臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第79號上 訴 人 王仁志訴訟代理人 周信亨律師被上訴人 優加力實業有限公司法定代理人 正忠陶瓷股份有限公司代表人 吳慶祥訴訟代理人 莊明翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年7月11日臺灣新北地方法院102 年勞訴字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾捌萬貳仟貳佰陸拾元，及自民國一０二年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁萬貳仟伍佰肆拾叁元，及自民國一０三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二、四項所命被上訴人給付部分，於被上訴人分別以新臺幣柒拾捌萬貳仟貳佰陸拾元、叁萬貳仟伍佰肆拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查，被上訴人之法定代理人變更為正忠陶瓷股份有限公司，有公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第388 至391 頁），其已聲明承受訴訟（同本院卷第392 頁），應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查，上訴人在原審依民法第184 、193 、195 條等規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）285 萬9,473 元本息（見原審卷第53頁），嗣上訴人上訴後，追加依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款規定，請求自民國（下同）102 年8 月至103 年7月醫療養護期間不能工作之薪資補償42萬元（見本院卷第21
3 至214 頁），經核其追加請求之基礎事實均係上訴人遭遇本件職業該害所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定相符，自應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人285 萬9,473 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人應再給付上訴人42萬元，及自103 年7 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人主張：伊自101 年4 月10日起任職於被上訴人公司，擔任早班儲備幹部從事管理職務，月薪3 萬5,000 元。嗣於101 年5 月28日因被上訴人公司主管王志成命伊及另一位同事即訴外人劉國書操作堆高機載送貨物，因堆高機欠缺剎車，致伊操作堆高機下坡時，堆高機竟翻覆壓倒伊（下稱系爭事故），經緊急送醫治療，右手第二指雖已接回，但迄無法正常運用，右手第三、四、五指則遭截肢。兩造曾至新北市政府勞工局協商，確認該事故屬職業災害，被上訴人同意給付醫療費2 萬9,000 元、職災失能補償短少6 萬8,310 元，101 年10月份薪資3 萬2,000 元，並於101 年11月1 日與伊協商何時復職並議定薪資及工作。詎伊於傷勢略好返回公司工作時，竟遭被上訴人逕自調職，將原任管理職務之儲備幹部，調至需要操作大型危險機械之二丁掛成型，薪資更減縮為月薪2 萬8,
000 元。系爭事故肇因於被上訴人公司堆高機欠缺剎車之必要安全設備，明顯違反勞工安全衛生法第5 條第1 項第1 、
4 款及勞工安全設施規則第41條。為此，依民法第184 條第
2 項、第193 條第1 項、第195 條規定，請求被上訴人就上訴人所受勞動能力減少損害及非財產損害，應負損害賠償之責，並依勞基法第59條第2款規定，請求被上訴人給付薪資補償。茲就請求金額說明於下：
⒈勞動能力減損部分：伊係00年0 月0 日生，於系爭事故發生
時為27歲，因系爭事故發生後受有右手第二指接回，但迄今無法正常運用，右手第三、四、五指則遭截肢之傷害，永久勞動能力喪失比例為23.33%。以月薪3 萬5,000 元計，算至65歲強制退休（共38年），依霍夫曼法扣除中間利息後，得一次請求金額為211 萬8,986 元（35,000×12×21.0000000
0 【38年單利5%霍夫曼係數】×0.2333＝2,118,986 ）。扣除伊已領得失能給付39萬1,203 元（316,800+74,403）及職災失能給付短少之6 萬8,310 元後，被上訴人尚應給付上訴人165 萬9,473 元。
⒉慰撫金部分：伊於系爭事故發生時，正值27歲大好青年時光
，卻因公司提供堆高機剎車有缺失，導致中、無名、小指均慘遭截肢，食指雖已接合回去亦難靈活使用，對伊未來人生造成莫大損害。伊傷後欲回公司繼續工作時，竟遭老闆冷嘲熱諷，更惡意調動伊職務至需操作大型危險機械之二丁掛成型，爰請求被上訴人賠償120 萬元慰撫金。
⒊薪資補償部分：伊自102 年8 月11日再度入院施行手術，迄
至103 年7 月31日止，共計12個月，被上訴人公司均未給薪資，伊所受傷害既為職業災害所導致，依勞基法第59條第2款規定，被上訴人應給付伊無法工作之薪資補償，以伊發生職業災害前可領得薪資3 萬5,000 元計算，伊請求被上訴人給付42萬元（35,000×12＝420,000 ）。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加依勞基法第59條第2 款規定為請求權基礎。）
三、被上訴人則以：⒈上訴人於101 年4 月10日至伊公司應徵儲備幹部，雙方約定
試用期3 個月，試用期間薪資每月3 萬2,000 元，工作內容為學習公司人員及生產線之管理，並不包含堆高機之駕駛。試用期滿倘認具幹部工作能力，伊公司願僱用上訴人擔任中班幹部，月薪調為3 萬5,000 元。於101 年5 月28日被上訴人公司總經理請訴外人劉國書與上訴人一同徒手至工廠後方山上拿取約5 公斤方形鐵條回工廠內，詎上訴人貪圖方便駕駛堆高機前往拿取，同行課長劉國書則向上訴人表示「山上危險，我有牌都不敢開堆高機上山了」，要求上訴人與其以步行方式前往山上取鐵條，但上訴人不聽勸阻，執意駕駛堆高機前往。系爭事故發生原因即在上訴人以倒退方式駕駛堆高機下山，因看不到路況，不慎翻覆。所謂系爭堆高機欠缺剎車功能，實係上訴人不知悉或不熟悉堆高機之操作所提規避之詞。故上訴人受傷係因其自身行為所致，與伊無涉，伊無庸負侵權行為損害賠償之責。退步言之，縱認伊確需負侵權行為損害賠償之責，上訴人無駕駛堆高機執照，不聽勸阻仍執意駕駛，甚以倒退方式操作，就系爭事故之發生，與有過失。且系爭事故發生後，被上訴人已給付紅包1 萬元、看護費用2 萬4,000 元，原領工資從寬認定給付至101 年10月份薪資共13萬7,000 元（共中101 年5 月、8 至9 月均以3萬5,000 元計，10月份未出勤以3 萬2,000 元計）；醫療費用2 萬9,000 元，合計20萬元，如認上訴人主張為有理由，伊以此金額為抵銷。
⒉又上訴人於101 年5 月28日受傷就醫治療後，曾於101 年11
月1 日起至102 年7 月底返回公司上班，伊亦調整其工作，堪認上訴人仍有工作能力。至102 年8 月10日上訴人告知伊要再次手術，但上訴人於手術後即未再來公司上班，亦未提出相關診斷證明書請假，則迄至103 年5 月27日止，上訴人受傷已滿2 年，且未持續住院治療，故上訴人再追加請求自
102 年8 月至103 年7 月之薪資42萬元，於法無據等語，資為置辯。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於101 年4 月10日起受僱於被上訴人公司擔任儲備幹
部，嗣於101 年5 月28日經受被上訴人公司指示，與劉國書（有堆高機駕駛執照）一同至工廠後方山上拿取鐵條，上訴人（無堆高機駕駛執照）駕駛堆高機於回程時翻覆受傷，經緊急送醫治療，右手第二指雖已接回，但迄無法正常運用，右手第三、四、五指則遭截肢，有財團法人恩主公醫院診斷證明書附卷可憑（原審卷第10頁）。
㈡兩造於101 年10月25日就系爭事故所生職災補償成立調解，
內容略以：被上訴人同意給付上訴人醫療補償2 萬9,000 元，職災失能給付短少6 萬8,310 元，以及101 年10月份薪資
3 萬2,000 元予上訴人。又請資方於11月1 日前與勞方協商
101 年11月何時復職並議定薪資及工作之職務，尚未復職期間之薪資，資方仍需依月薪3 萬2,000 元計算給付等情，有調解紀錄1 份在卷可佐（原審卷第11頁及反面）。
㈢上訴人因系爭事故發生，已向勞工保險局領得失能給付39萬
1,203 元（316,800+74,403＝391,203 ），有勞保局101 年
8 月17日保給核字第000000000000號函，及102 年2 月26日保給核字第000000000000號函文附卷可稽（原審卷第12、58頁）。
㈣上訴人勞動能力減損程度為23.33%（原審卷第68頁反面，本院卷第186 頁反面）。
㈤上訴人於系爭事故發生前之平均日薪資為1,117元（本院卷第308、316頁）。
五、上訴人主張伊受僱於被上訴人，於101 年5 月28日遭受系爭事故，致伊右手第二指無法正常運用，右手第三、四、五指則遭截肢，請求被上訴人給付勞動力減損之損害賠償165 萬9,473 元、慰撫金120 萬及工資補償42萬元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠被上訴人是否應依侵權行為負擔損害賠償之責？㈡上訴人得請求賠償金額為何？㈢上訴人追加請求薪資補償有無理由？茲分述如下：
六、被上訴人是否應依侵權行為負擔損害賠償之責？㈠按88年4 月21日修正之民法184 條第2 項規定「違反保護他
人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。依據修正之立法理由說明，上開規定係屬獨立之侵權行為類型，凡違反保護他人之法律，致生損害於他人者，即應負賠償責任。惟為避免對行為人課以過重之責任，增訂但書以資衡平。又依據102 年7 月3 日修正前之勞工安全衛生法第5 條第1 項明定，雇主對防止機械、器具、設備等引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。係為防止職業災害、保障勞工安全為目的。
㈡查，上訴人於101 年5 月28日操作堆高機載送貨物，堆高機
翻覆而壓到上訴人，造成其受有上開傷害等情，為兩造到庭不爭執。被上訴人雖辯稱上訴人受傷與伊無因果關係云云，惟據被上訴人員工即證人劉國書於原審102 年5 月9 日言詞辯論程序到庭證稱：「（問：通常去做拿鐵這樣的工作，有無人開堆高車？）有時候，載貨的時候需要開堆高車。」、「（問：如何判斷要用堆高車？）隨便我們自己用。」、「（問：被告公司內的堆高車是否有需要人要用就可以用嗎？）對，鑰匙插在堆高車上面。」等語（原審卷第66頁反面、第67頁），由此可知，被上訴人所有系爭堆高機，放置於工作現場，被上訴人並未嚴格限制僅持有執照之員工方得使用堆高機，且堆高機之鑰匙亦未由專人管理，採取置於堆高機上放任員工使用之方式，而依被上訴人經營業務之性質，既有駕駛堆高機搬運鐵材之需求，被上訴人對因堆高機而引起之危害，自應有注意義務。復依行政院勞工委員會北區勞動檢查所101 年10月24日勞北檢製字第0000000000號函：「…另該廠未對堆高機每年就該機械之整體定期實施檢查，違反勞工安全衛生法令規定，本所已依法通知該公司限期改善。」（見原審卷第59頁，本院卷第34頁），以及101 年11月23日勞北檢製字第0000000000號函：「…經查該廠未規定勞工禁止將堆高機停放於有滑落危險之虞之斜坡，及堆高機於駕駛者離開其位置時，應拉緊制動裝置等違反勞工安全衛生法令規定，本所已依法通知該公司限期改善。」等語（見本院卷第43頁），足見被上訴人對於堆高機之機械設置未作定期檢查，且未正確教導員工駕駛堆高機應注意事項，違反勞工安全法令規，其有過失應可認定。至於上訴人主張因堆高機沒有剎車，影響其操作云云，惟此部分未見其提出具體證據以實其說，且與被上訴人公司員工即證人吳文章到庭陳述：「（問：堆高機出事之後經過師傅測試，煞車系統如何？）煞車在平面都有煞車痕，二輪都煞得住，在走坡道時也有慢慢的走下來，第二天都有試給上訴人的父親看，在坡道上是慢慢下來，應該有煞車，不然就衝下來了。」等語不符（見本院卷第146 頁），上訴人此部分主張，不足採信。
㈢綜上，被上訴人未依勞工安全衛生法之規定，對於工廠內所
使用堆高機未加以定期安全檢查，且任由廠內之工作人員任意使用，未就其使用及危險性加以說明，致發生上開事件，為有過失，且該項過失與上訴人操作堆高機搬運鐵條而發生翻覆壓傷上訴人，其受有右手食指損害無法正常運用，三、
四、五指截肢，二者間顯具有相當因果關係，上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任，於法有據。
七、上訴人得請求賠償金額為何？上訴人既受有上開傷害，致右手受有前開傷害，上訴人依民法第193 、195 條請求損害賠償，自屬有據。其請求之損害賠償之金額分述如下：
㈠減少勞動能力損害賠償部分：
按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，為民法第193 條第1 項明定。就減少勞動能力之損失，上訴人主張伊係00年0 月0 日生，因系爭事故所受傷害致喪失勞動能力比例為23.33%，自本件事故發生後計算至伊65歲退休為止，共計38年，扣除上訴人已領得失能給付39萬1,203 元及職災失能給付短少之6 萬8,310 元後，被上訴人尚應給付上訴人165 萬9,473 元等語，並提出勞工保險局核定通知書附卷為憑。惟查，上訴人喪失勞動能力比例為23.33%，雖為兩造所不爭執（本院卷第186 頁反面），然上訴人自101 年5月28日起至101 年10月31日，雖因傷未上班，但被上訴人仍然給付全額薪資（見不爭執事項㈡），自101 年11月1 日起至102 年8 月10日止，上訴人已返回上班，被上訴人亦按月給付薪資，有打卡記錄及薪資轉帳資料等件在卷為憑（本院卷第240 至272 頁），且為上訴人到庭不爭執，堪信為真實，顯見自101 年5 月28日上訴人受傷日起至102 年8 月10日止，上訴人均獲得被上訴人給付全額薪資報酬以為補償，上訴人自不得重複請求被上訴人賠償此期間勞動能力之損失。從而，上訴人請求勞動力減損之損害賠償，應自102 年8 月11日上訴人未到被上訴人公司上班起算，計算至依勞動基準法第54條第1 項第1 款所規定勞工強制退休之年齡即65歲（即139 年1 月8 日）為止，上訴人尚得工作36年又151 日即
36.41 年，以兩造均不爭執之系爭事故發生前之平均日薪資1,117 元計算，則每年薪資40萬7,705 元（1,117 元×365日＝407,705 元），上訴人應得請求勞動能力減損賠償金額為200 萬3,545 元【年別5%複式霍夫曼計算法〈第一年不扣除中間利息〉，計算方式為：｛1,117 ×365 ×20.0000000+ 1,117 ×365 ×0.41×（21.00000000-00.00000 00 ）｝×23.33%＝2,003,545 。其中20.0000000為年別單利5%第36年霍夫曼累計係數，21.00000000 為年別單利5%第37年霍夫曼累計係數，0.41為未滿一年部分折算年數之比例（36.41[去整數得0.41] ）。元以下四捨五入進位，下同】。
㈡慰撫金部分：
復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195 條第1 項前段定有明文。查，上訴人於101 年5 月28日因系爭事故受有右手壓砸傷併第三、第四、第五指皮膚壞死及傷口感染等傷害，並於102 年8 月12日再住院進行右食指肌腱重建手術，有恩主公醫院於101 年6 月21日及102 年8 月17日診斷證明書在卷可稽（本院卷第39、228 頁），並經勞工保險局核發9 等級職業傷病失能給付，有勞工保險局102 年2月26日保給核字第000000000000號函附卷足參（本院卷第40頁），上訴人歷經上開手術後，至今食指仍僵硬，無法執行粗重或精細工作，此參恩主公醫院回覆本院之病歷摘要即可明（本院卷第275 頁），精神上自受有痛苦，本院審酌上訴人系爭事故發生時僅27歲，名下無財產，100 年度所得額合計為34萬5,600 元，有上訴人全國財產稅總歸戶財產查詢清單及100 年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷足憑（原審卷第28至29頁），又被上訴人依經濟部商業司公司資料查詢，公司為資本額1,800 萬元等情（見原審卷第15頁），爰就兩造之經濟能力、身分、地位、過失程度及上訴人所受損害等一切情狀，認上訴人之非財產上損害賠償請求，以50萬元為適當，是上訴人請求在此範圍內，為有理由，逾此部分之請求，於法未合，不應准許。
㈢次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。查，上訴人明知其未受過駕駛堆高機之專業訓練，亦未領有駕駛堆高機執照，仍未聽從同事劉國書之勸阻，執意駕駛堆高機致生系爭事故，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1106號不起訴處分書內容在卷可按（見本院卷第50至52頁），堪予認定上訴人對於系爭事故之發生與有過失，本院審酌系爭事故之發生經過及兩造過失情節後，認上訴人應負擔50% 之責任，並依此比例減輕被上訴人之賠償金額。綜上，上訴人可請求勞動能力減損賠償金額為200 萬3,545 元及慰撫金50萬元，惟因上訴人需自負50% 過失比例責任，是上訴人請求被上訴人應賠償上訴人125 萬1,773 元，【（2,003,545 ＋500,000 ）÷2 ＝1,251,772.5 ，元以下四捨五入】核屬有據，逾此範圍之請求則無理由，不應准許。
㈣再按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。勞基法第60條定有明文。
是以如屬於雇主於勞工遭遇職業災害時，應給付勞工之必要之醫療費用或不能工作之工資補償，雇主已依勞工保險條例或其他法令，已由雇主支付費用補償者，始在雇主得抵充之範圍。查，本件事故發生後，上訴人已領得失能給付39萬1,
203 元及被上訴人給付短少之職災失能6 萬8,310 元，為其所不爭執，自應依勞基法第60條規定，從上訴人請求被上訴人應賠償之前開125 萬1,773 元中予以扣除，故扣除後上訴人得請求之金額應為79萬2,260 元（1,251,773 －391,203－68,310＝792,260 ）。至於被上訴人抗辯提出抵銷（應係抵充之誤）之紅包1 萬元、看護費用2 萬4,000 元，原領工資從寬認定給付至101 年10月份共13萬7,000 元（共中101年5 月、8 至9 月均以3 萬5,000 元計，10月份未出勤以3萬2,000 元計），醫療費用2 萬9,000 元，合計20萬元部分，其中被上訴人抗辯已給付101 年5 、8 至10月薪資共13萬7,000 元部分，因上訴人並未重複請求薪資補償，自不得抵充。另看護費用2 萬4,000 元、醫療費用2 萬9,000 元部分，亦非上訴人請求範圍內，亦不得主張抵充。惟被上訴人給付紅包1 萬元，非屬醫療費用，被上訴人既主張抵充，而上訴人於本件訴訟僅請求勞動能力減損，性質上應認係該部分之預付，依法得予抵充。
㈤綜上，故上訴人依據侵權行為損害賠償請求權得請求之金額
應為79萬2,260元，經被上訴人以已給付紅包1萬元抵充後，剩下78萬2,260元，逾此部分之請求，不應准許。
八、上訴人依勞基法第59條第2 款追加請求薪資補償42萬元，有無理由？㈠按所謂「職業災害」，勞動基準法中雖未見其定義規定，然
參照勞工安全衛生法第2 條第4 項：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」之規定，勞工安全衛生法施行細則第4 條復規定：「本法第2 條第4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」。以及行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2 項授權所訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（以下簡稱傷病審查準則），其中第3 條明文規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」可知勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，均屬職業災害。查，上訴人受僱於被上訴人，於101 年5 月28日執行職務時，操作堆高機搬運鐵材致翻覆壓到上訴人，受有右手第三、四、五指遭截肢，右手第二指雖已接回，但迄無法正常運用之傷害，自應屬職業災害無誤。
㈡次按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2 款前段定有明文。又勞工因遭遇職業災害而致受傷不能工作，得依勞動基準法第59條第2 款規定請求雇主補償工資，以在該職業災害醫療中為限（最高法院90年度臺上字第1055號判決意旨參照）。次按第59條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。勞基法第61條第1 項定有明文。而勞基法第61條第1 項係屬短期時效之規定，與民法第197 條第1 項規定類似，是參照民法第197 條第1 項規定「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅」，此處所謂「得受領之日」，應係指自受領補償權人知悉有損害及補償義務人時起算，合先敘明。
㈢經查，上訴人於101 年5 月28日發生系爭事故，已知悉受有
損害及補償義務人為被上訴人，上訴人係請求被上訴人給付自102 年8 月起算12個月之薪資補償，薪資補償請求權自得受領之日即自102 年9 月1 日起遞次發生，至103 年7 月30日上訴人提起追加之訴止（見本院卷第213 頁），請求權時效尚未經過。上訴人因本件職業災害事故，右手三至五指之手指截肢，右食指屈指肌腱斷裂，則無法正常彎曲作用，上訴人於102 年8 月11日入院，於同年月12日再行右手食指肌腱重建手術，於102 年8 月14日出院，於8 月17日複診，醫囑表明上訴人傷勢「宜至少休養壹個月，續門診追蹤治療。」等語，此有恩主公醫院於102 年8 月17日開立之診斷證明書（見本院卷第228 頁）在卷可憑，由此可知，上訴人主張自術後即102 年8 月17日起休養一個月之時間即102 年9 月17日止，其有不能工作之情事，應屬有據。
㈣又上訴人自102 年9 月18日起迄今，猶未返還上班等情，為
其到庭所自承（見本院卷第285 頁反面），上訴人雖舉本院函詢上訴人就醫之恩主公醫院回函，骨科醫師王文志表示：「101 年5 月28日急診。101 年5 月28日至101 年6 月21日住院。102 年8 月11日至102 年8 月14日第二次住院。骨科門診追蹤101 年6 月25日至102 年9 月7 日。病患第三、四、五指截肢，第二指功能也不佳，無法回復原本的工作」、「無法從事較為粗重工作」等語（見本院卷第234 、274 頁），復健科薛千川醫師表示：「右手無法執行以前工作」、「目前食指仍僵硬，無法執行粗重或精細工作」等語（見本院卷第235 、275 頁），主張其自102 年9 月18日至103 年
7 月31日之間，仍在復健期間，不能工作云云；惟查，上訴人於恩主公醫院接受右手食指肌腱重建手術，雖與上訴人10
1 年5 月28日右手壓砸傷急診入院治療之傷勢有關，但由前述病歷摘要內容，僅知上訴人目前無法從事磁磚工廠搬運磁磚等較為粗重工作，或操作、修繕大型磁磚機具等較精細之工作，而非完全不能工作，上訴人復到庭自承：「我復健時間每週2 、5 兩次」、「我最後一次復健科醫師是在103 年
3 月份，之後就沒有再看醫師，復健療程做完後我就沒有再去醫院。」（見本院卷第372 頁），足見其自102 年8 月14日出院後復健僅每週2 次，且於103 年3 月底之後即無持續治療其傷勢情事，依上訴人前述內容，其請求自103 年4 月
1 日起至103 年7 月31日不能工作之薪資補償，顯然無據。又被上訴人辯稱已為上訴人調整工作內容，並舉證人王志成到庭陳述：「（問：請上訴人於102 年8 月間再次開刀後，證人曾經打電話給上訴人，請上訴人前來上班，上訴人是如何回應？）我有打電話，但是上訴人說手還沒有好要再休一陣子，上訴人差不多都休一個月，時間到了，我打電話問要不要上班，他說還沒有全部好，要再過一陣子就這樣，我打二次以上，…」、「…上訴人受傷回來因為手痛先擔任窯頭成型工作，後來才調到現場擔任輪班主管，他是手比較好的時候才又調回輪班主管。窯頭成型實際上有二個人在做，比較輕鬆，有開機械及開關，工作較不必勞動。上訴人要看成型機，直接以觸控鈕即可，有問題就關掉。」、「…第一次是說上訴人手不方便要調的工作，第二次是上訴人手比較好，有多派一個人給他，這部分我還被人家罵，所以我記得，多派什麼人我忘了。…」等語明確在卷（見本院卷第278頁反面），且與上訴人到庭自承：「被上訴人確實有加派人手，自第一次手術之後，但幾月份我忘了，每次加派人手不一定，但有時沒有加派，被上訴人加派人手是幫忙我，若加派外勞我比較輕鬆。」、「我每週二次做復健，其餘時間在家中自己復健，第二次手術後我就沒有回公司上班，並不是職務調動關係，是因為做復健。」等語大致相符（見本院卷第285頁反面），足見上訴人於101年5月28日第一次受傷後，曾於101年11月1日至102年8月10日回去被上訴人公司工作，被上訴人當時確因上訴人之傷勢調整工作內容及加派人手幫忙，但上訴人自102年8月11日請假，於102年8月12日第二次手術之後，即未回到被上訴人處工作，期間雖經電話聯繫請假一個月修養，但一個月之後仍未到職上班，亦未向被上訴人說明源由，也未繼續辦理請假手續，上訴人雖稱第二次未回去工作是因為職務調動云云，上訴人既未回去工作，何以知悉其工作內容，自難據此認定上訴人工作內容仍屬於比較勞累粗重，而超過其能力所能負擔，復以上訴人雖稱因為復健而未上班，然上訴人並未提出有利之證據證明，故上訴人主張自102年9月17日之後至103年7月31日，仍有不能工作情事，即難採信。
㈤復按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償…」，勞基法第59條第2 款定有明文。又勞基法第59條第2 款規定雇主應按勞工之原領工資補償，其所稱之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資；其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資，除以30所得之金額，為其1 日之工資，勞基法施行細則第31條第1 項定有明文。查，上訴人已領有102 年8 月10日之前工資1 萬1,058 元（見本院卷第272 頁），為其所不爭執（見本院卷第310 頁），且前已請求不能工作之勞動能力減損部分（即自102 年8 月11日起算至上訴人65歲），則其得請求之不能工作期間即自102 年
8 月11日至102 年9 月17日止之原領工資補償金額，依上訴人於系爭事故發生前之平均日薪資為1,117 元計算，上訴人所能請求職災薪資補償金為3 萬2,543 元【38×1,117 ×（1-23.33%）＝32,543.3，需扣除之前已請求勞動能力減損部分】。故上訴人依前揭勞基法第59條第2 款規定，所得請求被上訴人應補償其不能工作期間自102 年8 月12日至102 年
9 月17日間之薪資補償，共3 萬2,543 元，為有理由，逾此部分之請求，不應准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第184 條第2 項、第193 條第1 項、第195 條規定，請求被上訴人賠償78萬2,260 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月3 日（見原審卷第19頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲明，於法尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人於本院再追加請求被上訴人給付薪資補償42萬元部分，於上訴人不能工作期間自102 年8 月12日至102 年9 月17日間之薪資補償，共3 萬2,543 元之範圍內，核無違誤，應予准許，超過部分則不能准許，爰判決命被上訴人給付3萬2,543 元，及自民事追加變更訴之聲明狀繕本送達翌日即
103 年7 月31日（見本院卷第213 頁）起算法定遲延之利息，而駁回上訴人其餘追加之請求。本判決所命被上訴人給付之部分，被上訴人陳明願供擔保聲請免為假執行，核無不合，故酌定相當擔保金額予以宣告。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條、第463 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。