倢隆公司給付原領工資、醫療費補償部分，審酌如下：
⒈原領工資：上訴人主張其自系爭事故發生後迄今醫療尚未
終止，得請求自100年12月21日起至101年2月29日止（共71日），以日薪2,200元計算，合計共15萬6,200元，及自101年2月24日起算之法定遲延利息；另自101年3月1日起至其醫療終日止，每月給付其6萬6,000元等語。倢隆公司則抗辯應以上訴人事故發生前一個月之薪資除以30日所得之日薪1,320元計算，且上訴人至遲於101年7月30日已治療終止，回復工作能力，即不得再請求工資補償等語，經查：
⑴按勞基法第59條第2款規定，勞工遭遇職業災害醫療期
間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作係指不能從事勞動契約中所約定之工作。倘勞工經醫療後，已能從事約定工作，即應本於勞動契約對於雇主提供勞務給付，不得拒絕恢復工作。而所稱醫療期間係指醫治與療養期間，一般所稱復建係屬後續之醫治行為，但應以至勞工工作能力恢復期間為限。至於勞工恢復原有工作能力後，如有再接受治療（包括復健）之必要時，雇主應依勞工請假規則第6條規定，給予勞工公傷病假，但此非屬勞基法第59條第2款規定所稱職業災害不能工作之醫療期間（最高法院98年度台上字第2377號判決參照）。又此與勞工經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，構成同條第3款規定「治療終止」要件，勞工得請求殘廢補償金不同。易言之，治療終止時，勞工之原工作能力未必均回復，尚難以勞工符合該款所定「治療終止」情形，即謂勞工已無醫療必要，而不得請求醫療期間原領工資補償。另所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞基法施行細則第31條第1項規定對照觀之即明。且既謂原領工資，則勞工依該款規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。
⑵查上訴人受僱於倢隆公司擔任技工工作，薪資係按實際
工作日數，每日2,200元，按月計算，於次月5日領取，為兩造所不爭執之事實，並有倢隆公司提出之薪資明細可憑（原審卷第61頁）。依薪資明細所示，上訴人前次受僱期間即98年1月至99年3月與本次受僱期間之日薪均為2,200元，且上訴人領得之薪資均係按當月出工日數以上開日薪計算，別無其他報酬。顯然上訴人正常工作之一日工資即為2,200元，而非不算出工日數計月發給上訴人月薪。是上訴人原領工資，即遭遇本件職業災害前一日正常工作時間所得之工資應為2,200元。至於最高法院87年度台上字第1629號判決之事實乃勞工係計月發給薪資，與本件係計日發給薪資之事實有所不同，自不得援用於本件據以認定。是倢隆公司以上開判決謂上訴人之原領工資補償，應按系爭事故發生前最後一個月（100年11月）上訴人領得薪資（3萬9,600元）除以30所得金額（即1,320元）為其一日之工資，要非可取。
⑶次查上訴人於100年12月20日發生系爭事故，受有雙側
跟骨粉碎性骨折之傷害，於翌日進行手術，兩側跟骨各以3支鋼釘固定，並於100年12月28日出院。101年4月22日再次住院，以手術拔除兩側跟骨固定的鋼釘，術後於骨科門診追蹤。再於101年7月月2日至復健科門診接受復健治療，依101年7月30日復健科門診紀錄之病況，上訴人已可逐漸恢復輕工作；再經過2、3個月（即最遲至101年10月底），可能恢復中度工作，至於劇烈活動或重度工作能力，不一定能完全回復。過度活動或負重之工作，仍會引起足踝疼痛等情，有前開臺大醫院鑑定報告可稽。參酌上訴人於101年6月19日已有能力騎乘機車並搭載其配偶及小孩，且觀諸被上訴人提出之101年7月27日照片（原審卷第96至98頁），可知上訴人無庸任何人協助即可步行並自行移動、騎乘機車出入等情，足認前開鑑定報告所指上訴人於101年7月30日前已有能力從事輕工作一節，應屬有據。惟上訴人受僱捷隆公司擔任技工，從事裝修工程之工作，包括景觀、配管、電焊、室內裝潢及輕鋼架等（原審調解卷第49頁捷隆公司變更登記表所列營業項目參照），當非全屬輕度工作。上訴人雖於101年7月30日具備輕工作之能力，尚非其原工作能力完全回復，自仍處於醫療期間不能工作。縱認上訴人於101年7月30日經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，應認治療終止，惟此與上訴人是否回復原有工作能力，係屬二事，業如前述。故倢隆公司抗辯上訴人至遲於101年7月30日已治療終止，原有工作能力業已回復云云，均非可採。
⑷再依臺大醫院鑑定結果，既認上訴人於101年10月底可
能回復中度工作能力，至於重度工作能力不一定能完全回復。換言之，仍有回復重度工作能力之可能性。而參諸上訴人原工作內容為裝修工程，其中鐵架部分無須爬上爬下，上訴人既具備完全之中度工作能力，重度工作能力亦可能回復，只要就工作內容適度調整，譬如減少站立及負重部分，甚至坐著施作，並由其他員工協助等，上訴人已堪任原有大部分工作。而倢隆公司於101年12月18日以存證信函通知上訴人於函達3日內到公司工作時，已再歷時約2個月之久，上訴人之工作能力理應較101年10月底時之狀況更好。且倢隆公司於存證信函內表明可依臺大醫院鑑定報告提供上訴人適合之工作，有存證信函可憑（原審卷第109頁）。而上訴人於該存證信函通知期限末日101年12月25日至倢隆公司從事指示之門板開孔裝鎖頭之工作，係由公司同仁幫忙將門板抬至工作臺上，倢隆公司未要求上訴人站立工作，且上訴人鑽孔6個，前後工作2小時後方離去。由此可見，上訴人確實已能從事此勞動契約之工作，應認上訴人至遲於斯時已回復工作能力。上訴人空言指稱必須久站方得施作，其工作能力未回復云云，尚非可取。是應認上訴人因本件職業災害於100年12月21日起至101年12月24日止醫療期間不能工作。
⑸又依薪資明細所示，上訴人受傷前之每月工作日數不定
，多則28.5日，少則18日。而勞工依勞基法第59條第2款規定請求原領工資補償者，不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。上訴人主張按每月30日計算原領工資，顯然超過其未受傷時正常工作可領取之工資，自非可取。故本院認應以系爭事故發生前回溯半年上訴人之平均每月工作日數，認定上訴人上開醫療期間之工作日數，以計算該段期間之原領工資，較為合理。依此計算結果，上訴人於系爭事故發生前半年即100年11月至同年6月之平均每月工作日數為24日〔（18＋27＋23＋25.5＋25.5＋24）÷6＝24，日以下四捨五入〕。是上訴人本於勞基法第59條第2款規定，自100年12月21日起至101年2月29日止共71日，得請求倢隆公司給付之原領工資補償為12萬4,960元（2,200×24×71/30＝124,960，元以下四捨五入，下同），及自101年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人逾此部分（156,200－124,960＝31,240）本息之請求，於法無據，應予駁回。另自101年3月1日起至102年12月24日止，可請求捷隆公司給付原領工資補償共52萬6,240元（2,200×24×299/30＝526,240）。上訴人請求自101年3月1日起至治療終止日，每月6萬6,000元計算之工資補償，逾上開部分之請求，尚非有據，應予駁回。
⒉醫療費補償：
⑴上訴人主張其受傷後支出醫療費11萬549元，扣除倢隆公
司給付8萬元後，尚餘3萬549元等情，業據提出醫療費用收據8紙（原審調解卷第31至34頁）為佐，堪信為真實。
依上開醫療費用收據記載，其中7萬384元屬自費支出，其餘4萬165元則屬健保給付。按勞工保險與全民健康保險二者不同，前者本於勞僱關係存在為基礎，應屬勞工職業災害醫療保險給付中由勞工保險局委託全民健康保險局代支付之醫療費用，倘勞工已領取此保險給付，即不得再請求雇主補償。後者乃因被保險人以訂有支付保險費之保險契約為基礎，其間未必有勞僱關係存在，是全民健康保險給付部分，勞工仍得請求雇主補償。準此，上訴人就健保給付部分之醫療費用，仍得依勞基法第
59 條第1款規定請求倢隆公司補償。何況倢隆公司自承上訴人之全民健康保險並非倢隆公司代其投保，所辯健保負擔部分應予扣除云云，更與勞基法第59條但書規定不符，委非可取。再關於自費負擔部分其中特殊材料費6萬6,312元部分，為填補骨缺陷人工骨之費用，自屬醫療必要費用，倢隆公司抗辯此部分費用應予剔除云云，亦非可採。是上訴人本於勞基法第59條第1款之規定，請求倢隆公司給付3萬549元（已扣除倢隆公司給付之8萬元），及自101年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
⑵按勞基法第59條第1款規定，勞工因遭遇職業災害而受傷
時，雇主應補償其必需之醫療費用。上訴人主張其於原審僅請求101年2月10日以前已發生之必要醫療費補償，因治療本件職業災害之傷勢，於101年3月9日至102年10月7日另支出醫療費6萬9,056元之事實，業據其提出醫療費用收據（本院卷第106至130頁）、汐止國泰醫院診斷證明書（本院卷第136頁）為證，而倢隆公司不爭執其中上訴人自費支出部分可請求（本院卷第138頁反面），惟抗辯健保費用部分不得請求。然依上訴人提出證物，顯示該等費用支出，包括上訴人所受雙側跟骨粉碎性骨折傷害於101年12月21日第一次以鋼釘固定手術術後、101年4月22日第二次拔除兩側跟骨固定的鋼釘手術後之骨科及復健科門診治療，另包括102年2月20日手術切除使用人工骨粉增生骨剌之費用及術後治療費，核均屬上訴人本件職業災害事故受傷必需之醫療費用。而健保費用部分上訴人仍得請求，亦如前述。是則上訴人依勞基法第59條第1款規定，於本院追加此部分必要醫療費用補償之訴，對於雇主倢隆公司部分，於法有據，應予准許。對於林清隆部分，則於法無據，不應准許。
五、關於上訴人本於民法第184條第1項、第188條第1項前段、公司法23條第2項、民法第193條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人連帶賠償交通費、看護費及非財產損害部分：
㈠上訴人主張其因系爭事故，受有雙側跟骨粉碎性骨折傷害，
被上訴人依侵權行為法律關係，應就其支出之交通費、看護費及非財產上損害負連帶賠償責任等語。被上訴人辯稱倢隆公司有設置安全帶及安全帽，本件事故發生乃肇於上訴人未依規定攜帶安全帽及安全帶至施工現場所致。另倢隆公司已對上訴人施以安全教育，施工現場亦設有標準施工架、工作臺等防護設施，應無違反保護他人之法律等語。經查：
⒈按雇主對於防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危
害，應有符合標準之必要安全衛生設備，勞安法第5條第1項第5款定有明文。而雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限，勞工安全衛生設施規則第281條第1項亦定有明文。復按雇主對於高度二公尺以上之工作臺、施工構臺等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備，此觀營造安全設施標準第19條第1項規定即明。而雇主為維持施工架及施工構臺之穩定，應以斜撐材作適當而充分之支撐；雇主使勞工於高度二公尺以上施工架上從事作業時，工作臺寬度應在四十公分以上並舖滿密接之板料，其支撐點應有二處以上，並應綁結固定，無脫落或位移之虞，板料與板料之間縫隙不得大於三公分，營造安全設施標準第45條第1項第2款、第48條第1項第2款分別定有明文。該等規定均為保護勞工施作工程之安全而定，自屬保護他人之法律。查倢隆公司為勞安法第5條所稱雇主，系爭工地屬需於二公尺以上高處作業，倢隆公司於施工前，未使上訴人確實使用安全帶，致上訴人自高處墜落地面受有本件傷害等情，既為被上訴人所未爭執，可認為真正。倢隆公司復未提出證據證明施工現場設有勞工安全衛生設施規則第281條第1項但書之安全網等措施；及施工臺已符合前述營造安全設施標準。則上訴人主張倢隆公司因違反上開保護他人法律之法規，依民法第184條第2項規定，倢隆公司對於其所受損害，應負侵權行為損害賠償之責，自屬有據。
⒉次按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文，所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例要旨參照）。查倢隆公司係從事承攬景觀裝潢等建築工程業務，就承攬工程依前開勞安法、勞工安全衛生設施規則、營造安全設施標準等規定為安全設備，自屬公司業務之執行範圍。本件因林清隆疏未注意履行其依上開法規應負之義務，提供防護設備，或督促上訴人使用必要之護具，致上訴人發生系爭事故，林清隆因而犯業務過失傷害罪，經判處有期徒刑二月，並得易科罰金確定在案之事實，有卷附原法院101年度易字第2744號、本院101年度上易字第2796號刑事判決在卷可稽。是上訴人依公司法第23條第2項之規定，請求林清隆應與倢隆公司對其所受損害，負連帶賠償之責，於法有據，應予准許。
⒊被上訴人抗辯倢隆公司設置有安全帽、安全帶，上訴人於
施工時未依規定攜帶並配帶安全帽及安全帶，就本件損害之發生有重大過失，應負擔五分之四過失責任等語。查倢隆公司設置有各類安全帶及安全帽，除承包廠商業主另要求使用其等提供之安全帶或安全帽外，應由施工人員出去施工前逕行攜帶上工。系爭工地屬私人工地，業主並未提供相關安全設施，應由員工外出施工前逕行攜帶安全帶及安全帽上工等情，業據證人即倢隆公司會計許慧中證述（原審卷第91至92頁）屬實，並有被上訴人提出照片（原審卷第43頁）可資佐證。而上訴人就本件事故當天其未繫安全帶之事實不爭執，且上訴人從事相關工作已有相當年限，曾於96年間參與勞工安全教育，有臺灣科學工業園區科學工業同業公會101年5月4日函可憑（原審卷第35頁），可見上訴人並非新手，縱事故發生當日係臨時經指派至系爭工地上工，亦得推知私人工地現場不會配置業主提供安全帽、安全帶。縱然至現場前並不知悉系爭工地屬私人工地，衡情亦應知悉於高處作業為防有墜落之虞，應使用安全帶等必要防護設施，本應先為詢問、準備相關工具。且上訴人明知未使用安全帶可能發生之危險，仍便宜行事逕自上工，而致發生從高處墜落地面，受有雙側跟骨粉碎性骨折之事故，難謂上訴人無過失。被上訴人抗辯上訴人於上工前有未依規定配帶安全帶之過失（肇於上訴人受傷部位為雙腳，故未佩載安全帽與本件損害發生並無因果關係）等語，應屬可採，上訴人主張其無與有過失，要非可採。本院審酌被上訴人未依法為安全護網等設置，與上訴人未繫安全帶，同為上訴人系爭事故發生之共同原因，對於上訴人損害造成之原因力大致相同，應各負一半之過失責任，被上訴人抗辯上訴人應負五分之四比例之過失責任，尚非可採。是依民法第217條之規定，被上訴人得按比例減輕損害賠償金額二分之一。
㈡按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段定有明文。本件倢隆公司依民法第184條第2項規定，應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，林清隆依公司法第23條第2項規定，應與倢隆公司負連帶賠償責任。上訴人依上開規定，請求被上訴人連帶賠償增加生活需要損害（看護費及交通費）及非財產損害，自屬有據。茲就上訴人請求之金額逐項論列如後：
⒈交通費：上訴人主張其於發生系爭事故後行動不便，每次
至醫院就診來回支出計程車資計1,200元，共5次，致增加交通費支出6,000元之事實，業據提出計程車單據5紙（原審調解卷第35頁）為證，參酌上訴人受傷部位為雙腳，因系爭事故發生行動不便，確實有搭乘計程車就醫之必要，且經核對上訴人提出支出單據，與就醫日期亦相符等情，上訴人此部分請求，為有理由，應予准許。
⒉看護費：上訴人主張系爭事故後，自100年12月20日起至
101年1月4日，共16日，有聘請看護照料之必要，以每日2,000元計，得請求賠償3萬2,000元等語。被上訴人則抗辯上訴人實際未支出看護費用，請求無據等語。按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨參照）。被上訴人所辯上訴人實際未支出看護費不得請求云云，委非可取。依前開汐止國泰醫院函所示，上訴人因雙側跟骨粉碎性骨折，於100年12月21日施行開放性復位併鋼釘及填補人工骨固定手術治療，至同月28日出院，治療期間需僱請看護照料約6個月等語。上訴人僅請求治療期間其中16日，以每日2,000元計算（合於一般看護費用支出標準）之看護費，合計3萬2,000元，自應准許。
⒊非財產損害賠償：上訴人主張其因系爭事故發生受有雙側
跟骨粉碎性骨折之傷害，請求被上訴人賠償非財產損害60萬元等語。查上訴人為00年0月0日生，於事故發生時年齡41歲餘，已婚、國中畢業，擔任裝潢工地技工之工作，每日工資2,200元。系爭事故造成上訴人兩側跟骨粉碎性骨折，並波及跟距關節，手術治療後無法完全恢復，經復健後恢復中度工作能力，但關於劇烈活動或重度工作能力，不一定能完全回復。如過度活動或負重之工作，仍會引起足踝疼痛等情，有法律扶助申請書（原審調解卷第7頁）及臺大醫院鑑定報告可稽；倢隆公司為登記資本額1,000萬元之公司，林清隆為00年0月00日出生，當時年齡55歲餘，高職畢業，已婚等情，有個人基本資料查詢、有限公司變更登記表（原審調解卷第38、39頁）在卷可佐。本院審酌系爭事故發生情形，上訴人受傷部位、傷勢，上訴人及林清隆教育程度、收入及兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，認上訴人請求非財產損害60萬元尚屬過高，應以40萬元為適當。
⒋基上，上訴人本於侵權行為法律關係得請求被上訴人連帶
賠償之金額為43萬8,000元（6,000＋32,000＋400,000＝438,000），依二分之一過失比例減輕賠償額後，上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為21萬9,000元（438,000×1/ 2＝219,000）。上訴人主張其全無過失，上訴請求被上訴人再連帶給付21萬9,000元及20萬元非財產損害，均非有據，不應准許。又原審判准上訴人請求倢隆公司給付上開21萬9,000元本息之訴，駁回上訴人請求林清隆就此部分連帶賠償之訴，上訴人就此敗訴部分未聲明不服（本院言詞辯論筆錄參照），附此敘明。
六、關於上訴人請求倢隆公司未提撥退休金損害5萬76元部分：㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。再按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；於同一雇主或依第7條第2項、第14條第3項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主或所屬單位應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。第一項之提繳率，計算至百分率小數點第一位為限；依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工退休金條例第14條第1項、第2項、第15條及勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項分別定有明文。
㈡查倢隆公司自99年11月20日起至101年2月29日止，均未依勞
工退休金條例之規定，為上訴人提繳退休金至其個人退休金專戶，造成上訴人個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使上訴人之財產減少，足認已使上訴人受有損害。而上訴人自99年11月20日起至100年11月止實領薪資並不固定。
按諸前開法律規定，99年11月至100年2月止之月投保薪資，應指99年10月之月投保薪資即4萬5,800元；100年3月至100年8月止之月投保薪資，則係以99年11月、12月及100年1月平均薪資依分級表換算計之即6萬800元；100年9月起至101年2月止，則應按100年5月、6月、7月平均薪資依分級表換算計之，即5萬5,400元。是自99年12月1日起至101年2月29日止，倢隆公司依勞工退休金條例規定應為上訴人提繳金額為5萬76元〔45,800×0.06×3(99年12月至100年2月)＋60,800×0.06×6(100年3月至100年8月)＋55,400×0.06×6(100年9月起至101年2月止)＝50,076〕。惟上訴人係00年0月0日生，未滿60歲，並不符合勞工退休金條例第24條規定之退休要件，尚不得請領退休金。是上訴人依該條例第31條第1項規定，僅得請求倢隆公司將未提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。上訴人請求倢隆公司直接給付上開提繳金額5萬76元，難認有據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於勞基法第59條第1款、第2款規定、侵權行為法律關係，請求倢隆公司給付37萬4,509元（醫療費補償3萬549元、100年12月21日至101年2月29日之工資補償
12 萬4,960元、侵權行為損害賠償21萬9,000元），及自起訴狀繕本送達翌日（即101年2月24日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息。及給付自101年3月1日起至101年12月24日止之工資補償52萬6,240元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判決就㈠主文第一項命倢隆公司給付超過37萬4, 509元〔上訴人得請求倢隆公司再給付100年12月21日至101年2月29日之工資補償3萬1,420元（124,960－93,720＝31,4 20），但不得請求未提撥退休金損害5萬76元，即1萬8,836元（50,076－31,420＝18,836）〕本息部分；㈡主文第二、三項駁回上訴人請求自101年3月1日起至101年12月
24 日止工資補償13萬8,160元〔526,240－（39,600×9＋31,680）＝138,160〕部分，並駁回其假執行之聲請，均有未洽。上訴人、倢隆公司上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，均為有理由，爰將原判決各該部分予以廢棄，分別改判如主文第二項、第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，另倢隆公司其餘上訴部分，原審判決命其如數給付，並為假執行之宣告，經核於法均無不合，上訴人及倢隆公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加被上訴人連帶給付醫療費補償6萬9,056元，關於倢隆公司部分為有理由，亦應准許。對於林清隆部分則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴與倢隆公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
倢隆工程有限公司、林清隆不得上訴。
楊文德如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。