臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第84號上 訴 人 臺灣證券交易所股份有限公司法定代理人 李述德訴訟代理人 李新興律師
史 馨律師郭哲華律師林元祥律師被 上訴人 何業芳訴訟代理人 張譽尹律師上列當事人間請求確認薪資債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年6月11日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第265號第一審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人依行政院勞工委員會民國100年9月2日勞裁（100）字第2號不當勞動行為裁決決定書，對上訴人「將被上訴人回復為11職等副組長職位」之請求權不存在。
確認被上訴人依行政院勞工委員會民國100年9月2日勞裁（100）字第2號不當勞動行為裁決決定書，對上訴人之考績年終、績效獎金及員工紅利合計新臺幣玖拾肆萬壹仟伍佰伍拾貳元之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人前以上訴人對其有工會法第35條第1項第1款規定之考績評定乙等、減薪、調職不利待遇等不當勞動行為，並依工會法第35條2項規定為無效等情為由，依勞資爭議處理法之規定向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請裁決。行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）則於民國（下同）100年9月2日以勞裁（100）字第2號裁決決定書（下稱系爭裁決書）裁決認定上訴人應自收受系爭裁決書之日起30日內作成被上訴人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示並回復被上訴人11職等副組長職位，且上訴人應自收受系爭裁決書之日給付被上訴人新臺幣（下同）94萬1,552元，已致上訴人私法上之地位處於不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是上訴人所提起之確認之訴有確認利益甚明。
二、上訴人主張：被上訴人為伊企劃研究部第三組（產業分析組）11職等研究員，於92年晉升為副組長，被上訴人固自96年間擔任臺灣證券交易所產業工會（下稱工會）常務理事，執行96年工會會員大會決議，並代表工會向伊提出考績及績效制度爭議之民事訴訟，然被上訴人96至99年度績效考核及評定，係歷經部門主管即協理黃乃寬、經理單高年、經理陳欣昌評比均為乙等，且渠等對於被上訴人並無成見，皆按被上訴人之工作、職能表現，在與部門其他員工為比較後，並參酌各該年度舉辦之員工間之互評結果，評定被上訴人年度考績，認其績效為乙等。又伊公司調整同職等員工間之職務，本屬常態；伊公司人力資源部辦理99年度員工職務調動業務時，乃對於員工升遷考核要點新增第9點規定予以明確其執行之原則，並於99年2月4日簽呈說明擬規劃對不適任之組長或副組長擬調整職務原則，即：1.連續2年考列乙等者，送請主管部門考量是否提報調整為研究員。2.連續3年考列乙等者，配合年度輪調晉升作業，逕調整為研究員，旋於99年2月6日經伊公司總經理、董事長核定決行。伊公司人力資源部乃依據前開業經核定之調整職務原則，於99年2月9日提出99年度員工晉升案，簽請將連續3年以上考列乙等之組長或副組長，即被上訴人、上市治理部謝政義副組長調整職務為研究員，經伊公司總經理、董事長核定決行，並於99年2月11日公告，被上訴人亦知悉上情，故將被上訴人副組長職位調整為同職等研究員之作法，絕非因人設事或針對特定人而設，要屬伊公司人事管理權之合法行使。然被上訴人卻以其已於92年晉升為副組長，因自96年間擔任工會常務理事，執行96年工會會員大會決議，代表工會向上訴人提出考績及績效制度爭議之民事訴訟後，連續4年考績均遭上訴人評為乙等，並因連續3年考績乙等，於99年2月10日遭上訴人直接由企畫部副組長轉調為同職級研究員，認上訴人對其有工會法第35條第1項第1款規定之減薪、調職、不利待遇等不當勞動行為，而於100年5月31日向勞委會申請裁決。經裁決委員會以系爭裁決書，命(1)上訴人應作成被上訴人96至99年度考績為甲等之意思表示，並(2)回復被上訴人11職等副組長職位，及(3)上訴人應給付被上訴人94萬1,552元（下稱系爭裁決決定）。上訴人不服系爭裁決決定，依勞資爭議處理法第48條第1項之規定，求為判命確認被上訴人對上訴人依系爭裁決決定之請求權不存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認1.被上訴人對上訴人「將被上訴人96年度、97年度、98年度、99年度考績乙等之評定更正為甲等」之請求權不存在。2.被上訴人對上訴人「將被上訴人回復為11職等副組長職位」之請求權不存在。3.被上訴人對上訴人考績、年終、績效獎金及員工紅利合計共新94萬1,552元之債權不存在。
三、被上訴人則以：伊任職被上訴人公司歷時22年，92年間晉升副組長，伊之學經歷及工作能力並無不適任上訴人副組長職務情形，且曾得到多位直屬部門主管工作肯定及讚賞。然伊於96年接任工會常務理事，執行工會會員大會決議，並得上訴人公司一半員工簽具委託書，於96年10月12日代表工會對上訴人提出考績及績效制度爭執之民事訴訟後，伊之考績自96年起即連年乙等，因於上開民事訴訟中，上訴人高層即不斷迫使員工撤回訴訟選定、要求撤回訴訟、同意和解，上訴人人力資源部並主動連署要求並召開工會會員大會決議合意停止訴訟等，並指名或暗示伊為阻撓、破壞者，向伊施壓，同時又否認干擾訴訟之進行。兩造在上開訴訟第一審宣判後的勞資會議中，上訴人對於伊，明顯不悅、不耐、不尊重且不友善。綜合上訴人上開所為，加以其無法舉證連續4年間致伊考績急速惡化之事例及文件，又99年2月10日上訴人將伊由副組長調整為研究員，其調整之依據即係上訴人人力資源部於99年2月4日簽呈訂定凡連續3年為乙等之組長、副組長，即屬「績效較差」，可逕由主管職調為非主管職，經呈請於99年2月6日簽准，然上訴人至今均未曾公告該項新規定，顯係對於伊因人設事，則上訴人自96年至99年連年給予伊乙等考績，並經調職為研究員，顯與伊工會會員身分與職務相關，經伊以上訴人對伊有工會法第35條第1項第1款規定之行為聲請裁決，經裁決委員會作成系爭裁決決定，核無違誤，伊對上訴人自有系爭裁決決定所示之請求權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第129-1至129-2頁、第184頁反面、第185頁）：
㈠被上訴人自78年3月22日起任職於上訴人公司，並於92年間晉升為副組長之職位。
㈡工會於96年1月16日第4屆第3次會員大會決議對上訴人提起
績效考績制度爭議之民事訴訟，嗣被上訴人於96年3月間當選工會理事，而於96年4月間獲工會諸理事推選為3位常務理事之一，並於96年10月12日與另二位常務理事代表工會對上訴人提起確認績效與考績辦法修改無效之民事訴訟，案經原法院98年8月31日96年度勞訴字第176號、本院101年7月25日98年度勞上字第87號、最高法院102年4月3日102年度台上字第590號民事判決駁回證交所工會之訴、追加之訴、上訴確定（下稱另案民事確定判決）。
㈢被上訴人於96年擔任上訴人企畫研究部第三組副組長，而其
96、97年度考績經部門主管黃乃寬協理、98年度考績經主管單高年經理分別評定為乙等，上訴人於99年2月10日以被上訴人連續3年考績乙等為由，將被上訴人自11職等副組長職位調整為11職等研究員，而被上訴人99年度考績嗣亦經陳欣昌經理評定為乙等。
㈣被上訴人於96年3月間當選工會理事、96年4月擔任常務理事
，期間帶領工會對上訴人提起上開確認績效與考績辦法修改無效之訴訟，卻遭上訴人為連續4年考績乙等及自副組長調整為研究員等差別待遇，構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為為由，依勞資爭議處理法第39條規定，於100年5月31日向勞委會申請裁決，經裁決委員會以系爭裁決書作成1.上訴人應作成被上訴人96至99年度考績甲等之意思表示，並應回復被上訴人11職等副組長職位2.上訴人應給付被上訴人94萬1,552元之裁決。
㈤上訴人不服系爭裁決決定，依勞資爭議處理法第48條等規定
，於100年10月26日分別提起行政及民事訴訟，而前者業經臺北高等行政法院101年3月15日100年度訴字第1817號、最高行政法院101年8月9日101年度判字第711號、臺北高等行政法院101年12月20日101年度訴更一字第118號、最高行政法院102年5月16日102年度判字第294號等判決，撤銷系爭裁決決定第1項前段關於上訴人應作成被上訴人96至99年度考績甲等之意思表示確定（有關系爭裁決決定第1項後段及第2項部分因非公法事件而遭駁回確定，下稱另案行政確定判決），後者即係本件確認薪資債權不存在等事件。
上開各情為兩造所不爭執，並有各該民事及行政判決書、簽呈、異動通知書、系爭裁決書、民事起訴狀等件可稽（見本院卷㈠第124-171、218-272頁、原審司調字卷第2、3、23-3
7、53-56頁），堪信為真實。
五、查依前開不爭執事項㈣、㈤所載，本件係因上訴人不服系爭裁決決定，乃依勞資爭議處理法第48條第1項之規定所提起民事訴訟程序，為上訴人自陳在卷（見原審調字卷第27頁、本院卷㈡第185頁反面），且為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第185頁反面），而勞資爭議處理法第48條第1項規定：
「對工會法第35條第2項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」，亦即上訴人提起本件訴訟乃為推翻兩造就系爭裁決決定依法律規定達成之合意，是本件首應審酌者本院就系爭裁決決定有無審判權？系爭裁決決定是否合法？爰析述如下：
六、有關本院就系爭裁決決定有無審判權部分：㈠按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一
、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條第1項、第2項分別定有明文。
㈡次按勞工與雇主間因工會法第35條第1項、第2項規定之不當
勞動行為所生爭議，行為時勞資爭議處理法則分別規定不同之救濟體系：
⒈勞工與雇主間因工會法第35條第2項規定所生爭議部分：
⑴按勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項分別規定：
「勞工因工會法第35條第2項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」「對工會法第35條第2項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」⑵依上開規定可知，為避免雇主藉由解僱、減薪、降調或其
他不利措施，阻礙勞工行使團結權，工會法第35條第1項已規定禁止雇主所為侵害勞工團結權行為之類型，至於雇主違反第1項規定所為之「解僱、減薪或降調行為」所生「私法效力」，則於第2項明定為無效。對於此種「涉及私權紛爭」之不當勞動行為爭議，法院受限於資源及訴訟法規之要求，審理時間較為冗長，由具勞動法令專業及勞資關係實務專家學者組成之裁決委員會先行處理，可有效疏減相當部分之案件，並能達成迅速有效解決不當勞動行為爭議之目的，爰於中央主管機關設置裁決委員會，並明定「涉及私權民事紛爭」，勞工得向中央主管機關申請裁決（勞資爭議處理法第39條第1項立法理由參照，見本院卷㈢第37頁）。又對於涉及私權之不當勞動行為爭議，裁決委員會所為裁決決定，有必要賦予當事人救濟之機會，為確保裁決之制度實效性，不應使當事人可藉由單純表示不服之方式，即使裁決決定失其效力，爰明定對裁決決定不服之當事人如未於30日內，就裁決決定之同一事件，向「民事法院」起訴，則視為當事人已就裁決決定達成合意，並應受該決定之拘束（勞資爭議處理法第48條第1項立法理由參照，見本院卷㈢第36頁）。
⑶顯見針對雇主違反工會法第1項規定所為之「解僱、減薪
或降調行為」，勞資爭議處理法將其定性為發生「私法效力」之不當勞動行為，勞工如有不服，即屬因工會法第35條第2項規定所生「涉及私權之民事爭議」，勞工得依該法第39條規定，向勞委會裁決委員會申請裁決，當事人一方如不服該裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟，以資救濟。
⒉勞工與雇主間因工會法第35條第1項規定所生爭議部分：
⑴按勞資爭議處理法第51條規定：「（第1項）基於工會法
第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3項）不服第1項不受理決定者，得於決定書送達之次日起30日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」⑵觀諸上開規定之立法理由（見本院卷㈢第35頁正、反面）
略以：「……二、雇主違反工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。三、考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第2項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第45條之處罰及97年1月9日修正公布團體協約法第35條第2項處罰。四、對於非涉及私權之不當勞動行為爭議所為之裁決申請，如有程序上不予受理之理由，裁決委員會仍應為不受理之決定，此種不受理決定，並非實體之決定，則仍宜保留訴願之行政救濟程序，爰於第3項規定救濟途徑。五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正條文第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂『行政自我審查』之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第396號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第4項明定就此類型之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」⑶足見針對雇主違反工會法第35條第1項所為「解僱、減薪
或降調行為」以外之不當勞動行為，勞工如有不服，立法者則認非屬涉及私權之爭議，勞工固得依勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條等規定，向勞委會裁決委員會申請裁決，惟勞委會裁決委員會就此項爭議所為之裁決決定（包括令當事人為一定之行為或不行為），立法者亦認性質上係屬行政處分。裁決委員會如為不受理之決定，勞工固應依訴願法及行政訴訟法之規定，提起行政爭訟以為救濟，惟裁決委員會如為實體決定，勞資爭議處理法第51條第4項則明定不服裁決決定之當事人，無庸經由訴願程序，即得逕行提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。
㈢本件被上訴人以其自96年間擔任上訴人工會常務理事，代表
工會向上訴人提出考績及績效制度爭議之民事訴訟後，連續4年考績均遭上訴人評為乙等，並因連續3年考績乙等，遭上訴人於99年2月10日直接由企劃部副組長之主管職務降調為同職級研究員，因認上訴人對其有工會法第35條第1項第1款規定之減薪、降調、不利待遇等不當勞動行為，遂於100年5月31日向勞委會申請裁決，勞委會裁決委員會則作成：「上訴人應作成被上訴人96至99年度考績為甲等之意思表示，並回復被上訴人11職等副組長職位」、「上訴人應給付被上訴人94萬1,552元（即96年至99年度年終、考績、績效及紅利獎金之差額）」之裁決決定，如前開不爭事項㈣所載。查：
⒈系爭裁決決定主文第1項關於「上訴人應作成被上訴人96至
99年度考績為甲等之意思表示」部分，因係認定上訴人對被上訴人所為96年至99年度考績乙等之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，而依勞資爭議處理法第51條第2項規定命上訴人為一定之行為（見原審調字卷第35頁），上訴人就此部分不服，依勞資爭議處理法第51條第4項規定提起行政訴訟，經另案行政確定判決認定上訴人對被上訴人96-99年度考績評定為乙等，符合工會法第35條第1項第1款規定之「其他不利待遇」，核屬公法爭議，行政法院有審判權（見本院卷㈠第154-156頁），是本院就上訴人有關請求確認被上訴人對其應作成96至99年度考績為甲等意思表示之請求權不存在，自無審判權，且其情形無法補正，復無移送行政法院審理之必要，則依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，應予駁回。又系爭裁決決定主文第1項關於「上訴人應作成被上訴人96至99年度考績為甲等之意思表示」部分，既為裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第2項規定命上訴人為一定之行為，且上訴人亦係請求確認被上訴人依系爭裁決決定對上訴人將其96-99年度考績評定更正為甲等之請求權不存在，均如前述，亦即上訴人提起本件訴訟係就裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第2項規定之行為所為之救濟，依同條第4項規定，即屬行政法院始有審判權；被上訴人以考績涉及私權爭議普通法院即有管轄權，並空言工會法第35條第2項規定未兼括其他不利之待遇，為立法疏漏云云，自不足取。
⒉系爭裁決決定主文第1項關於「上訴人應回復被上訴人11職
等副組長職位」部分及主文第2項因係認定上訴人對被上訴人所為由11職等主管職務（副組長）降調為同職等非主管職務（研究員）、減薪（減少年終、考績、績效及紅利獎金等同實質減薪）等，係因上訴人評定被上訴人考績為乙等所生「私法效力」之不當勞動行為，依工會法第35條第2項規定為無效，故命上訴人應回復被上訴人11職等副組長職位，並給付被上訴人96年至99年度年終、考績、績效及紅利獎金之差額，上訴人就此部分如有不服，揆諸前揭規定及說明，應以被上訴人為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟，是本院就上訴人此部分之請求，自有審判權。
七、有關系爭裁決決定是否合法部分：㈠按98年7月1日修正公布之勞資爭議處理法，為確實保障勞工
之團結權及協商權，迅速排除不當勞動行為，回復集體勞動關係之正常運作，增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定，對於勞資雙方有違反工會法第35條及團體協約法第6條第1項之不當勞動行為時，由中央不當勞動行為裁決委員會予以裁決認定，以為解決，並對裁決期間勞資雙方之行為予以限制（勞資爭議處理法修正草案總說明五參照）。又勞資爭議處理法第39條規定之立法理由在使相關不當勞動行為得以儘早處理，並利於蒐集證據、調查事實以作成裁決，避免勞資關係長期陷於緊張狀態，爰規定申請裁決之期限。即於勞資爭議處理法第39條第2項規定，揭明勞工對雇主不當勞動行為之裁決申請起算日，並採雙起算制，亦即自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起，有符合其一者即可。但於法無溯及既往適用規定時，自僅得於施行後始得加以適用，乃當然之理。又按99年6月23日修正公布之工會法第35條、98年7月1日修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（即第39條、第48條、第51條等），均經行政院於100年4月26日以行政院院臺勞字第0000000000號令發布自100年5月1日施行。是關於勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定及工會法第35條，均因無溯及既往適用之規定，而應自100年5月1日始開始施行。
㈡次按勞資爭議處理法第48條第1項規定得申請裁決者，係以
雇主或代表雇主行使管理權之人，有違反工會法第35條第1項或有團體協約法第6條第1項規定之不當勞動行為為其救濟對象，而工會法第35條係為保障勞工之團結權，及保護團體協商功能之發揮，對雇主或代表雇主行使管理權人之行為限制規定；其第1項第1款之規定，係為避免雇主對勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，為拒絕僱用、解僱、降調、減薪或其他不利之待遇。再者，雇主或代表雇主行使管理權人所為上開不當勞動行為，於行為之初始，其外象常與一般正常之勞動行為相同，而不易分辨。雇主有可能對勞工採取反覆調職、減薪、懲戒、精神上之不利益、差別待遇之考績評定、不加薪等。其是否有針對勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務者，為不當勞動行為之目的，應觀察其行為之意思、時間、內容、型態及種類等作綜合判斷。
㈢上開新增訂及修正公布之勞資爭議處理法中「不當勞動行為
裁決機制」之相關規定及工會法第35條規定，自100年5月1日始開始施行，外國立法例及實務運作可供參考。同樣採行不當勞動行為裁決之行政救濟制度的日本，基於年代久遠之不當勞動行為的事實不易舉證和調查，而且反而會影響勞資關係的安定為由，於西元1952年修正增列申請期間自「行為日」起1年之限制（勞動組合法第27條第2項），但於「行為日」之後以括弧加註「（繼續行為時以其終了之日）」。亦即，不當勞動「行為」本身即包含單一行為和繼續行為2個概念，以於括弧加註是為提示繼續性的行為應以最後行為終了之日起算（見臺北高等行政法院100年度訴字第1817號卷第181-182頁，即本院卷㈢第108-109頁）。在人事考核之中，雇主意圖對工會會員或特定工會之會員為低度的評價，並使此低度評價反映到加薪或獎金之金額，或據此而不使之昇格、昇任或較晚使之昇格、昇任的情形，在日本法上乃被稱為「查定差別」（見臺北高等行政法院101年度訴更一字第118號卷第502頁，即本院卷㈢第105頁）。日本最高裁判所在紅屋商事事件乙案，係就單1年度的查定差別進行申訴所為之判決。而日本學說認為即使是複數的行為，但若得肯定不當勞動行為意思的同一性、行為的同種性與時間的連續性，則得承認為繼續行為（見臺北高等行政法院100年度訴字第1817號卷第294-295頁）。可知，單1年度的考績評定可認定為1個不當勞動行為，連續數個年度的考績評定亦可能認定係不當勞動行為之繼續，在作成人事考核評定時，對於個別勞工之人事考核，存在以基於其所屬於工會之理由而遭到低考核之具體差別待遇事實，即該當不當勞動行為。
㈣經查，依據上訴人年度考績辦法規定（見原審調字卷第40頁
），上訴人依其員工各該年度工作、操行、學識、才能等依一定標準綜合評定；而考績分4等，甲等為80分以上，乙等為70分以上未達80分。至年度考績評定為甲等則晉薪1級，並給予1月薪資之獎金，薪級已達最高級者，給予2個月薪資之獎金。年度考績評定為乙等則晉薪1級，並給予半個月薪資之獎金，薪級已達最高級者，給予1個月薪資之獎金。上訴人對被上訴人96年度至99年度之考績，分別於97年2月10日、98年1月10日、99年1月20日及100年1月12日核定在案（依臺北高等行政法院101年度訴更一字第118頁判決所載，見本院卷㈠第157頁）。另上訴人以被上訴人連續3年考績乙等為由，於99年2月11日公告將被上訴人由具主管職之副組長調整為同職等之不具主管職之研究員，亦有上訴人99年2月11日異動通知書為憑（見原審調字卷第55-56頁），且為兩造所不爭。可知，被上訴人主張上訴人所為之調職及考績評定乙等不當勞動行為均發生於000年0月00日之前，亦即均係發生於修正後之工會法實施（100年5月1日）之前。又上訴人依據年度考績辦法，依公司員工各該年度工作、操行、學識、才能等依一定標準，逐年進行考績評定，並於次年度1月最遲於2月間核定時，考績考核行為即已完成。至於因考績評定乙等致生之考績獎金、績效獎金及紅利減少，均係因考績評定所生之附隨效果，並非考績評定不當勞動行為之繼續。員工於得知考績評定結果時，即可合理推知將致生考績獎金、績效獎金及紅利減少之附隨效果，並依相關規定提起救濟，否則，員工於知悉考績評定結果後，即可提起救濟，而未提起救濟，迨上開附隨效果繼續之期間內，再隨時提起救濟，顯有悖於法安定性原則，亦與勞資爭議處理法第39條規定申請裁決期限之立法理由有違。而關於勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定及工會法第35條，均因無溯及既往適用之規定，應自100年5月1日始開始施行，已如前述，則被上訴人所主張上訴人所為之調職、及包括因考績評定附隨效果所致考績獎金、績效獎金及紅利減少之減薪不當勞動行為，並無上開新增訂、修正公布施行法律之適用，勞委會裁決委員會自不得依勞資爭議處理法第48條第1項之規定作成系爭裁決決定，是系爭裁決決定自非合法。
八、綜上所述，系爭裁決決定主文第1項關於「上訴人應作成被上訴人96至99年度考績為甲等之意思表示」部分，普通法院並無審判權，且因此部分業經另案行政確定判決認定在案，本院無移送行政法院審理之必要；而系爭裁決決定主文第1項關於「上訴人應回復被上訴人11職等副組長職位」部分及
主文第2項因上訴人對被上訴人所為乙等考績評定致減薪（減少年終、考績、績效及紅利獎金（等同實質減薪）等，上訴人應給付被上訴人94萬1,552元，因勞委會裁決委員會違反法律不溯既往原則，其所作成之系爭裁決決定並不合法，自無發生勞資爭議處理法第48條第1項規定兩造間就系爭裁決決定發生視同達成合意法律效果之餘地，被上訴人自無從依系爭裁決決定對上訴人為請求。是上訴人依勞資爭議處理法第48條第1規定，請求確認依系爭裁決決定被上訴人對上訴人「將被上訴人回復為11職等副組長職位」之請求權不存在，及對上訴人考績、年終、績效獎金及員工紅利合計共94萬1,552元之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件除本院無審判權部分外，因本院認系爭裁決決定不合法，被上訴人即無依系爭裁決決定對上訴人有請求權存在，其事證已臻明確，兩造其餘有關考績、調職、減薪合法與否等攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；另被上訴人於本院所提反訴於法不合，另以裁定駁回之，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。