臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第65號上 訴 人 沈建才訴訟代理人 董子祺律師（法律扶助律師）被 上訴人 鄧老師國際養生事業有限公司法定代理人 鍾惠萍訴訟代理人 劉儒軍
張名賢律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年5月9 日臺灣臺北地方法院101 年度勞訴字第305 號第一審判決提起上訴，並為一部訴之變更，本院於102 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾肆萬陸仟玖佰叁拾捌元，及自民國一百零一年十二月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應提撥新臺幣叁萬零柒佰捌拾捌元至上訴人之勞工退休金個人專戶。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。經查，上訴人於原審主張其受僱於被上訴人，被上訴人違法低報其薪資，致所提撥之退休金短少新臺幣（下同）3 萬788 元，依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人給付上訴人3 萬788 元及法定遲延利息。上訴人於本院將該部分聲明變更為：被上訴人應提撥3 萬788 元至上訴人之勞工退休金個人專戶，雖為訴之聲明之變更，惟請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠伊自民國（下同）93年3 月16日起受僱於被上訴人公司，擔
任臺北吉林店（下逕稱吉林店）店長職務，詎被上訴人於
101 年9 月1 日無端要求伊離職，惟伊平時工作認真，自不接受被上訴人無理之離職要求，伊既不同意離職，兩造間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）自難謂合法終止。又被上訴人迄未給付伊101 年8 月份之薪資，且違法低報伊工資，藉此逃避依法足額為伊提撥勞工退休金之責任，顯屬違反勞工退休金條例第14條之規定，經伊聲請勞資爭議調解未獲被上訴人善意回應，乃於101 年11月27日寄發存證信函，以被上訴人不依約給付工作報酬及未依法提撥足額退休金致損害伊權益等情事，依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止系爭勞動契約。爰依系爭勞動契約請求被上訴人給付
101 年8 月之薪資2 萬2,761 元，另依勞動基準法第14 條第4 項、第17條規定請求被上訴人給付資遣費32萬7,157 元，併依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人給付應提撥之退休金差額3 萬788 元（嗣於本院準備程序中變更為將該差額提撥至上訴人勞工退休金專戶），及依勞動基準法第19條規定請求被上訴人給付非自願離職證明書。並聲明：①被上訴人應給付上訴人38萬706 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為101 年9 月1 日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。
㈡證人乙○○於原審證詞違反經驗法則，伊於被上訴人處任職
近9 年，已擔任店長職位，豈可能因乙○○詢問動用公款一事，未作任何說明或辯解，即驟然離開工作崗位，其所為證言顯係偏頗迴護被上訴人，自不可採。況果伊有自願離職之意，伊何須大費周章於101 年9 月25日、101 年10月23日分別與被上訴人進行2 次勞資爭議調解。伊實係因被上訴人開除而離職，並非自願離職，自得請求被上訴人給付資遣費。
㈢被上訴人並無以員工守則或工作規則約定員工對雇主公告未
表示異議即視為同意，而被上訴人於99年1 月17日之行政公告僅係其單方、片面之意思表，未賦予伊表達意見之時間或機會，自非系爭勞動契約之一部分，無拘束伊之效力。又被上訴人就其所稱庫存短少一事，應負舉證之責。被上訴人既未於伊離職時立即盤點商品數量，自無從認定伊擔任店長期間有庫存短少情事，俟伊離職後，縱經被上訴人清查發現短少，亦為被上訴人自身管理疏失所致，不得歸責於伊。況被上訴人所指短少之貨品並非存放於吉林分店，而係囤放於不同建築物及樓層，管理上本有困難，被上訴人苛求伊應負保管責任，已屬強人所難，且伊並未保管該倉庫之鑰匙，伊自無法隨時確認商品數量，自難就商品之短少負賠償之責。證人乙○○現仍為被上訴人北區經理，就此所為證言，係偏頗迴護被上訴人，自難採信。
㈣證人甲○○任職於被上訴人公司，其所為吉林店零用金遭動
用一節，屬迴護被上訴人之情，伊所借支者係小費而非零用金，甲○○所為證言自難採信。
二、被上訴人則以：㈠上訴人任職於伊公司吉林店擔任店長職務，負責管理、督導
該店全部業務，伊於100 年8 月間屢聽聞上訴人有遲到、曠職、囑託同事即訴外人吳宜璠代為打卡、任職期間在店內包廂吸毒、挪用櫃台零用金1 萬元等不法情事，乃委請伊公司北區經理即訴外人乙○○於101 年9 月1 日找上訴人協談，卻當場發現上訴人於上班時間在店內包廂中睡覺，顯有擅離職守、廢弛職務之情事，乙○○請上訴人就上開不法情事提出說明，上訴人即向乙○○表示：「我不做了」等語，隨即離開工作地點，翌日起亦未再前來上班，是上訴人乃主動自請離職，經伊同意，系爭勞動契約自101 年9 月1 日即因兩造合意終止而不存在，上訴人不得向伊請求資遣費。縱認系爭勞動契約未因兩造合意終止，伊亦於101 年9 月1 日以上訴人於101 年8 月間挪用公司款項1 萬元為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止系爭勞動契約。上訴人無從再終止系爭勞動契約，而據以請求伊給付資遣費。
㈡上訴人101 年8 月份之應領薪資金額為4 萬4,827 元，扣除
借支、勞健保、勞退及電話費等應扣金額2 萬2,066 元後之可領金額為2 萬2,761 元。然伊曾於99年1 月17日以行政公告（下稱系爭公告）規定各店主管需注意每日庫存數量，若發生庫存數量短缺，或銷售金額與出貨量不符者，由該店主管負賠償責任。上訴人於101 年9 月1 日離職後，伊隨即派員清點貨物庫存，發現短少蜆錠6 盒（每盒3,000 元）、鰻寶8 盒（每盒1,500 元）及吉林店員工謝建中借用之零用金2,980 元，共計損失2 萬2,780 元，伊自得依系爭公告或民法第544 條前段請求上訴人賠償損害2 萬2,780 元，並與上訴人對伊所主張之債權抵銷，且先抵銷薪資債權，再抵銷資遣費。
㈢因上訴人不願負擔高額勞健保費用，為減少其勞健保之自負
金額，央求伊公司僅以「基本工資」為其投保即可，故伊自
100 年1 月10日起以基本工資1 萬7,880 元為上訴人投保，嗣自101 年1 月1 日起，因應基本工資調升而調整其投保薪資為1 萬8,780 元。提撥金額為兩造合意所為，應提繳金額扣除已提繳之部分，餘額均化作現金於每月給付，對上訴人並無損害，上訴人依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求伊給付，自無理由。又兩造間就此所為一定金額提撥之合意，屬無效之約定，兩造事前均已知悉，上訴人事後再請求伊給付，已違誠信原則。
㈣證人吳宜璠證言違反經驗法則，不足採信等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人34萬9,918 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應提撥3 萬788 元至上訴人之勞工退休金個人專戶。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審判決上訴人敗訴，未據上訴人上訴即交付離職證明書部分，已告確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人自93年3 月16日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人公
司吉林店店長，負責管理督導該店全部業務，於100 年1 月開始適用勞工退休新制，嗣於101 年9 月1 日離職。
㈡被上訴人於101年8月份薪資尚有2萬2,761元未給付上訴人。
㈢兩造對卷附之調解紀錄、投保資料、存證信函、薪資明細、
被上訴人公司之行政公告、簡訊發送紀錄及照片（見原審卷第9-15頁、第33-55 頁）均不爭執。
㈣上訴人每月工資為4 萬3,600 元、日平均工資1,422 元，如
上訴人主張有理由，得請求之資遣費數額為32萬7,157 元、勞工退休金提撥差額為3 萬788 元。
㈤被上訴人曾於99年1 月17日以系爭公告規定各店主管需注意
每日庫存數量，若發生庫存數量短缺，或銷售金額與出貨量不符者，由該店主管負賠償責任。
五、本件之爭點：㈠兩造間之系爭勞動契約是否業經合法終止？何時終止？㈡上訴人得否依勞動基準法第14條第4 項、第17條規定請求被上訴人給付資遣費？金額若干？㈢上訴人得否依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人將退休金提撥差額提撥至上訴人之勞工退休金個人專戶？金額若干？㈣上訴人得否依系爭勞動契約請求被上訴人給付101 年8月份之薪資？金額若干？㈤被上訴人得否依系爭公告或民法第544 條前段請求損害賠償？金額若干？得否與上㈣、㈡所負之債務主張抵銷？茲析述如下：
㈠兩造間之系爭勞動契約是否業經合法終止？何時終止？
①上訴人自93年3 月16日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人
公司吉林店店長，負責管理督導該店全部業務，於100 年
1 月開始適用勞工退休新制，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
②被上訴人辯稱系爭勞動契約業經兩造於101 年9 月1 日合意終止，為上訴人所否認。經查：
⑴證人即被上訴人北區經理乙○○於原審證稱：「…我是
原告（按即上訴人）的上司」、「（上訴人要做）店裡面的作業跟公司交代週邊商品的保管」、「（上訴人）
101 年9 月1 日離職」、「是我過去找他談，因為在8月間我有查到原告動用公款，我們就在9 月份跟他處理，9 月1 日我們過去找他談，看如何跟公司交代，他就直接說我不做了，我還是跟他說不做也是要跟公司交代，或寫離職證明，就馬上離開公司了，但是他掉頭就走，也沒有寫離職證明。希望說他挪用公款要如何處理，他的答覆就是我不幹了，就走了。他離開時大約是晚上
7 、8 點左右」、「（9 月1 日）我還沒有講（終止契約），他就自己說不做了」、「（9 月1 日）我去找他談要給公司一個交代，他就說不做了」、「（上訴人最後）沒有（簽離職單）我們有要求他簽，有傳簡訊給他」等語（見原審卷第64-66 頁），堪認上訴人雖於101年9 月1 日因被上訴人派員查帳，請上訴人交代與說明，上訴人逕稱不做了即行離去，惟上訴人當日既未完成被上訴人所要求之離職程序，自難認兩造於當日已有終止系爭勞動契約之意思表示合致。
③又被上訴人另辯稱伊已於101 年9 月1 日以上訴人擅自挪
用公司款項1 萬元為由，依勞動基準法第12條第1 項第4款終止系爭勞動契約一節，亦為上訴人所否認。經查：
⑴按當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法，但對於在
第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，觀諸民事訴訟法第447 條第1 項第3 款自明。查被上訴人於102 年2 月20日向原審所遞之答辯狀曾載明：「原告係因挪用被告公司公款，遭受被告開除，或為被告於發現上情後請其自動離職，或為兩造間合意終止勞動契約…」、「如果判決結果，認定原告係受被告開除，被告可開立非自願離職證明書，但離職原因應載明為『開除』，或載明為依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定開除…」等情（見原審卷第27頁），堪認被上訴人於原審時已有以上訴人挪用公款為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止系爭勞動契約之意，縱其所為答辯有未明確之處，原審法院應予闡明，其於本院準備程序中經本院闡明後，明確表明以上訴人挪用公款1 萬元為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止系爭勞動契約等情（見本院卷第38頁反面、第79頁），揆諸上開規定，並非新攻擊防禦方法之提出，本院自應斟酌。上訴人認係新攻擊防禦方法云云，與事實不符，合先敘明。
⑵次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主
得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。再按雇主就工資、工作時間等勞動條件，及勞工應遵守之服務紀律，訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即係工作規則。該工作規則除違反法律強制規定或團體協約外，當然成為僱傭契約內容之一部，觀諸勞動基準法第71條規定即明。又按被上訴人於99年2 月27日為行政公告，載明：「…櫃檯零用金只能使用在與客人交易找零使用，一律不得挪做其他用途，違反規定者經查證一律嚴懲」，有該公告在卷為憑（見原審卷第49頁），且為上訴人所不爭執，已如上理由四所述，是該公告為工作規則，揆諸上開說明，自成為系爭勞動契約之一部，當可認定。
⑶依證人即被上訴人北區經理乙○○於原審所為上開證述
，被上訴人於101 年9 月1 日赴上訴人任職之吉林店查帳，請上訴人交代與說明，於被上訴人未及向上訴人表示終止系爭勞動契約之際，上訴人即逕稱不做了而離去等情，堪認被上訴人於101 年9 月1 日並未以上訴人挪用公款為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款對上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示。
⑷參以兩造嗣於101 年10月9 日、101 年10月23日2 次進
行調解，被上訴人均未提及系爭勞動契約業經其於101年9 月1 日終止，反陳稱：「勞方挪用公款，公司並未開除，基於照顧勞工，請勞方自動離職，勞方口述離職直接離開公司，就做到101 年9 月1 日，以後避不見面，實屬惡意離職」等情（見原審卷第10頁）。另被上訴人於101 年12月3 日發予上訴人之存證信函中，仍載明：「臺端自101 年9 月1 日起，開始連續多日無故不到職，總公司高階主管聯繫未果，得以曠職論處；多方聯繫下，臺端仍不願出面辦理離職手續，實屬惡意離職之行為」等情（見原審卷第37頁）。又被上訴人於101 年12月12日寄發之存證信函再次重申：「北區經理告知臺端因挪用公款為業務侵占一事，本公司念及臺端服務多年，除追討補回款項內容以外，特以網開一面不予公開懲處追究，酌請臺端自動離職…」等情（見原審卷第47頁），益徵被上訴人於101 年9 月1 日確未向上訴人為終止系爭勞動契約之表示。
⑸至被上訴人於102 年11月5 日言詞辯論期日中當庭提出
辯論意旨續狀，再抗辯稱上訴人除上開挪用零用金外，另有收受廠商回扣、於店內睡覺、吸毒、囑同事代為打卡等情亦為其於101 年9 月1 日主張終止系爭勞動契約之具體事由云云（見本院卷第98-99 頁）。然被上訴人於本院102年8月9日準備程序中，即僅抗辯稱其於101年9月1日係以上訴人於101年8月挪用公司款項1萬元為由，終止系爭勞動契約等情（見本院卷第38頁反面）。
本院於102年10月18日準備程序中，再次向被上訴人確認其所抗辯稱其於101年9月1日終止系爭勞動契約之具體事由，除上開挪用公司款項1萬元外，並無其他事由（見本院卷第79頁）。是被上訴人於準備程序終結後，於102年11月5日言詞辯論期日始當庭再以書狀表示其終止系爭勞動契約之事由，除挪用零用金外，尚有其他如上開所述事由等抗辯，依民事訴訟法第276條第1項本文之規定，已不得再於言詞辯期日為抗辯。且被上訴人於101年9月1日確未向上訴人為終止系爭勞動契約之表示，亦如上述，故被上訴人上開所辯，亦不足認定系爭勞動契約業經被上訴人於101年9月1日合法終止。
⑹綜上所述，系爭勞動契約於101 年9 月1 日未經被上訴人合法終止，亦堪認定。
④至上訴人主張系爭勞動契約業經其於101 年11月28日合法終止一節，則為被上訴人所否認。經查：
⑴按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契
約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6款分別定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定；勞工退休金制度雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項分別定有明文。
⑵上訴人於101 年11月27日寄發存證信函予被上訴人，以
被上訴人未核發101 年8 月部分薪資，且未依法提撥足額退休金致損其權益為由，依勞動基準法第14條第1項第5 款、第6 款規定終止系爭勞動契約，有該存證信函附卷為憑（見原審卷第34-36 頁），且為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而該存證信函於101 年11月28日到達被上訴人，由區段投遞簽收清單在卷可參（見本院卷第36頁），被上訴人亦不爭執（見本卷第38頁），是上訴人確於101 年11月27日以上開二事由向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，並於翌日到達被上訴人，則本院所應審究者為被上訴人是否未依系爭勞動契約給付上訴人工作報酬，及被上訴人是否未依勞工退休金條例為上訴人提撥足額退休金致損其權益。經查：
1.被上訴人是否未依系爭動契約給付上訴人工作報酬：按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負
賠償之責，民法第544 條前段固定有明文。次按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文。如損害業已發生，雇主以其對勞工之損害賠償債權與勞工已發生之薪資債權主張抵銷，並無違勞動基準法第26條規定。又被上訴人於99年1 月17日為系爭公告，載明：「各店主管請多加注意每日銷售數量及庫存數量，並請於每月月初與會計部門核對存貨數量，以確保銷售數量與銷售金額及庫存能正確…」、「…各店主管需特別注意每日庫存數量，若各店發生庫存數量短缺，或者是銷售金額與出貨量不符者，由各店主管負責清查了解，若經查證為該店疏失者，則由該店主管負責清償損失」等情（見原審卷第50頁），揆諸上開說明，系爭行政公告當屬工作規則，而成為系爭勞動契約之一部，堪認各店店長有核對庫存數量之義務。
被上訴人就上訴人101 年8 月份薪資尚有2 萬
2,761 元未給付，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。被上訴人雖辯稱上訴人對其之上開薪資債權，因吉林店庫存及零用金短缺，已以其依系爭公告或民法第544 條前段對上訴人之損害賠償債權抵銷云云。然查，被上訴人就吉林店之庫存是否有短少一節，從未提出經盤點之庫存紀錄以供比對，僅有證人即被上訴人北區經理乙○○於原審證稱：「這是在他9 月1 日離職後，公司盤查庫存才發現（原告保管之蜆錠6 盒、鰻寶8 盒不翼而飛）」、「由各店自己處理（放在何處）」、「不是（我本人負責盤查數量有無減少）」、「因為公司有詢問他，他交代不清，而且這是店長的職責」、「因為只有他跟管理人員（小玲）有鑰匙」等語（見原審卷第65-67 頁），然既非乙○○負責盤點吉林店之庫存，復未有任何盤點紀錄以供比對，已難逕憑乙○○上開證言遽認吉林店庫存確有短少。另參以證人即斯時擔任被上訴人公司吉林店櫃檯之吳宜璠亦於本院證稱：「吉林店庫存放在隔壁的二樓辦公室，鑰匙1 把放在櫃台抽屜，員工要拿貨，就可自行拿鑰匙去。隔壁有1 個老闆的朋友，住在裡面，庫存會月底盤點1 次，取貨時不用簽任何文件，我不知道盤點有何意義」等語（見本院卷第52頁反面），益徵吉林店之庫存並無任何書面資料可供比對究有無短少。況該盤點係於上訴人離職後所為，更難再據以推論上訴人任職吉林店店長期間，該店之庫存確有被上訴人所稱短少蜆錠6 盒、鰻寶8 盒之事。是被上訴人既未能證明上訴人擔任吉林店店長期間，庫存確短少蜆錠6 盒、鰻寶8 盒之事，自無從依系爭公告或民法第544 條前段對上訴人主張損害賠償債權，更無由據以與上訴人對其之101 年8月之薪資債權2 萬2,761 元為抵銷。至被上訴人另以吉林店零用金短少，主張與所欠上
訴人101 年8 月之薪資為抵銷一節。然查被上訴人於原審102 年1 月7 日首次開庭時，僅就庫存短少一事為抵銷之意思表示，並表明前已於101 年9 月20日、101 年10月2 日各以簡訊請上訴人就此說明等情（見原審卷第23頁反面）。經核卷附上開2 簡訊（見原審卷第51-52 頁），其中101 年10月2日所發簡訊，僅提及如上訴人不與其公司高階主管聯繫，仍執意申請調解，被上訴人將提出侵占公款相關證據資料，行使刑法業務侵占法律提告程序等情，並無隻字片語有就上訴人挪用公司款項一事，與上訴人101 年8 月薪資為抵銷之意。至被上訴人於
101 年9 月20日所發簡訊，則係表明上訴人於任職吉林店主管期間，發生商品庫存數量與存貨紀錄相異之短缺現象，請其說明，否將影響上訴人101 年
8 月之薪資數額等情，亦未提及吉林店零用金短少之事，更無為抵銷之意思表示。被上訴人既未能證明其於101 年11月28日上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示到達被上訴人前，已就吉林店零用金短少一事，與上訴人對於被上訴人101 年8 月之薪資債權為抵銷之表示，則被上訴人於101 年11月28日前確尚欠上訴人102 年8 月之薪資2 萬2,761 元未給付，已堪認定。
2.被上訴人是否未依勞工退休金條例為上訴人提撥足額退休金致損其權益：
兩造就被上訴人低報上訴人之薪資（見本院卷第79頁反面），而未依上訴人實領薪資依勞工退休金條例第14條第1 項所定提繳率，為上訴人按月提繳退休金，差額共計3 萬788 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。被上訴人雖抗辯稱係兩造合意低報上訴人之薪資云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此僅以每月薪資明細均有扣勞、健保費，上訴人無從諉為不知為證，然經核卷附上訴人之薪資明細（見原審卷第33頁），上雖載有健保、勞保、勞退之扣款，然勞工保險條例就勞工退休金之月提繳金額，並非以實際工資比例計算，而係採取級距制，實難期上訴人僅由扣款數額即知悉被上訴人有無向勞工保險局低報薪資之情，更難再據以推論兩造間有向勞工保險局低報上訴人薪資之合意。又被上訴人低報上訴人薪資致退休金提撥不足，自影響上訴人日後得領取退休金之數額，故被上訴人確有違反勞工退休金條例第14條第1項規定，而致上訴人日後得請領退休金之權益受損之情形。
3.綜上所述，被上訴人尚積欠上訴人101年8月之薪資
2 萬2,761 元，亦違反勞工退休金條例第14條第1 項規定，未為上訴人提撥足額之退休金於退休專戶中，致上訴人日後領取退休金之權益受損，上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止系爭勞動契約，自屬合法有據，故系爭勞動契約業於101 年11月28日經上訴人合法終止，已堪認定。
㈡上訴人得否依勞動基準法第14條第4 項、第17條、請求被上
訴人給付資遣費？金額若干？①按勞工依勞動基準法第14條第1 項終止勞動契約者，應發
給勞工資遣費，觀諸勞動基準法第17條、第14條第4 項規定至明。
②系爭勞動契約業於101 年11月28日經上訴人依勞動基準法
第14條合法終止，已如上述，揆諸上開規定，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費。查上訴人每月工資為4 萬3,600 元、日平均工資1,422 元，系爭勞動契約經上訴人合法終止，得請求之資遣費數額為32萬7,157 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費32萬7,157元。
㈢上訴人得否依勞工退休金條例第31條第1 項請求被上訴人將
退休金提撥差額，提撥至上訴人之勞工退休金個人專戶？金額若干？①按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金
，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1 項定有明文。該勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償。於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨參照）。
②兩造就被上訴人低報上訴人之薪資，而未依上訴人實領薪
資依勞工退休金條例第14條第1 項所定提繳率，為上訴人按月提繳退休金，差額共計3 萬788 元，為兩造所不爭執之事實，已如上述，揆諸上開說明，上訴人自得依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人將未足額提繳之3萬788元繳納至其退休金專戶。
㈣上訴人得否依系爭勞動契約請求被上訴人給付101 年8 月份
之薪資？金額若干？被上訴人尚積欠上訴人101 年8 月之薪資2 萬2,761 元，已如上述，且該薪資債權發生於系爭勞動契約經上訴人於101年11月28日合法終止前，則上訴人自得依系爭勞動契約請求被上訴人給付尚欠之101年8月份薪資2萬2,761元。
㈤被上訴人得否依系爭公告或民法第544 條前段請求損害賠償
？金額若干？得否與上㈣、㈡所負之債務主張抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。次按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條前段亦定有明文。
②被上訴人不能就其所主張吉林店之庫存短少一事舉證以實
其說，自無從依系爭公告或民法第544 條前段對上訴人主張損害賠償債權，已如上述，更無由據以與上訴人對其之
101 年8 月之薪資債權2 萬2,761 元或上開資遣費債權為抵銷。
③至被上訴人主張上訴人允許吉林店員工謝建中借用公司零
用金2,980 元未還，致零用金短缺一節，為上訴人所否認，辯稱謝建中所挪用者係吉林店之小費，並非零用金云云。經查：
⑴按「櫃檯零用金只能使用在與客人交易找零使用，一律
不得挪做其他用途，違反規定者經查證一律嚴懲」，有被上訴人99年2 月27日行政公告在卷可參（見原審卷第49頁）。堪認吉林店之零用金除用在與客人交易找零使用外，一律不得挪做他用。
⑵證人即被上訴人北區經理乙○○於原審證稱：「公司是
每家店都會放固定的金額，像是吉林店放三萬元在那裡，使用方法是客人拿鈔票用來找零用的，員工都不可以使用」、「原告（按即上訴人）挪用1 萬元，另外2980元是停車員工謝建中挪用…說是店長答應的。店裡員工是說謝建中很早就有挪用這筆款項，原告也知道，都沒有補回，也沒有處理」、「（到店內消費的客人）也會（給小費），但是不會給櫃台，是給專業師」、「（專業師）不會（事後將小費給店長）」、「（店內櫃台）沒有（放置小費箱，或統一放置小費的地方」、「他自己承認他拿走1 萬元。他跟我說他是店長有權可以拿走店內的營業額但是規定是不行，他說他做這麼久應該可以拿」、「這家店會放3 萬元零用金，這是給現場找客人零錢，每天會由早班櫃台去銀行換百元現鈔」、「由大夜班去清點結帳，早班交接點收3 萬元零用金，所以我們巡店的時候就要馬上結帳，就會馬上知道錢有沒有短少」等語（見原審卷第66-68 頁）。核與證人即任被上訴人業務經理之甲○○於本院證稱：「公司會要求我去分店查帳」、「我曾經去吉林店查帳，是例行性工作，但多久去一次，不固定」、「我最後一次去吉林店查帳是101 年的事情，但時間不記得」、「當時還有臺北區乙○○陪同前往，這次也是例行性查帳」、「當天吉林店櫃台是吳宜璠，我開始點收現場營業額與零用金，營業額沒有問題，但零用金有短少不足固定額3 萬元，吳宜璠說不足部分有動用，但是有紀錄，短少金額與紀錄相符」、「我不知道吉林店有所謂的小費，所以不在我查帳的範圍」、「原審卷第39頁，就是我剛才說的動用紀錄」、「按公司規定，零用金是不可動用，我就將該情形陳報公司處理」等語（見本院卷第66頁反面- 第67頁）。復有與上開證人所述相符載有「才（按即上訴人）10000 、忠2980、璠2500+500」之字條在卷可參（見原審卷第39頁），堪認上訴人確有被上訴人所指自行挪用吉林店零用金1 萬元，且允許吉林店員工謝建中、吳宜璠分別挪用吉林店零用金2,980 元、3 千元之事實。
⑶上訴人雖辯稱證人乙○○、甲○○任職於被上訴人處，
所為證言自有偏頗而不可採云云。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親誼或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院100 年度臺上字第1879號判決意旨參照）。證人乙○○、甲○○就其等赴吉林店查帳之親自見聞事項所為上開證言，自難僅憑其等任職於被上訴人處，即逕認不可採信。上訴人就此所辯，自不足採。
⑷至上訴人雖自認零用金不得動用，亦不否認上開動用字
條紀錄之真正（見本院卷第54頁），惟辯稱其所挪用者為小費，並非零用金云云。然其雖於本院依民事訴訟法第367 條之1 規定結證稱：「我們會收到客人給的小費，公司沒有明確規定小費如何處理。小費都放在櫃台，由櫃台保管，若有急用的人可借支但要歸還，結錯帳要看情形，由我決定，是否可由小費補營業額，但在我任職期間，沒有發生結錯帳情形。借支不需經過任何人同意，小費動支辦法是我決定，我有告知吉林店全體櫃台」、「小費不需會計作帳，沒有帳本，但櫃台就借支情形會記載」、「三班制列入交接」、「…小費最終應作分派，由全數櫃台員工全數分派，可能是過年時候分派，但我擔任店長時，沒有做分派，因我還沒有擔任到過年就已離職」、「（原審卷第39頁）第1 張單據都是零用金紀錄，第2 、3 張是小費的紀錄…第2 、3 張都是借支的意思，我借1 萬元部分，隔天歸還」、「（櫃台）有（說跑單情形）若金額比較大，櫃台認賠，若是金額比較小，由小費墊付，1000元以下是小額，1000元以上是大額，在我任職期間，有小費支出大約5 次，詳細時間我不記得」等情（見本院卷第54頁）。證人即斯時擔任吉林店櫃臺之吳宜璠於本院雖亦證稱：「上訴人是吉林店店長，我們的店會收客人小費」、「客人把小費交給櫃台的抽屜，但遇到客人沒付錢就離開，或結錯帳時，就可告知店長，以小費補貼」、「公司創始分店，各分店會放置3 萬元零用金（百元鈔）作為找零之用，所收營業額每天都會寄給總公司，所以零用金與小費並不同」、「（小費收取與用途）不需要（報告公司）」、「（提示原審卷39頁被證1 ）我們有時幫老師墊便當錢或是宅配的錢，先以小費暫墊，我們共有4 個櫃台，「才1 萬」是指上訴人有急用，暫向小費借支1 萬，「忠」是店內泊車人員，他有急用要我們先墊付2980元，還回去之後，會劃掉，這筆未劃掉，是因被上訴人影印時還沒還，後來有還」云云（見本院卷第52頁反面- 第53頁）。然依上訴人所述，吉林店之櫃檯除不得動用之零用金3 萬元外，另有「小費」，然以上訴人自93年起即任吉林店店長，果若該分店設有小費制度，就小費應如何動支、何時以何條件分派，上訴人何以均語焉不詳？且小費既應分派，則何以不需作帳，而僅有動支紀錄之理？且原審卷第39頁所附之紀錄，何以未區別究係就「小費」或零用金所為之紀錄？而上訴人與證人吳宜璠就該紀錄何者為零用金，何者為小費，亦相互齟齬。證人吳宜璠既亦曾挪用所稱「小費」，已如上述，其就此所為證述，自有避重就輕之嫌，顯見其等所述，與事實不符，而不足採。至證人吳宜璠雖另證稱謝建中所借支之2,980 元嗣已歸還云云，然與原審卷第39頁所附紀錄，並未刪除不符，上訴人就此所利於己之事實，未能舉證以實其說，自無從為其有利之認定。故上訴人確允許員工謝建中動用公司零用金2,980 元未還一節，其既身為店長，自應執行公司之規定，明知零用金不得動用，仍允店內員工動用迄未歸還，自屬處理委任事務有過失，被上訴人自得依民法第544 條前段請求上訴人賠償損害2,980 元。上訴人自得據以與上開㈣所述之薪資債權為抵銷，故上訴人尚得請求被上訴人給付101 年8 月薪資1 萬9,781 元（00000-0000=19781）。
④綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付101 年8 月薪資1
萬9,781 元，及資遣費32萬7,157 元，共計34萬6,938 元（19781+327157=346938）。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付尚欠薪資及資遣費34萬6,938 元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101 年12月15日（見原審卷第21頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院準備程序中變更其聲明，請求被上訴人將未足額提繳之3 萬788 元繳納至其退休金專戶中，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院