臺灣高等法院民事判決 102年度家上更㈠字第2號上 訴 人 王台鳳訴訟代理人 吳玲華律師被上訴人 王河山（兼王史跟弟之承受訴訟人）
王迪珍（兼王史跟弟之承受訴訟人）王碧玉（兼王史跟弟之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張漢榮律師複代理人 侯傑中律師上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年1月28日臺灣臺北地方法院98年度家訴字第128號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人王河山應將附表一所示不動產，臺北市古亭地政事務所95年中正一字第128580號收件，於民國95年10月31日以買賣為原因所為之移轉登記；暨附表二所示之不動產，臺北市古亭地政事務所95年古信字第002870號收件，於民國95年10月31日以信託為原因所為之移轉登記，予以塗銷。
確認附表一、附表二所示之不動產，為上訴人王台鳳及被上訴人王河山、王迪珍、王碧玉公同共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原被上訴人王史跟弟在本件訴訟程序進行中於民國101年11月23日死亡，有戶籍謄本可稽（見本院家上更㈠卷41頁），兩造均為其繼承人；王史跟弟同造之被上訴人王河山、王迪珍、王碧玉具狀聲明承受訴訟（見同上卷47頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：王昌訓與王史跟弟為兩造之父母，兩造為王昌訓與王史跟弟之繼承人。附表一門牌號碼台北市○○○街○號房屋所有權全部（下稱附表一不動產）、附表二坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地所有權應有部分1萬分之150及地上門牌號碼台北市○○○路○段○○號6樓房屋所有權全部（下稱附表二不動產），均係王昌訓與王史跟弟婚姻關係存續中，以買賣為原因登記在王史跟弟名下，依74年6月3日修正前之民法第1017條規定，屬王昌訓所有。王昌訓於82年6月8日死亡，附表一、二之不動產為王昌訓之遺產，應歸王史跟弟及兩造公同共有。王史跟弟未經全體繼承人同意，於95年間擅以買賣、信託為原因，移轉附表一、二不動產之所有權登記予被上訴人王河山，妨害伊對公同共有物所有權之行使。縱認王史跟弟得行使夫妻剩餘財產差額分配請求權，其請求權已罹於時效消滅。王史跟弟於101年11月23日死亡，兩造均為其繼承人，王史跟弟之部分亦由兩造繼承為公同共有。爰依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，求為：1.被上訴人王河山應將附表一所示不動產，經臺北市古亭地政事務所95年中正一字第128580號收件字號，於95年10月31日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；2.被上訴人王河山應將附表二所示之不動產，經古亭地政事務所95年古信字第2870號收件字號，於95年10月31日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；3.確認原判決附表一、二所示之不動產為兩造公同共有之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，本院前審維持原審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴；上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，並發回更審）。
被上訴人則以：85年9月25日增訂民法親屬編施行法第6條之1，係為貫徹憲法保障男女平權之意旨。兩造被繼承人王昌訓之繼承人既未於86年9月26日前辦理更名登記及繼承登記，依上開法條規定，寧波西街房屋及羅斯福路房地應適用或類推適用74年修正後之民法第1017條規定，歸王史跟弟所有。前開房地均由王史跟弟管領、支配及使用，無借名登記情事。縱本件不得類推適用民法親屬編施行法第6條之1規定，惟依王昌訓死亡時之民法第1030條之1之規定，系爭房地之權利範圍在2分之1範圍內，於王昌訓死亡時因夫妻剩餘財產分配歸屬於王史跟弟所有，剩餘2分之1由兩造共同繼承，則王史跟弟於權利範圍2分之1所為處分合法有效，不因系爭房地是否為王昌訓之遺產而受影響，上訴人請求將系爭房地全部登記予以塗銷，為無理由。退步言，縱認系爭房地為王昌訓之遺產，因王昌訓於82年6月8日死亡，上訴人於斯時亦知系爭房地登記在王史跟弟名下，然上訴人遲至98年始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於時效及除斥期間而消滅等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）王昌訓與王史跟弟為夫妻，兩造為王昌訓、王史跟弟之子女。王昌訓與王史跟弟婚後未約定夫妻財產制。
（二）王昌訓與王史跟弟婚姻關係存續期間，於64年8月26日購入附表一之不動產，64年12月21日登記在王史跟弟名下；67年2月4日購入附表二之不動產，建物於67年4月6日登記在王史跟弟名下，土地於67年1月27日登記於王史跟弟名下。
（三）王昌訓於82年6月8日死亡後，附表一、二之不動產仍登記在王史跟弟名下。95年10月31日，王史跟弟就附表一之不動產以買賣為原因，將所有權移轉登記予被上訴人王河山；就附表二之不動產以信託為原因，將所有權移轉登記予被上訴人王河山。
（四）前開事實，有戶籍謄本、土地及建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所異動索引等可證（見原審家訴卷10-12、43-58頁，原審司調卷12-19頁）。
四、關於上訴人主張附表一、二之不動產為王昌訓之遺產，應為兩造公同共有部分：
（一）按依民法第1005條規定，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。又法定財產制之「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」74年6月3日修正前民法第1017條第1項、第2項定有明文。次按依民法親屬編施行法第1條規定，關於親屬之事件在修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。故於74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻名義在同日以前取得之不動產，除有85年9月25日增訂之民法親屬編施行法第6條之1所定情形，適用74年修正之第1017條規定外，應適用修正前之規定（最高法院91年度台上字第568號判決意旨參照）。民法親屬編施行法第6條之1規定僅限於下列兩種情形，即㈠婚姻關係存續中且該不動產仍以妻之名義登記，㈡夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。至於夫妻一方在該一年緩衝期間內死亡，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權義影響重大，如對於繼承之標的所有權誰屬發生爭議時，應不宜擴大使其溯及既往，仍應適用舊民法第1017條第2項之規定，以杜紛擾。準此，夫妻之一方於該一年緩衝期間內死亡，尚無民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，則於該條規定施行之前夫妻一方已死亡者，更無該條規定適用之餘地（最高法院94年度台上字第432號判決意旨參照）。74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，限於婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記等兩種情形，於民法親屬編施行法85年9月6日修正生效一年後，適用74年民法親屬編修正後之第1017條規定，並未包括民法親屬編施行法85年9月6日修正生效前，夫妻之一方死亡而該不動產仍以妻之名義登記之情形在內，此觀民法親屬編施行法第6條之1規定即明。若夫妻之一方於民法親屬編施行法85年9月6日修正生效前已死亡，因涉及繼承問題，關係複雜，且與第三人權義影響重大，自無民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，仍應依74年民法親屬編修正前即19年12月26日制定之第1017條規定，決定夫妻財產之歸屬（最高法院102年度台上字第438號判決意旨參照）。
（二）經查上訴人主張兩造之父母王昌訓、王史跟弟於40年間結婚，未約定夫妻財產制；暨附表一、二之不動產，係於60年、67年間因買賣登記王史跟弟為所有權人，有戶籍謄本、土地及建物登記謄本可稽（見原審家訴卷10-12、43-58頁），為被上訴人所不爭執，堪以採信，王昌訓與王史跟弟應適用法定財產制，堪以認定。本件附表一、二之不動產於74年6月3日民法第1017條修正前，即登記在王史跟弟名下，應適用修正前民法第1017條規定，屬王昌訓所有。
次查王昌訓於82年6月8日死亡，係於民法親屬編施行法第6條之1所定85年9月6日修正生效後，應適用74年民法親屬編修正後第1017條所規定一年之緩衝期間前，依前揭說明，無民法親屬編施行法第6條之1之適用，即本件附表一、二之不動產仍應適用74年6月3日修正前民法第1017條定其所有權之歸屬。從而附表一、二之不動產應屬王昌訓之遺產，由王昌訓之繼承人繼承而為公同共有（民法第1147條、第1151條參照），堪以認定。
（三）再查依財政部臺北市國稅局99年11月3日財北國稅資字第0000000000號函檢送王昌訓之遺產稅申報書影本4紙所示，可知被上訴人王迪珍於88年11月5日代王史跟弟及兩造申報王昌訓之遺產稅所填載之申報書，已將附表一、二不動產列為王昌訓之遺產（見原審家訴卷148-152頁）；臺北市國稅局亦將附表一、二不動產核定為王昌訓之遺產（見原審北調卷12頁）。雖被上訴人王河山所提出臺北市國稅局99年1月4日補發之遺產稅免稅證明書，未將附表一、二不動產列為王昌訓之遺產（見原審家訴卷109、165頁），惟經原審函詢，臺北市國稅局99年11月22日財北國稅審二字第0000000000號函說明：「查被繼承人王昌訓於民國82年6月8日死亡，本局初查核定產淨額未達起徵點，依繼承人申報數發給免稅證明書，惟繼承人王迪珍於98.12.31主張遺產中土地及房屋之內容有誤，申請更正。因本案屬免稅案件，與遺產稅應納稅額無涉；本局遂依其申請更正剔除該等土地及房屋，並補發遺產稅免稅證明書。另查被繼承人遺產中台北市○○區○○段0○段000地號土地及○○○街0號1樓、○○○路0段00號6樓房屋，如屬74年6 月4日以前購買登記於妻名下，應適用被繼承人死亡時民法之規定，仍應屬被繼承人王君之遺產範圍，原核發（88）遺免字第00000000號遺產稅免稅證明書並無不符。本局已於99年11月9日函王迪珍君，通知99年1月4日補發之被繼承人王昌訓遺產稅免稅證明書應予作廢。」等語（見原審家訴卷169-170頁）。從而被上訴人王河山所提出臺北市國稅局99年1月4日補發之遺產稅免稅證明書，未能據為附表一、二不動產非屬王昌訓遺產之證明甚明。
五、關於上訴人請求被上訴人塗銷附表一、二不動產之所有權移轉登記，及確認附表一、二不動產為兩造公同共有部分：
（一）經查附表一、二之不動產應屬王昌訓之遺產，而為王昌訓之全體繼承人公同共有，業如前述（詳「四」之「（二）」）；而依98年1月23日修正前民法第828條第2項規定：
「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」附表
一、二不動產既為王昌訓之全體繼承人公同共有，自應得全體繼承人之同意始得處分。上訴人主張王史跟弟就附表
一、二不動產未經全體繼承人之同意，將附表一之不動產移轉登記予被上訴人王河山，附表二之不動產信託登記予被上訴人王河山，其等間之處分行為屬無權處分，上訴人業以起訴狀表示不同意，則上開之處分物權行為屬無效，被上訴人王河山為繼承人之一，知悉系爭不動產為父親王昌訓之遺產，非善意第三人，無善意受讓規定之適用等情，應屬有據。
（二）次按依98年1月23日修正前民法第759條規定，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。附表一、二之不動產既為王昌訓之遺產，依上開規定，未經為繼承登記前，不得為處分之物權行為。經查王史跟弟於未為繼承登記前，逕將附表一之不動產處分，移轉登記予被上訴人王河山；將附表二之不動產處分，信託登記予被上訴人王河山，違反民法第759條規定，所為之處分物權行為均應屬無效。再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條定有明文。復依現行民法第828條第2項規定：第821條規定，於公同共有準用之。
附表一、二之不動產移轉登記予被上訴人王河山之物權行為均屬無效，則附表一、二不動產所有權仍屬王昌訓之全體繼承人公同共有，然由王史跟弟移轉、信託登記在被上訴人王河山名下，上訴人主張妨害其公同共有物所有權之行使，其為公同共有人之一，依民法第767條、第828條第
2 項準用第821條規定，就公同共有物本於所有權作用，請求被上訴人塗銷移轉及信託登記，應屬有據。又被上訴人既否認上訴人之權利，上訴人主張其為確保權利，請求確認上訴人與王史跟弟、被上訴人就附表一、二不動產為公同共有，有確認利益；復因王史跟弟於101年11月23日死亡，王史跟弟繼承王昌訓之遺產部分再由兩造共同繼承，從而上訴人請求確認附表一、二不動產為兩造公同共有，亦屬有據，應予准許。
（三）另按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用（最高法院53年台上字第592號判例參照）。經查附表一、二不動產應為王昌訓所有，業如前述，因王昌訓死亡而由王史跟弟及兩造繼承為公同共有，王史跟弟將附表一、二之不動產處分移轉登記予被上訴人王河山，其侵害者，為王昌訓繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，無民法第1146條之適用，本件上訴人之請求權基礎為民法第767條，並非主張民法第1146條繼承回復請求權，無短期消滅時效之適用，被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效消滅云云，為不足採。又民法第1172條係規定：「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。」該繼承人債務之扣還係適用於遺產分割時，本件上訴人係主張其公同共有物遭妨害，本於所有權之作用提起本件訴訟，並非遺產分割，無民法第1172條之適用。至關於被上訴人抗辯附表一、二不動產所有權2分之1因夫妻剩餘財產分配歸屬於王史跟弟所有，王史跟弟就此部分不動產之處分有效部分；因民法第1030條之1關於夫妻剩餘財產差額之分配，係就法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，分配其雙方剩餘財產之差額，被上訴人抗辯王史跟弟逕就附表
一、二不動產有所有權2分之1云云，為不可採；被上訴人此部分抗辯既不可採，上訴人再抗辯王史跟弟之夫妻剩餘財產分配請求權已罹於時效消滅一節，即無庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張附表一、二之不動產為王昌訓之遺產，由王史跟弟及兩造繼承為公同共有，復因王史跟弟死亡而由兩造繼承為公同共有，堪以採信；王史跟弟就附表一、二之不動產所為移轉、信託登記予被上訴人王河山之行為，自屬侵害上訴人之公同共有權。從而上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人王河山塗銷附表一、二不動產之所有權移轉登記，及確認附表一、二不動產為兩造公同共有，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 鄭威莉
法 官 張靜女法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號，建物門牌：台北市○○○街○號，建物坐落地號：台北市○○區○○段○○段○○○地號，主要用途：住商用，主要建材：加強磚造，層數：二層，一層層次面積：五五點九九平方公尺，騎樓面積：十六點八五平方公尺，總面積七二點八四平方公尺，登記所有權人：王河山，權利範圍全部之建物。
附表二：
坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號，地目：建，面積：
四八六平方公尺，登記所有權人：王河山，權利範圍一萬分之一五○之土地；及其上台北市○○區○○段○○段○○○○號，建物門牌：台北市○○○路○段○○號六樓，主要用途：住家用，主要建材：鋼筋混凝土造，層數：十一層，層次：六層，面積：
七一點八四平方公尺，附屬建物陽台及共用部分，登記所有權人：王河山，權利範圍全部之建物。