臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第94號上 訴 人 尤麗玉訴訟代理人 姚本仁律師
陳映青律師被上訴人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 陳世偉上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國102年8月9日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）81年4月1日起受僱於被上訴人，於96年7月30日起選擇適用新制退休金制度（下稱勞退新制），於98年4月30日自請退休，舊制工作年資計15年又4個月，退休金給付基數為30.5。伊退休前曾擔任被上訴人營業通訊處區主任職務，依被上訴人90年12月26日公告之「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」第8條、第11條，及93年1月7日修訂之同細則附件一之A「新制區主任職展獎勵辦法」規定，於任職區主任期間每月領取業務津貼（壽險）、服務費及續繳津貼、業務津貼（意外險）、當月職展獎勵津貼、轉發津貼等項目之「職展人員津貼」（下稱職展津貼），均係招攬保險勞務工作之對價，伊退休前6個月之月平均工資為新臺幣（下同）9萬2,977元，被上訴人應給付退休金283萬5,799元。詎被上訴人於計算月平均工資時卻未將如附表所示職展津貼列入，竟以月平均工資3萬7,560元為計算基準，僅給付退休金114萬5,580元，尚應給付退休金差額169萬0,219元。爰依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項、同法施行細則第29條第1項之規定，請求被上訴人給付上開短付之退休金差額及自退休日起30日屆滿翌日起算之法定遲延利息。並聲明：㈠被上訴人應給付伊169萬0,219元，及自98年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回莊詠喬、詹昀庭之請求，未據其等聲明不服，並未繫屬於本院，故於此不予贅述）
二、被上訴人則以：上訴人擔任之區主任職務，係為伊「管理」組織及「輔導」轄下所屬人員推展業績，伊再依上訴人全區所招攬保險之綜效，給付薪資報酬。至伊就上訴人個人招攬保險給付之職展人員津貼，則係以上訴人招攬保險所致工作成果而為對價給付，且區分不同險種、年期對應不同之比率，並非從事招攬即可領取對價給付，自非上訴人提供勞務之對價，其性質應屬承攬報酬而非勞動基準法所定之工資。且伊對上訴人之指揮、監督及考核，僅限於每月全區業績責任額，並不包含上訴人職務以外之個人職展業務，亦未要求上訴人須以個人職展業績來補足每月全區業績，更見伊就區主任職務以外之招攬保險而給付之職展人員津貼，不應列入計算退休金之平均工資等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人169萬0,219元，及自98年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第110頁正背面）：㈠上訴人自81年4 月1 日起受僱於被上訴人，於90年2 月間填
寫三階區主任轉任新制區主任申請書，聲明於轉任新制區主任時，對新制營業通訊組織規程及辦事細則所規範之權利義務，尤其會議、差勤、薪津、考核之各項規定，確實瞭解，並願意遵守，如未達各項考核標準時，並願接受公司之指揮監督（見本院卷第79頁）。
㈡被上訴人於95年8月4日依據上訴人95年1至6月工作月職務考
核結果，通知上訴人溯自95年7月12日起恢復組長職務（見本院卷第80頁）。
㈢上訴人選擇自96年7月30日起適用勞退新制，嗣於98年4月30
日自請退休，退休時均擔任被上訴人營業通訊處區主任職務，退休金基數為30.5個，被上訴人已給付上訴人退休金114萬5,580元。
㈣上訴人於退休前6個月領得之職展人員津貼數額如附表所示。
㈤倘若上訴人主張職展人員津貼應計入平均工資為有理由，被
上訴人不爭執其退休金之計算方式，亦即不爭執短少給付退休金169萬0,219元，及上訴人得自98年5月30日起算法定遲延利息（見本院卷第70頁背面至第71頁）。
五、上訴人主張被上訴人未將附表所示之職展津貼計入平均工資，有短少給付退休金之情形。被上訴人則辯以前揭情詞。是本件所應審酌者為：㈠兩造間就招攬保險之契約性質為何？㈡職展津貼是否屬於勞動基準法所定之工資？是否應列為平均工資計算基礎？㈢上訴人請求被上訴人給付退休金差額169萬0,219元，有無理由？茲論述如下：
㈠兩造間就招攬保險之契約性質為何？⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；②親自履行，不得使用代理人；③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。至於行政院勞工委員會（下稱勞委會）固曾函示保險業自87年4 月1 日起適用勞基法，然非謂保險業之從業人員即當然有該法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會95年5 月8 日勞動4 字第0000000000號函釋在案。
⒉上訴人主張招攬保險亦為區主任之工作，並受被上訴人之指
揮監督等語；被上訴人則稱招攬保險係上訴人擔任區主任以外之工作，其未就招攬保險業務進行考核云云。經查：
⑴上訴人主張其自81年4月1日受僱於被上訴人擔任組長職務起
，即以招攬保險為其主要業務，招攬保險自仍為區主任之其一職務云云，雖據提出81年4月1日所簽契約書（見原審卷㈠第91頁）為證，惟依上訴人91年2月間晉升區主任時填具之三階區主任轉任新制區主任申請書所載：「本人於轉任新制區主任時，對新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範之各項權利義務，尤其會議、差勤、薪津、考核之各項規定，確實瞭解，並願意遵守，如未達各項考核標準時，同意依新制營業通訊處組織規程及辦事細則之規定辦理，並接受公司之指揮監督，且同意投保誠實險100萬，特此聲明」（見本院卷第79頁），及被上訴人90年12月26日公告之新制營業通訊處組織規程及辦事細則第8條規定：「新制區主任之職責：⒈受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章。⒉策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作。⒊所屬人員士氣之鼓舞及解決其困難或排解糾紛事項。⒋按規定舉行並參加各種會議。⒌按日管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬。⒍每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬訂對策加強管理，輔導事項。⒎按規定填報各種報表。⒏負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項。⒐負責增員、新契約之推廣活動。⒑新制區主任之收費業務管理：略。⒒其他有關公司交辦事項之處理及監督。」（見原審101年司北勞調字第42號卷(下稱原審調解卷)第54-55頁），兩造合意之區主任工作內容顯以上開辦事細則第8條之規定為範圍，並不包含招攬保險。是81年4月1日之契約書不足作為有利於上訴人認定之憑據。
⑵證人戴月娥即被上訴人現任區經理（即區主任）雖證稱被上
訴人表示區主任如不帶頭招攬保險增加業績就無法帶領全區的組長、業務人員招攬保險等語（見本院卷第100頁背面），證人吳添城於另案亦證述組長升任主任後，區主任原來擔任組長的招攬保險收保費及服務客戶的業務還要延續再做等語（見本院96年度重勞上字第22號卷(下稱22號卷)第97頁）。惟證人戴月娥既證稱「無法帶領全區組長、業務人員招攬保險」，可知區主任如帶頭招攬保險，係出於指導轄下所屬組長、承攬人員之用意，非屬於區主任之一定職務範圍；至證人吳添成之證言，無非原所招攬保險之後續服務，亦難據以認定係擔任區主任所應提供之勞務。又被上訴人就區主任個人招攬保險已定有津貼給付方式（如原審卷㈠第19頁新制區主任職展獎勵辦法），且依之給付津貼，為上訴人所不爭，則兩造就招攬保險之工作及報酬之給付，堪稱特定並明確，且承攬契約不以書面為必要，故不因被上訴人所稱兩造未簽署承攬契約（見本院卷第105頁），即為招攬保險為區主任其一職務之推論。
⑶又依證人吳添城另案之證言：「（問：區主任招攬保險收保
費離開辦公室，…(提示上證3，即員工外出登記簿)填寫外出登記簿就可以或是要請假？只要填寫外出登記簿，及向處經理報備即可，所以他不必請假，也不必扣薪水」（見22號卷第97頁），被上訴人對上訴人從事招攬保險工作無任何之限制，上訴人可自行決定招攬對象、時間、地點，並依保戶之要求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，其對保險招攬工作之履行方法等，顯具有獨立裁量權，被上訴人對於上訴人勞務提供方式之指揮監督程度甚低，要無具體之指揮命令之權。
⑷次從被上訴人對區主任之職務維持考核而言，分為職務考核
、職級考核兩項，其中職務考核之業績須達全區平均每月初年度換算保費20萬以上、或全區平均每月初年度換算保費15萬元以上且個人職展平均每月5萬以上，繼續率亦須達一定百分比，若未達考核標準之一者，次月起回復晉升新制區主任前之職等、職務之組長職務，並回歸原母區，而職級考核後第一代區主任數，未達維持標準或達晉升標準，予以改任適當職級，有前揭辦事細則第21條（見原審調解卷第62-63頁）可稽，且經證人戴月娥證述：若區主任招攬保險不力未達標準將受處罰，全區業績未達20萬元，或全區業績未達15萬元及區主任業績未達5萬元，區主任將被降級為組長，有些主管亦定有區主任個人招攬保險業績，若未達成亦可能遭受處罰等語在卷（見本院卷第100頁背面、第101頁）。惟所謂全區平均每月初年度換算保費20萬元以上，既針對全區之換算保費，自屬對區主任管理及指導轄下組長及承攬人員招攬保件之考核。至全區平均每月初年度換算保費15萬元以上且個人職展平均每月5萬以上，固提及「個人職展平均每月5萬以上」，然區主任如輔導成效甚佳，即無併計個人招攬保險換算保費之必要，可見仍係就區主任是否善盡管理及指揮轄下之責而為之考核。至主管是否對區主任定有業績標準、獎懲辦法部分，上訴人雖另提出衝鋒日之字據（見本院卷第76頁），然細觀其內容，既無被上訴人之公司名稱、用印等，可知僅為各區內部之規定，此依證人戴月娥所述：「通常是處長給的業績要求，我通常沒有注意公司有無明文規定，只聽從處長口頭要求，如未達處長要求，處長要求罰錢。每個處長管理領導風格不同，嚴厲的就會訂業績及處罰標準，比較不嚴厲的也會要求業績，只是不會罰錢，目前處長年齡較輕沒有這麼嚴厲。每個部長管理領導風格也不同，嚴厲的就增員不力也要求罰錢，是口頭要求，也確實被罰過錢，有無明文指示我沒有注意」（見本院卷第101頁），亦足明之。是難憑被上訴人於95年8月4日將上訴人降級為組長職務之情（見不爭執事項㈡），即認被上訴人對上訴人個人招攬保險業務有監督指揮懲戒之權限。
⑸再依前揭辦事細則第18條及新制區主任職展獎勵辦法，上訴
人擔任區主任之每月薪資可區分兩部分，即全區業績（包含轄下組長、承攬人員），係依前揭辦事細則領取職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度津貼、全區收費津貼、增區利益（見原審調解卷第59-60頁）；個人招攬保險部分，則依新制區主任職展獎勵辦法領取育成津貼、續繳津貼、續年度服務費，另領取職展獎勵金（見原審卷第16-17、19頁），被上訴人既分就管理指導之行政職務，與招攬保險之個人業務而為薪津之給付，顯見兩者之性質有異。且職展人員之育成津貼及續繳津貼係依「新契約之保費×按險種種型區分之育成報酬比例」計算、續繳津貼係依「契約後續所收保費×服務報酬比例」，已經前揭新制區主任職展獎勵辦法第1條、第2條規定甚明（見原審卷㈠第19頁），上訴人得否受領職展津貼中之育成津貼、續繳津貼及續年度服務費，核係取決於上訴人招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，受領津貼之數額則取決於保戶實際繳納之保險費數額及所招攬之保險商品種類，亦即上訴人必須促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，上訴人此部分報酬多寡實視其經手或招攬之保險是否成立及客戶是否如期繳納保費而定，顯以有一定之工作成果為獲取報酬之要件，是被上訴人給付職展津貼，並非針對上訴人從事招攬保險行為之本身所為之給付。又上訴人雖已因招攬保險付出時間及勞力，但若保險契約未成立，或保戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保費或保險金額未達被上訴人所定之前揭標準，上訴人仍不能取得被上訴人之給付，此與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是前揭育成津貼、續繳津貼、續年度服務費並非上訴人對被上訴人提供勞務所得之對價。至職展獎勵金，依前揭新制區主任職展獎勵辦法第3條規定，職展獎勵金則係按初年度換算保費之一定比例核發28%至37%不等之獎勵金（見原審卷㈠第19頁），顯係被上訴人單方為激勵員工士氣，創造利潤分享，就向保戶收取之保費收入，提撥一定比例，分配予招攬保險人員，與勞動之對價給與有別。
⑹綜上，上訴人雖係在擔任區主任期間為被上訴人招攬保險，
惟該項業務既非區主任職責範圍，即非不可切割，且上訴人就招攬保險之勞務提供具有相當裁量權，被上訴人之指揮監督程度甚低，人格上及組織上之從屬性顯然欠缺，上訴人必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領取報酬及獎勵金之權利，其所受領之報酬並非勞務提供之對價，揆諸首揭說明，與僱傭契約之性質顯然有異。從而，兩造就招攬保險部分之契約性質應屬承攬契約。
㈡職展津貼是否屬於勞動基準法所定之工資？是否應列為平均
工資計算基礎？⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
⒉上訴人主張被上訴人就招攬保險發給之職展津貼為其基於區
主任職務而獲取之對價，應屬勞動基準法所稱之工資云云；被上訴人則稱職展津貼係以一定之工作成果為給付之要件，其數額並不固定，核屬承攬報酬等語。經查：
⑴上訴人陳稱被上訴人按月就其所招攬保險給付職展津貼，具
有經常性及對價性，並以業務報酬總表及職展人員津貼總表（見原審調解卷第23至34頁）為證。惟上訴人招攬保險業務部分之契約性質屬承攬契約，上訴人因招攬保險所領取之職展津貼不具對價性，均經本院認定如前，與前述之工資要件即有不符，上訴人徒以被上訴人每月發放職展津貼而為主張，於法未合，為不可取。
⑵上訴人另稱其自受僱被上訴人擔任組長起，即以招攬保險為
主要業務、按月領取職展津貼之薪資，嗣因招攬保險業績優良，方晉升為區主任，組長所領取之職展津貼於退休時皆列入平均工資，其領取之職展津貼卻不得列入計算退休金基礎，對其顯失公平云云。惟依被上訴人組長管理辦法第7條規定（見原審卷㈠第25頁背面），組長之職責主要在於招攬保險，與區主任之職責明顯有別；依第19及20條所載組長待遇（見原審卷㈠第28頁正背面），除基本薪及出勤津貼為固定者外，其餘皆為需按招攬保件業績所達成之比例發放，組長與區主任薪資結構差距甚大。兩者之職責範圍與薪資結構既有不同，自難以同一標準論斷退休金之公平性。又區主任因管理及指導轄下所領取之「業績津貼」，係按「全區每月初年度換算保費（包含其所屬組長、承攬人員招攬保件）×業績津貼核發率」核發（參原審調解卷第58頁第13條、第18條第2項規定），其業績實已囊括下階組長及承攬人員之勞務成果，對僅以個人招攬保險成果為計算退休金基礎之組長而言，是否亦有公平性欠缺之虞慮？況被上訴人另稱未能逕論組長與區主任退休金數額孰高孰低（見本院卷第142頁背面），更見區主任與組長之退休金數額乃無從比較，亦無公平與否之問題。至上訴人另稱招攬保險需耗費勞務，卻不一定能獲得薪資，卻又不能不付出勞務，較之付出即有明顯結果之一般勞工還不如，比起一般勞工，更處於弱勢地位，依舉重明輕之法理，更應將職展津貼列入退休金平均工資計算云云。然兩造就招攬保險部分係屬承攬關係，上訴人領取之職展津貼隨招攬保險業績而異，積極付出達成業績標準即獲取高額之報酬，相較於僱傭關係下無論付出多少勞力均領取一定薪資之受僱人而言，其性質本即不同，殊難因付出勞力未能獲取報酬，即將承攬報酬視為提供勞務之一定對價。上訴人執前詞主張職展津貼屬工資而應列為計算平均工資基礎云云，仍乏所據，亦不足取。
⑶綜上，被上訴人因招攬保險成果而發給之職展津貼既屬承攬
報酬及獎勵性質之給與，非屬上訴人提供勞務之對價，自非屬工資，被上訴人得不將之列為平均工資計算之基礎。
㈢上訴人請求被上訴人給付退休金差額169萬0,219元，有無理
由？⒈按所謂退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資
；所謂平均工資，指計算退休事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第55條第2項、第2條第4款前段定有明文。而雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，同法施行細則第29條第1項亦規定甚明。
⒉上訴人主張被上訴人於計算月平均工資時未將如附表所示職
展津貼列入，僅給付退休金114萬5,580元，尚應給付退休金差額169萬0,219元，被上訴人則辯以職展津貼非勞動基準法所稱之工資，不得列入計算平均工資之基礎。查上訴人招攬保險所獲取之職展津貼非屬勞動基準法所稱之工資，被上訴人得不將之列入計算平均工資之基礎，均如前述，上訴人遽以平均工資少計職展津貼，請求被上訴人給付短付退休金169萬0,219元，為無理由。
六、從而，上訴人依勞動基準法第55條1第55條第1項第1款、第2項、同法施行細則第29條第1項之規定，請求被上訴人給付169萬0,219元，及自98年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────┬──────────────┬─────────┐│退休前6個月 │ 「職展人員津貼」項目 │「職展人員津貼」 ││ │ │ 金額 （新臺幣） │├──────┼──────────────┼─────────┤│97年11月份 │業務津貼、服務費及續繳津貼、│ 69,055元 ││ │當月職展獎勵津貼、轉發津貼、│ ││ │其他津貼 │ │├──────┼──────────────┼─────────┤│97年12月份 │同上 │ 79,018元 │├──────┼──────────────┼─────────┤│98年1月份 │業務津貼、服務費及續繳津貼、│ 61,879元 ││ │當月職展獎勵津貼、轉發津貼 │ │├──────┼──────────────┼─────────┤│98年2月份 │業務津貼、勞務費及續繳津貼、│ 74,615元 ││ │當月職展獎勵津貼 │ │├──────┼──────────────┼─────────┤│98年3月份 │同上 │ 60,180元 │├──────┼──────────────┼─────────┤│98年4月份 │業務津貼、勞務費及續繳津貼、│ 93,974元 ││ │跨售行銷業績、當月職展獎勵津│ ││ │貼、轉發津貼 │ │└──────┴──────────────┴─────────┘