臺灣高等法院民事判決 102年度家上易字第28號上 訴 人 盧漢鴻
盧明明共 同訴訟代理人 成介之律師複代理人 余振國律師被上訴人 盧天濤
盧瑞麟共 同訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間不當得利事件，上訴人對於中華民國102年4月19日臺灣臺北地方法院101年度家訴字第254號第一審判決（及102年12月20日更正裁定）提起上訴，本院於103年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠盧漢鴻、盧明明給付盧天濤部分；㈡盧漢鴻給付盧瑞麟超過新臺幣壹拾捌萬零陸佰玖拾柒元及自民國一Ｏ二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；㈢盧明明給付盧瑞麟超過新臺幣壹拾捌萬零陸佰玖拾柒元及自民國一Ｏ二年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，盧天濤、盧瑞麟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由盧天濤負擔二分之一，由盧瑞麟負擔八分之一，餘由盧漢鴻、盧明明負擔。
事實及理由
一、被上訴人盧天濤、盧瑞麟（下稱盧天濤、盧瑞麟，合稱盧天濤等2人）主張：
㈠被繼承人盧夢珠（下稱盧夢珠）於民國92年6月12日死亡
，伊等與訴外人盧滋璽（原名盧曼莉，下稱盧滋璽）、盧兆麟及彭盧之玲等5人（上開5人均為盧夢珠之兄弟姊妹）為其法定繼承人，每人應繼分為5分之1，特留分則為各15分之1。盧夢珠生前曾自書遺囑（下稱系爭遺囑），言明將其遺產分配予上訴人盧漢鴻、盧明明（下稱盧漢鴻、盧明明，合稱盧漢鴻等2人）、原審共同被告曾凰恩（原名曾艾婷，下稱曾凰恩，原審判決關於曾凰恩部分未據提起上訴已告確定）及盧滋璽、楊貝玲、馬貴邦、慈善機構等，並指定盧漢鴻等2人為遺囑執行人，負責執行遺產分配等事宜。盧夢珠死亡時遺有如原判決附表一所示遺產（下稱系爭遺產），盧漢鴻等2人乃依系爭遺囑內容，於98年6月23日將系爭遺產中之台北市○○區○○路○段00巷0弄0號4樓房地（下稱內湖房地）辦理遺贈登記為其等2人分別共有（應有部分各2分之1），並於98年10月12日將系爭遺產中位於台北市○○區○○街○○○○○號4樓房地（下稱廈門街房地）辦理遺贈登記為盧滋璽、曾凰恩2人分別共有（應有部分各2分之1）。因系爭遺囑侵害伊等之特留分，伊等已向前開受遺贈人行使扣減權，並向原法院訴請分割系爭遺產（案列：98年度家訴字第214號），經判決准許就遺產中之動產部分予以分割，至於遺產中之不動產部分（即內湖房地及廈門街房地），則以受遺贈人業已分別取得上開不動產之所有權，故不因伊等行使扣減權而回復為繼承人公同共有，但上開不動產之受遺贈人因伊等行使扣減權而喪失法律上原因並受有利益，伊等仍得另訴請求返還為由，駁回伊等關於不動產部分遺產分割之請求，業已確定在案（下稱前案確定判決）。
㈡因系爭遺囑侵害伊等對於系爭遺產之特留分，伊等已向受
遺贈人行使扣減權，盧漢鴻等2人於侵害特留分之範圍內即喪失取得遺贈物之法律上原因，自應依不當得利之法律關係返還其所受利益。查系爭遺產價額共為新台幣（下同）21,729,206元（動產：9,739,577元，不動產：11,989,629元），扣除經前案確定判決確認應以系爭遺產負擔之繼承費用780,869元後，剩餘遺產總額為20,948,337元。
準此，按伊等特留分計算應得之遺產價額為1,396,556元【（9,739,577＋11,989,629－780,869）÷15＝1,396,556，小數點以下四捨五入，下同】。另依前案確定判決准予分割之動產部分，按伊等特留分比例計算可得649,305元（9,739,577÷15＝649,305），至於不動產部分伊等得依不當得利之法律關係，請求返還相當於特留分之價額747,251元（1,396,556－649,305＝747,251）。
㈢系爭兩處房地經鑑價後，其中內湖房地總價額為6,399,76
9元、廈門街房地價值總價額為5,589,860元。據此，盧漢鴻等2人受遺贈之不動產價額各為3,199,885元（即內湖房地價額之2分之1，6,399,769÷2＝3,199,885）。盧漢鴻等2人應分別返還伊等各260,054元，【計算式：3,199,885（受遺贈額）÷9,194,699（盧漢鴻等2人與曾凰恩受遺贈總額）×747,251（伊等受侵害特留分數額）＝260,054】㈣原審判命盧漢鴻給付盧天濤等2人各255,842元及自101年4
月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，命盧明明給付盧天濤等2人各255,842元及自101年4月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回盧天濤等2人其餘之訴，盧漢鴻等2人對其等敗訴部分提起上訴（至於盧天濤等2人敗訴部分未據提起上訴已告確定，不另贅述）。上訴聲明：⒈原判決不利於盧漢鴻等2人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，盧天濤等2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、盧漢鴻等2人則以：關於扣減權之法律上性質，最高法院91年度台上字第556號判決認為係一種物權之形成權，亦即扣減權僅使交付遺贈之物權行為無效，遺贈行為並不隨同歸於無效，伊等自不因盧天濤等2人行使扣減權而對之負有不當得利返還義務。又縱認盧天濤等2人對伊等有不當得利返還請求權可得主張，惟伊等對盧天濤另有：㈠伊等自楊貝玲受讓楊貝玲對於盧天濤之不當得利債權本息及訴訟費用債權（即原法院96年度訴字第3912號、本院97年度上易字第103號判決所認定之不當得利債權及因該訴訟所生之訴訟費用債權）、㈡臺灣新北地方法院（下稱新北地院）97年度家訴字第99號、本院98年度家上字第12號、最高法院99年度台上字第2196號、本院99年度家上更㈠字第12號、最高法院100年度台上字第2150號給付扶養費事件之訴訟費用債權；㈢新北地院95年度家訴字第78號、本院96年度家上易字第22號給付遺產事件之訴訟費用債權；伊等對盧瑞麟另有新北地院96年度家訴字第126號、本院97年家上易字第43號給付遺產事件之訴訟費用債權，伊等自得分別以上開債權與盧天濤等2人主張之不當得利債權主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限」、「下列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅……一○、被繼承人之喪葬費用，以一百萬元計算」，民法第1150條、遺產及贈與稅法第17條第1項第10款分別定有明文。又62年2月6日公布施行之遺產及贈與稅法第15條第1項規定，被繼承人死亡前3年內贈與具有該項規定身分者之財產，應視為被繼承人之遺產而併入其遺產總額課徵遺產稅，並未規定以繼承人為納稅義務人，對其課徵贈與稅（司法院釋字第622號解釋）。次按，因遺產而生之捐稅及費用，應由繼承人按其應繼分負擔之，此為繼承人間之內部關係，從而繼承人之一代他繼承人墊支上開捐稅及費用者，該墊支人得依不當得利規定向他繼承人請求返還其應負擔部分。至民法第1150條規定得向遺產中支取，並不阻止墊支人向他繼承人按其應繼分求償，尤其於遺產分割後，更為顯然（最高法院74年度台上字第1367號判決參照），顯見因遺產所生之捐稅及費用乃民法第1150條所指之「繼承費用」，均應由遺產支付之。又執行遺囑之費用，係指執行遺囑所需之一切費用皆應包括在內，而於繳納遺產稅及辦理繼承登記前，並無從執行遺囑及遺產之分割，是喪葬支出、辦理繼承登記之代書費等，皆為執行遺囑及遺產分割所支出之必要費用，屬於繼承費用，故應由系爭遺產中扣除。另查，除前案確定判決認定之遺產管理費用780,869元外，盧漢鴻等2人另支出96年至98年度之地價稅、房屋稅、遺產稅等合計48,890元【2,691＋2,691＋1,270（含便利商店繳款手續費6元）＋1,360＋1,840＋1,816＋1,344＋1,791＋1,326＋32,761＝48,890】，有繳款書影本在卷可憑（原審卷第48至50頁、第54頁）；又盧漢鴻等2人為辦理遺囑執行、繼承、遺贈登記等，共計支付代書費132,654元【67,278（內湖房地部分）＋65,376（廈門街房地部分）＝132,654】，有暫收款明細、代書費用明細表（收據）影本可查（原審卷第51頁、第67頁），而上開文書之形式上真正均為盧天濤等2人所不爭，揆諸前揭說明，各該支出均為執行遺囑之必要費用，應自系爭遺產中扣除。
四、按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理，民法第1215條定有明文。又遺囑執行人係依遺囑之內容執行交付分配遺產（最高法院90年度台上字第314號判決參照），則於特留分權人行使扣減權，遺囑執行人為執行遺囑之必要，應為遺產之分配，且該分配並視為繼承人之代理。末按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決參照）。此時受遺贈人請求交付遺贈物之債權，於特留分之範圍內失其效力，繼承人或遺囑執行人具拒絕交此部分遺產之抗辯權，亦即尚未依遺囑履行物權移轉行為之遺贈財產仍屬遺產之一部，為繼承人公同共有；惟如遺贈財產業已依遺囑而交付或移轉由受遺贈人取得所有權後，因扣減權之行使而回復之特留分，僅於該範圍內使受遺贈人喪失取得遺贈物之法律上原因。又依據民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。對於特留分之保障，雖然民法第1225條僅規定，當被繼承人之遺贈侵害繼承人之特留分時，繼承人得按其不足之數由遺贈財產扣減之，對於遺囑所定之分割方法侵害特留分時則無明文規定，然法定特留分之規範目的既係保障繼承人之繼承權，倘被繼承人得藉由遺囑分割方式為侵害，則法定特留分規範即因無法保障而流於空文，是故，應認繼承人得類推適用民法第1225條規定，就遺產分割方式侵害特留分之部分行使扣減權。查系爭遺產價額計21,729,206元【9,739,577（動產）＋6,399,769（內湖房地）＋5,589,860（廈門街房地）＝21,729,206】，扣除前開繼承費用962,413元（780,869＋48,890＋132,654＝962,413）後，依特留分1/15換算盧天濤等2人應得之遺產價額各為1,384,453元【（21,729,206－962,413) ÷15＝1,384,453】。盧天濤等2人依前案確定判決主文第1項所示分割方法（原審家調卷第16頁以下）分得之遺產價值僅597,247元【（9,739,577－780,869）÷15＝597,247】，自得依不當得利之法律關係，向侵害其特留分之受遺贈人或繼承人請求返還其餘不足額787,206元（1,384,453－597,247＝787,206）。
五、依系爭遺囑第1、4項內容分配結果，楊貝玲、盧漢鴻等2人、盧滋璽及曾凰恩等5人各可得100萬元現金，並平分金飾（黃金6.55兩，價值93,000元），故每人分得之遺產價值為1,018,600元【100萬＋（93,000÷5）＝1,018,600】。盧漢鴻等2人另受遺贈內湖房地應有部分各2分之1價值3,199,885元（6,399,769÷2＝3,199,885），故該2人分得之遺產價值各為4,218,485元（1,018,600＋3,199,885＝4,218,485）。又盧滋璽、曾凰恩受贈廈門街房地應有部分各2分之1價值2,794,930元（5,589,860÷2＝2,794,930），故其等各分得遺產價值為3,813,530元（1,018,600＋2,794,930＝3,813,530）。準此，盧天濤等2人不足額787,206元，應由受遺贈人或侵害其特留分之其他繼承人依受分配財產價值比例分擔之。查本件侵害特留分之受遺贈人及繼承人所分得之遺產價值共為18,377,805元【21,729,206（遺產總額）－962,413（繼承費用）－（597,247×4）（盧天濤等2人及彭盧之玲、盧兆麟依前案確定判決分得之遺產價值）＝18,377,805】，盧漢鴻等2人自應返還盧天濤等2人各180,697元【787,206×（4,218,485÷18,377,805）＝180,697】及自起訴狀繕本送達翌日起（即盧漢鴻自101年4月6日起，盧明明自同年月4日起），均至清償日止按年息5%計算之利息。
六、再查，盧天濤等2人對盧漢鴻等2人固有如上之不當得利債權（下稱系爭債權）可得主張，惟盧漢鴻等2人主張以下列債權與系爭債權抵銷。茲就盧漢鴻等2人所主張之主動債權及其金額，分述如下：
㈠盧漢鴻等2人分別自楊貝玲受讓楊貝玲對於盧天濤之不當
得利及訴訟費用債權（即原法院96年度訴字第3912號、本院97年度上易字第103號判決所認定之債權及因該訴訟所生之訴訟費用債權，下稱主動債權㈠）：
查楊貝玲訴請盧天濤返還不當得利，經判決命盧天濤應給付楊貝玲457,151元及自96年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息並已確定，業經本院調卷查明屬實（本院卷三第13至27頁）。又楊貝玲原起訴請求盧天濤給付200萬元本息，並繳納第一審裁判費20,800元，有繳費收據影本足參（本院卷三第14頁），但嗣經減縮為501,343元本息（詳見原法院96年度訴字第3912號判決第1頁，本院卷三第15頁），依減縮後訴之聲明核算其應繳納之第一審裁判費為5,510元（楊貝玲繳納逾此金額之第一審裁判費部分係屬溢繳，不得請求盧天濤負擔），依前開確定判決，盧天濤應負擔其中10分之9，即4,959元。嗣楊貝玲已將上開確定判決所認定之不當得利債權本息及訴訟費用債權均讓與盧漢鴻等2人，有債權讓與證明書影本足佐（本院卷三第4頁、第12頁），復為盧天濤所不爭，堪以認定。盧漢鴻等2人既共同受讓楊貝玲之前揭債權，其給付係屬可分，復無不可分之規定或約定，依民法第271條規定，應認盧漢鴻等2人各自受讓其半數。
㈡盧漢鴻等2人對於盧天濤之訴訟費用債權（新北地院97年
度家訴字第99號、本院98年度家上字第12號、最高法院99年度台上字第2196號、本院99年度家上更㈠字第12號、最高法院100年度台上字第2150號，下稱主動債權㈡）：
次查，盧天濤前訴請盧漢鴻等2人給付扶養費事件，經判決其敗訴，及命其負擔歷審訴訟費用確定，有各該裁判書可參（本院卷三第32至61頁）。因本院98年度家上字第12號判決曾判命盧漢鴻等2人應自96年10月起至盧天濤死亡時止，按月給付5千元，盧漢鴻等2人不服提起上訴，共繳納第三審訴訟費用28,081元，有繳費收據影本為證（本院卷三第47頁），應由盧天濤負擔。準此，盧漢鴻等2人分別對於盧天濤所得主張之訴訟費用債權為其半數即14,041元（28,081÷2＝14,041）。
㈢盧漢鴻等2人對於盧天濤之訴訟費用債權（新北地院95年
度家訴字第78號、本院96年度家上易字第22號，下稱主動債權㈢）：
再查，盧天濤前訴請盧漢鴻等2人給付遺產事件，經判決其敗訴，及命其負擔歷審訴訟費用確定，有各該裁判書附卷可參（本院卷三第64至76頁）。因新北地院95年度家訴字第78號判決曾命盧漢鴻等2人應給付盧天濤871,624元本息，經盧漢鴻等2人對其等敗訴部分提起上訴，繳納第二審訴訟費用14,370元，有繳費收據影本為證（本院卷三第72頁），應由盧天濤負擔。準此，盧漢鴻等2人對於盧天濤之訴訟費用債權各為7,185元（14,370÷2＝7,185）。
㈣盧漢鴻等2人對於盧瑞麟之訴訟費用債權（即新北地院96
年度家訴字第126號、本院97年家上易字第43號，下稱主動債權㈣）：
又查，盧瑞麟前訴請盧漢鴻等2人給付遺產事件，經判決其敗訴，及命其負擔歷審訴訟費用確定，有各該裁判書附卷可參（本院卷三第78至92頁）。因新北地法院96年度家訴字第126號判決原判命盧漢鴻等2人應給付盧天濤1,396,555元本息，經盧漢鴻等2人提起上訴時，曾繳納第二審訴訟費用22,290元，有繳費收據影本為證（本院卷三第87頁），悉應由盧瑞麟負擔。準此，盧漢鴻等2人對於盧瑞麟各得主張訴訟費用債權11,145元（22,290÷2＝11,145）。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。本件系爭債權與主動債權㈠至㈣，均為金錢債權且已屆清償期，盧漢鴻等2人分別為抵銷之抗辯，即無不合。盧天濤雖辯稱：盧漢鴻等2人於新北地院102年度家訴字第84號交付遺產事件中（下稱另案），曾以上開主動債權㈠，與其對盧漢鴻等2人在該案中之交付遺產債權抵銷，則主動債權㈠已因抵銷而消滅，盧漢鴻等2人即無從在本案中再以同一債權主張抵銷云云。然按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號判例參照）。縱使盧漢鴻等2人於另案訴訟中，曾以主動債權㈠主張抵銷，惟另案訴訟既仍繫屬於新北地院審理中尚未判決乙節，為兩造所不爭，並有本院公務電話紀錄表可稽（本院卷三第109頁），揆諸前揭判例意旨，自不影響盧漢鴻等2人於本案為抵銷權之行使，盧天濤所辯，即無可採。經查，盧天濤對盧漢鴻之系爭債權金額為本金180,697元（詳見上述五），利息16,238元【自101年4月6日起至本院言詞辯論終結時止〔180,697×5%×（656÷365）＝16,238〕】，合計196,935元（180,697＋16,238＝196,935）；其對盧明明之系爭債權金額則為本金180,697元、利息16,287元【自101年4月4日起至本院言詞辯論終結時止〔180,697×5%×（658÷365）＝16,287〕】，共計196,984元（180,697＋16,287＝196,984）。惟因上開主動債權㈠本金達228,576元（457,151÷2＝228,576），已逾盧天濤對盧漢鴻等2人之系爭債權金額，經抵銷後盧天濤已無債權可得對盧漢鴻等2人主張。至盧漢鴻等2人主張以主動債權㈣11,145元與盧瑞麟之系爭債權抵銷，依民法第323條規定分別可抵充450日之利息【11,145÷（180,697×5%÷365）＝450】。從而，盧漢鴻尚應給付盧瑞麟180,697元及自102年7月1日起清償日止，按年息5%計算之利息；盧明明則應給付盧瑞麟180,697元及自102年6月29日起清償日止，按年息5%計算之利息。
七、綜上各節，盧天濤等2人依不當得利之法律關係請求盧漢鴻等2人分別返還不當得利255,842元本息，關於盧天濤請求部分，均為無理由，應予駁回；至盧瑞麟訴請給付部分，在請求盧漢鴻等2人各給付180,697元及其中盧漢鴻自102年7月1日、盧明明自102年6月29日起算之利息範圍內，洵屬有據，應予准許，逾此之請求則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為盧漢鴻等2人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命盧漢鴻等2人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 邱璿如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 陳紀語